100年度訴字第146號｜刑事：貪污治罪等｜裁判日期：101 年 08 月 31 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第146號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　張金生選任辯護人　傅爾洵律師被　　　告　謝祥智指定辯護人　本院公設辯護人丁經岳被　　　告　田全勝洪麗月陳連文松煌營造有限公司上　一　人代　表　人　蘇佩婷被　　　告　聯程營造有限公司代　表　人　陳志強上五人共同選任辯護人　邱聰安律師上列被告因貪污治罪等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第205、965號），本院判決如下：主文張金生共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。謝祥智共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。田全勝共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年。洪麗月共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳連文犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。松煌營造有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣貳拾萬元。聯程營造有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。犯罪事實一、 (一)張金生自民國95年3月1日起至99年3月1日止擔任臺東縣達仁鄉第15屆鄉長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，且其所任鄉長職務，係負責督導綜理全鄉行政業務，對於臺東縣達仁鄉公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限；謝祥智自98年7月1日起至99年7月16 日止擔任臺東縣達仁鄉公所財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監造等業務，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，彼等於下列公共工程之前期作業、招標、工程發包及施作，均為其等主管之事務；田全勝係松煌營造有限公司（前身為松鈴營造有限公司，下稱松煌公司）實際負責人；陳連文係聯程營造有限公司（下稱聯程公司）實際負責人。 (二)張金生於98年9 月間為因應莫拉克颱風及豪雨侵襲，造成達仁鄉○○道路、橋樑等公共設施受損，遂辦理「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」等3件搶險工程（以下簡稱本案3項工程），其明知依政府採購法第18條第4 項之規定辦理限制性招標，須邀請2 家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，而不論比價或議價之廠商均須合於招標文件規定，且非屬違反政府採購法第101 條之規定遭原採購機關刊登於政府採購公報，而依同法第103條第1款之規定不得參加投標或作為決標之對象，並不得事先指定某特定廠商承包，圖私人不法之利益，仍與負責辦理上開工程招標事宜之代理技士謝祥智，共同基於直接圖田全勝不法利益之接續犯意聯絡，由張金生在知悉田全勝實際經營之松煌公司業於98年5月12 日遭行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心上網公告松鈴營造有限公司（並備註：現已更名為松煌營造公司）為拒絕往來廠商不得作為投標及決標對象之情況下，仍事先與田全勝聯絡，表示本案3 項工程要指定與其施作，然因已明知松煌公司現為拒絕往來廠商，依法不得投標本案3 項工程，竟與謝祥智、田全勝、洪麗月共同基於施用詐術之方法，使開標發生不正確結果之接續犯意聯絡，容許田全勝向聯程公司之實際負責人陳連文借用該公司之名義投標，並配合田全勝以松煌公司之名義投標，以符合限制性招標須邀請兩家以上廠商比價之法律規定，遂指示謝祥智以緊急搶修工程之方式辦理「限制性招標」，於同年9月14 日在臺東縣達仁鄉公所之鄉長辦公室內，就謝祥智上簽本案3項工程依政府採購法第22條第1項第3款之規定辦理限制性招標之簽呈上，批示本案3項工程邀請不具投標資格之松煌公司與未經機關上網公告為拒絕往來廠商之聯程公司參與比價，營造出形式上滿足政府採購法第18條第4 項之要件，並指示知情之謝祥智續與田全勝聯繫洽談工程之預算金額，謝祥智即逕向田全勝詢價，經雙方協調後由田全勝浮濫估算本案3 項工程有關AC鋪設及新興鋼樑便橋價格後，製作材料表及便橋草圖提交謝祥智據以製作工程預算書，嗣議妥本案3 項工程之底價金額後，由謝祥智簽呈張金生核定底價。 (三)而田全勝為順利得標本案3 項工程，明知其實際負責之松煌公司已遭政府機關公告為拒絕往來之廠商，於101年5月12日前不得參加政府標案，仍向陳連文借用聯程公司之證件、公司大小章、納稅證明等資料參與投標，身為聯程公司之實際負責人陳連文亦明知自己並無投標意願，但因田全勝之請託，遂基於為圖影響採購結果，容許他人借用本人名義投標之犯意，容許田全勝借用其所屬聯程公司之上開證件參加本案3項工程之投標。俟臺東縣達仁鄉公所於98年9月16日在所內2樓會議室辦理本案3項工程比價作業，田全勝即與洪麗月一同到場，由田全勝代表松煌公司、洪麗月代表聯程公司，並分別在臺東縣達仁鄉公所辦理「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」、「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程」之採購開標作業簽到簿中廠商代表欄上簽名，俾利達到二家合格廠商投標數之要求，期能避免流標及製造價格競爭之假象，再經形式上虛偽之比價減價程序，因田全勝知悉本案3項工程之底價，終在田全勝主導下，致使擔任本案3項工程之主持人邱新雲及其他公所會辦人員陷於錯誤，誤以為本案3 項工程係兩家合格廠商進行價格競爭，符合法律規定，宣布由代表聯程公司之洪麗月於第一次減價程序中，採取以「底價承包」即分別以「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」：新臺幣（下同）6,800,000 元、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」：4,200,000 元、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」： 8,100,000元得標承攬本案3項工程。又謝祥智於本案3項工程施作期間，明知本案3 項工程實際上均由田全勝負責施作，且後續請款程序皆由田全勝及洪麗月以聯程公司名義辦理，顯見本案3項工程有借牌投標之情，仍未依政府採購法第50條第2項規定簽報處理，致達仁鄉公所於98年11月5日至99 年1月21 日間陸續撥付本案工程款總計18,817,558元匯入聯程公司於臺灣銀行臺東分行000000000000帳戶（匯款過程扣除手續費320元，聯程公司實際收取18,817,238 元），嗣經聯程公司實際負責人陳連文扣除借牌費及營業稅後，分3次匯款總計14,241,737 元至田全勝實際負責之鵬樺實業有限公司於土地銀行臺東分行開立之000000000000帳戶或於臺灣銀行臺東分行開立之000000000000帳戶暨其友人邱永福負責之建登汽車股份有限公司於臺灣銀行臺東分行開立之000000000000帳戶。張金生、謝祥智明知上情，仍以上開方式直接圖利田全勝，致使田全勝於扣除本案3 項工程之成本、管理費、上開借牌費及稅額後，總計獲得不法利益1,257,957元。二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。理由甲、證據能力方面： (一)按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別之被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。司法院釋字第582 號解釋文所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程序保障，並無違憲之虞。至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。觀上開釋字第582 號解釋理由中所述：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，亦可知司法院釋字第582 號解釋意旨並非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述，仍應於客觀可能之情況下，於審判中踐行詰問程序而已。從而，於審判中已傳喚該共同被告到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時依據刑事訴訟法各該傳聞例外規定，採用該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述作為證據，即與憲法第8條第1項及第16條之規定意旨無違。據此，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外先前陳述有何意見，並准許被告及辯護人對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述，若符合刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2 規定，即具有證據能力（最高法院96年度臺上字第1677號判決參照）。本案被告田全勝於調查站接受調查員詢問，本於被告身分所為供述，被告陳連文於偵查時接受檢察官之訊問，本於證人身分所為證述，均業於本院審理時以證人身分到庭作證陳述，並經檢察官、辯護人當庭交互詰問，與之互有相關之被告亦行使對質詰問，對於上開被告之詰問權自已有保障。而被告田全勝於調查站接受調查員詢問之時，係本於自由意志而為陳述，又離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，且本案為貪污犯罪，存有高度之彼此利害攸關之結構性共犯關係，其在未清楚掌握並認知其他共犯答辯內容前，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與否認等心理防衛機制作用力較低，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，故其先前接受調查員詢問時所為陳述與審判中有所不符部分，應以先前之陳述具有較有可信之情況（不含筆錄記載被告田全勝知悉底價部分，詳後述），為證明其他共同被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認得為證據。至被告田全勝爭執其於調查站所製作之筆錄記載不實部分，此業經被告田全勝及其辯護人自行委請他人勘驗調詢光碟，並製作勘驗紀錄乙份，經其等核對調詢筆錄與勘驗紀錄後，只爭執被告田全勝是否知悉底價部分，餘均不爭執，並經本院核閱被告田全勝自行製作之勘驗紀錄，除上開知悉底價部分外，皆與調詢筆錄記載相符，故被告田全勝於本院審理時爭執筆錄記載不實，僅係維護被告張金生之詞，難認有據，是除調詢筆錄記載被告田全勝知悉底價之部分外，其餘本院皆認有證據能力，併予指明。另被告陳連文於檢察官面前所為證述，既出於自由意志本於對案情之記憶及認知而為陳述，依其陳述作成時之外部狀況，查無受外力支配干擾之顯然不可信瑕疵，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，同有證據能力。 (二)次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款定有明文。 ⒈本院卷所附至行政院公共工程委員會公共工程資料庫網站所擷取之瀝青混凝土第28期至第30期、98年8月7日、8月28 日、10月30日、11月6日、11月20 日瀝青混凝土之價格調查表、瀝青混凝土11 月價格趨勢圖（北區）、結構鋼、H型鋼、熱軋型鋼第28期至第30期、11月6日H型鋼之價格調查表、鋼板之價格調查表（見本院卷二第234頁至242頁、第245 頁至249 頁），皆為行政院公共工程委員會就全國各項工項單價分成北、中、南、東四區所統計製作之文書，核屬公務員職務所製作之紀錄文書，且無顯然不可信之情，依上規定，應認有證據能力，公設辯護人認此等無證據能力，自屬無據。⒉調卷所附之98年莫拉克颱風臺東縣達仁鄉公所受災搶修工程經費概估表，屬臺東縣達仁鄉公所之公務員依法就公共工程之招標必須製作之經費概估表（見調卷第286頁至289頁），亦無顯不可信之狀，依上說明，自有證據能力。況證據與本案有無關連性，恆屬刑事訴訟法第163條之1、第163條之2所指之聲請法院調查證據之要件，或屬證明力之問題，絕非證據能力所應考量之處，是辯護人認此等證據有為傳聞證據或係檢察官未引用及提出待證事實，與本案無關聯性，應無證據能力云云，尚非有據。 (三)復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3 款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1 款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2 款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2 款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3 款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭兩款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度臺上字第4813 號判決參照）。他卷所附之土坂橋及土坂2 號橋鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程之工程價目表、土坂便橋單價分析表、土坂2 號便橋單價分析表、南田野溪鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程之工程價目表、鋼樑便橋工程明細表各1 份暨調卷所附被告張金生開立之收受被告田全勝、被告田石雄贊助之政治獻金1萬元收據各1紙（分見調卷第85頁至86頁、他卷第70頁、第72頁至74頁、第77頁至78頁），核上開工程價目表、單價分析表等證據，俱屬投標廠商所製作，本院衡量投標廠商當時應係自願及戮力製作上開投標文件，以便提高得標之機會，應無刻意虛偽填載或謊報之情，而係廠商仔細估價所為之，足供擔保其等證據之真實性，況目前公共工程之招標過程已有政府採購法明確規範，係採取公平、公開之招標程序，無不法強暴、脅迫之情，外部狀況應屬良好，堪認上開證據應具有特別可信之情況，參照上開說明，即有證據能力。另政治獻金收據2 紙部分，係被告張金生競選總部人員於競選期間所開具，資為證明被告田全勝有捐獻政治獻金之用，難認有虛偽造假之動機，且核與被告田全勝之陳述相符（見調卷第42頁），該等證據之真實性應獲擔保，並考量政治獻金之捐獻為法所許，亦為民主政治活動所常見，開具收據僅係因應捐獻者之要求，尚無任何不法或脅迫之外部情狀，足認該等證據應有特別可信之情，同上說明，亦有證據能力。 (四)再被告田全勝繪製之新興鋼樑便橋簡圖、被告田全勝委託他人傳真與被告謝祥智之廠商聯絡資料等書證（見調卷第 154頁、第285 頁），雖係被告田全勝審判外之書面陳述，惟此經被告田全勝以證人身分於本院審理時到庭具結證述其文書內容之真實性，各該文書應屬於被告田全勝審判時證言內容之一部分，即有證據能力，辯護人認此等為審判外之書面陳述，不具證據能力云云，顯非可採。 (五)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月、陳連文及其等辯護人於本院審理時對於所提示各項證據方法之證據能力除上述(一)至(四)部分外，均表示「沒意見」或同意有證據能力，而就表示「沒意見」部分，迄言詞辯論終結前，被告張金生等5 人及其等辯護人並未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告張金生等5 人及其等辯護人已同意各該證據方法得作為證據，而審酌上開各該證據均非違法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，自有證據能力。 (六)至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應有證據能力。乙、實體方面：一、被告陳連文部分：訊據被告陳連文對於容許田全勝借用其所屬聯程公司之牌照參與本案3 項工程投標比價乙事坦白承認，核與證人田全勝、洪麗月於本院審理時之證述相符（見本院卷三第169至173頁、第215至221頁），並有田全勝應給付本案3 項工程款總價之10％之借牌費用明細；陳連文收到本案3 項工程款扣除相關費用後，轉匯至田全勝暨其友人邱永福，或其所負責之鵬樺實業有限公司所開立之帳戶匯款明細及98年11月6 日由聯程公司匯入3,873,750元至鵬樺實業有限公司帳號為000000000000匯款單在卷可稽（分見本院卷四第277至280 頁、調卷第216 頁），足認被告陳連文之任意性自白與事實相符，應堪採信。二、被告洪麗月、田全勝、謝祥智、張金生部分：訊據被告洪麗月、田全勝對於上揭犯罪事實固均自白在卷（見本院卷第三第89頁），田全勝卻辯稱：參與本案3 項工程投標比價前，並不知悉其所負責之松煌公司已遭停權及本案3項工程底價為何云云；被告謝祥智固坦認：本案3項工程前，田全勝曾有傳真鋼樑便橋構造簡圖、估價單及聯程、松煌兩家公司之聯絡資料過來給伊，且田全勝傳真公司的聯絡資料其中關於松煌及聯程之傳真號碼相同等語，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊從頭到尾都是依照鄉長在簽呈上批示而為，也不知悉田全勝有借用聯程公司牌照來參與本案3 項工程投標比價云云，公設辯護人為其辯護稱：被告謝祥智不會使用電腦，曾委請同仁幫忙查詢，卻因通訊中斷，導致無法查詢，且臺東縣達仁鄉公所之慣例，向來係得標後才上網查詢廠商有無遭停權，故被告謝祥智應無任何不法行為，縱被告於投標前疏未查詢，僅止於過失，與貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪係處罰故意犯之規定不符，且被告謝祥智係約僱人員，非屬具有法定職務權限之公務員云云；被告張金生固坦認：伊在95年間當選達仁鄉長後，田全勝曾有來拜訪他並一起吃飯，伊在莫拉克風災發生時，為了搶通有打了好幾通電話給田全勝請他幫忙，因為伊認識有作柏油的公司只有田全勝，也知悉田全勝是松煌公司的實際負責人，後來本案3 項工程會圈選田全勝，僅係他會作柏油等語，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊會在簽呈上批示本案3 項工程邀請聯程公司及松煌公司來比價，並無事先告訴田全勝，也不知道田全勝有向聯程公司借牌云云，選任辯護人為其辯護稱：從證人田全勝及謝祥智之證述，可知被告張金生於本案3 項工程開標前，不知悉田全勝實際負責之松煌公司也遭停權，並於本案3項工程進行投標比價時暨於98年11月5日臺東縣達仁鄉公所撥付第1 次估驗款前，均不知悉田全勝向聯程公司借牌投標，且本案3 項工程，被告張金生並無指示謝祥智要與田全勝商談工程預算金額，底價亦係被告張金生自行核定，過程合法云云。惟查： (一) ⒈被告張金生於95年間當選臺東縣達仁鄉鄉長，於同年3月1日宣誓就職，其有核准限制性招標、指定參與比價廠商等辦理該鄉公共工程政府採購事務之權限；謝祥智係同縣達仁鄉依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法予以僱用，於98年7月1日起擔任財經課代理技士，而有負責工程規劃設計、招標、監照等辦理該鄉公共工程政府採購事務之權限，本案3 項工程之前期作業、招標、工程發包及施作，均為被告張金生與謝祥智主管之事務；被告田全勝、陳連文各為松煌公司、聯程公司之實際負責人，被告洪麗月係被告田全勝之配偶。 ⒉本案3 項工程，係被告張金生擔任鄉長、被告謝祥智於擔任代理技士，由被告謝祥智為因應98年莫拉克颱風重創臺東縣達仁鄉，就本案3項工程上簽呈，被告張金生遂於98年9月14日，在臺東縣達仁鄉公所之鄉長辦公室內，於被告謝祥智上簽擬就本案3項工程依政府採購法第22條第1項第3 款之規定採限制性招標時，在簽呈上核准採限制性招標，並批示邀請松煌公司及聯程公司參與比價。 ⒊被告田全勝、洪麗月於92年前因虛偽填載扣繳憑單，經本院以92年度簡字第16號判處拘役50日；次於93年曾以永達土木包工業之名義聯合其他廠商，以施用詐術使開標發生不正確結果，經本院以93年度簡字第19號判處有期徒刑6 月；復於94年間田全勝以松煌公司名義投標臺東縣臺東市公所發包之工程，因可歸責松煌公司之原因，致延誤履約期限，經臺東市公所於94年8月9日公告松煌公司為該所之拒絕往來廠商，拒絕往來截止日至95年8月9日；再於98年5月12 日經行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心，以前因容許他人借用本人名義投標之情，公告松鈴營造有限公司（並備註已更名為松煌營造有限公司）為拒絕往來廠商，拒絕往來截止日為101年5月12日；又於98年5 月間田全勝以松煌公司名義投標行政院農業委員會林務局臺東林區管理處所發包之延平林道災害復健工程，經該管理處於98年5月19 日開標，認松煌公司因屬政府採購法第103條第1項即不得參加投標或作為決標對象之情形，宣佈不予得標，並依同法第101 條之規定通知松煌公司。 ⒋被告田全勝向被告陳連文商借聯程公司之牌照，而被告陳連文便以工程驗收後實際匯入之工程款百分之十作為代價（其中百分之五是營業稅，另百分之五是個人綜合所得稅、工地負責人費用、會計記帳費用），容許田全勝於98年9月16 日上午10時20分，在臺東縣達仁鄉公所2 樓會議室內借用聯程營造有限公司之名義及證件參加投標，然被告謝祥智係於98年9月15日發函通知松煌公司及聯程公司投標之時間（98年9月16日上午10時20分）、地點（臺東縣達仁鄉公所2 樓會議室）；並於上開投標時間、地點，由被告田全勝代表松煌公司參加投標；並由承辦人被告謝祥智、秘書邱新雲（主持人）及主計鄭凱夫（監標人）所組成之開標人員，進行本案 3項工程開標，期間由代表聯程公司之被告洪麗月於第一次減價程序中，採取以「底價承包」即分別以「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」：6,800,000 元、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」：4,200,000 元、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」：8,100,000 元，得標承攬本案3項工程。 ⒌本案3項工程逐步驗收完工後，臺東縣達仁鄉公所便於98 年11月5日至99年1月21日間陸續撥付本案3項工程款總計18,817,558元匯入聯程公司於臺灣銀行臺東分行000000000000 帳戶（匯款過程扣除手續費320元，聯程公司實際收取18,817,238 元），嗣經聯程公司實際負責人即被告陳連文扣除借牌費及營業稅後，分3次匯款總計14,241,737 元至被告田全勝實際負責之鵬樺實業有限公司於土地銀行臺東分行開立之000000000000帳戶或於臺灣銀行臺東分行開立之000000000000帳戶暨其友人邱永福負責之建登汽車股份有限公司於臺灣銀行臺東分行開立之000000000000帳戶。 ⒍上開事實，均為被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月供明在卷（見本院卷二第205頁、第209頁、第211頁至212頁、本院卷四第276頁至280頁），並有臺東縣達仁鄉公所100年8月8 日達鄉秘字第1000005489號函暨所附當選證書、達仁鄉公所約僱人員僱用通知書、僱用人員僱用契約書、約僱人員解僱通知書、行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心97年2月12日農林試太總字第0970000147號、98年4月13日農林試太總字第0980000445號、100年12月7號農林試太總字第1000001335號函、法務部調查局臺東縣調查站97年1月25 日東肅字第09771001960號函、臺東地方法院檢察署檢察官96 年度偵字第2419號緩起訴處分書、行政院公共工程委員會98年2月27日工程訴字第09800080620號函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處100年11月23日東治字第1007108116號函、100年12月16日東治字第1007220713號函暨所附決標公告、撤銷原決標廠商簽呈、拒絕往來廠商名單公告畫面、公司及分公司基本資料查詢、函稿、決標公告、本案3 項工程簽呈影本、「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」通知開標函文、議價紀錄、採購開標作業簽到簿、工程契約書、工程決算書、行政院公共工程委員會100年7月20日工程企字第10000247080 號函暨所附拒絕往來廠商資料、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」通知開標函文、議價紀錄工程契約書、採購開標作業簽到簿、工程契約書、工程決算書、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」通知開標函文、議價紀錄工程契約書、採購開標作業簽到簿、工程契約書、工程決算書、聯程公司活期存款存摺影本、被告田全勝、洪麗月之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院93年度簡字第19號判決影本在卷可稽（分見調卷第14頁至15頁、第53頁至54頁、第158頁至161頁、第175頁至178頁、第190頁至193頁，他卷第234頁至244頁，本院卷一第86頁、第93頁、第314頁至320頁，本院卷二第46頁至51頁、第170頁至198頁、第272頁至276頁，本院卷四第276頁至280頁，外放扣案證物袋①至③），足見被告張金生等4 人上開所稱與事實相符，應予採信。另被告田全勝之辯護人稱被告張金生批示簽呈日期係98年9月11日，然經本院核閱本案3項工程之工程契約書正本，就本案3 項工程批示邀請聯程及松煌公司進行比價之日期應為98年9月14日（分見外放扣案證物袋①第1宗第32頁、扣案證物袋②第1宗第93頁、扣案證物袋④第1宗第34頁），辯護人上開所稱，應有所誤會。 (二)據證人即共同被告洪麗月於本院審理時具結證稱：松煌公司於98年5 月間投標行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱：臺東林管處）延平林道災害復健工程，經臺東林管處於98年5月20 日通知伊，雖然有標到延平林道災害復建工程，但因為不能上網，所以要撤銷伊的決標資格，那時候承辦人員沒有告訴伊原因，然後就自己找了幾天，所以在98年5 月份時就知道松煌公司經行政院公共工程委員會列為拒絕往來廠商，伊在98年6、7月間也有跟田全勝講松煌公司被停權的事情，田全勝知道松煌公司在參加本案3 項工程時已經被停權，在後來98年9 月份，田全勝又用松煌公司去投標本案3 項工程，伊有跟他說：「我覺得很像不能投標，因為已經被列為拒絕往來戶了。」可是田全勝跟伊說：「是前手松鈴犯的錯，跟松煌沒有關係。」他還是堅持要去投，伊就配合他等語（見本院卷三第121頁、第157頁至158頁、第176頁至179 頁）；證人即共同被告陳連文於偵查時具結證稱：田全勝曾向伊借聯程的牌照，於95年得標承作「達仁鄉○村道路AC鋪設工程」，98年9月16日又得標承作本案3項工程，當時田全勝是跟伊說松煌公司的牌被吊了，有需要時會跟伊說，投標需營利事業登記證、工業會員證、專業登記證及稅單這些資料，稅單要兩個月更換一次，其他的證件田全勝都有影印，田全勝也有說要拿伊的牌去投達仁鄉的標等語（見他卷第183頁），並有臺東林管處100年11月23日東治字第1007108116號函暨所附之決標公告1份、100年12月16日東治字第1007220713號函暨所附之拒絕往來廠商名單公告畫面、撤銷原決標廠商函稿、決標紀錄、決標結果函稿各1 份在卷可稽（見本院卷二第46至51頁、第170頁至171頁、第178頁至179頁、第272頁至276頁），衡諸證人即共同被告洪麗月、陳連文與被告田全勝，素無仇怨，且證人洪麗月亦係被告田全勝之配偶，其等上開證述，不僅指證被告田全勝犯行，並對其等違反政府採購法之犯行坦承不諱，當無虛詞構陷被告田全勝而陷己於罪之必要，核其證言之憑信性應無疑問。且輔以被告田全勝於本院準備程序時供稱：伊是因為投標臺東林管處的工程，他們告訴伊說，松煌公司被停權，所以才知道，知道被停權後，伊就沒有再使用松煌公司的牌照等語明確（見本院卷二第11頁），足見被告田全勝於98年6、7月間便已知悉其所實際負責之松煌公司業經臺東林管處於行政公共工程委員會在網路上所建構之政府採購資訊系統，公告松煌公司為拒絕往來廠商，拒絕往來期間自98年5月13日起至101年5月12 日止。復考量被告田全勝於94年間，因可歸責松煌公司之原因，致延誤履約期限，經臺東市公所於94年8月9日公告松煌營造公司為該所之拒絕往來廠商，拒絕往來截止日至95年8月9日等情，有行政院公共工程委員會100年7月20日工程企字第10000247080 號函暨所附臺東縣臺東市公所刊登之拒絕往來廠商資料1份可憑（見本院卷一第86頁、第93 頁），可知被告田全勝並非首次遭政府機關、公立學校、公營事業（下稱：機關）公告為拒絕往來廠商，對遭公告拒絕往來之法律效果應為瞭解，故被告田全勝對於松煌公司經臺東林管處上網公告為拒絕往來廠商，依照政府採購法第103第1項第1 款之規定，於上開拒絕往來期間不得參與機關辦理採購之投標、決標或作為分包對象乙事，應知之甚詳，是被告田全勝上開辯稱，僅屬無稽之詞。 (三)次據被告田全勝於調查時陳稱：張金生於本案3 項工程比價前約10日左右上班時主動打伊的行動電話，表明希望伊幫他做本案3項工程，且提到本案工程3 件的名稱，還說這3件工程AC鋪設路面佔的比例比較大，而且他也知道聯程營造及松煌營造的牌照實際都由伊使用，所以會批示直接通知聯程營造及松煌營造兩家公司比價，讓伊可以直接承作本案3 項工程，其後便由謝祥智與伊聯絡，第一次協議時，在工程款方面一直都談不攏，伊覺得他開的價錢太低，所以沒有同意，但後來張金生一直拜託伊一定要伊施作本案3 項工程，伊再繼續與謝祥智談，最後接受謝祥智編列有關AC鋪設的價錢，但鋼樑便橋的價格由伊估算給他，經雙方同意議妥本案3 項工程之金額後，才在98年9月16 日赴達仁鄉公所比價，並得標承作本案3項工程等語（見他卷第139頁至140 頁）；證人即共同被告謝祥智於本院審理時具結證稱：伊是本案3 項工程承辦人員，本案3 項工程的內容大概是土方、鋼橋、路面AC工程（瀝青鋪設），臺東市只有兩家具有鋪設瀝青的能力，聯程公司不是這兩家之一，但伊知道田全勝本來就是在作AC也是他的專長，是松煌公司的實際負責人，後來伊有上簽給張金生，張金生便批示工程要邀請的廠商名稱，伊再跟張金生要松煌的電話，直接聯絡田全勝本人，在電話中就問他有無意願來作本案3 項工程，也有叫田全勝提供廠商的傳真號碼給伊，田全勝就一起傳真聯程公司及松煌公司之聯絡資料給伊，其中兩家公司的傳真號碼一樣，還有跟田全勝要本案工程的設計圖及施作的尺寸來參考，伊知道本案3 項工程實際施作之人為田全勝，也清楚法令上要求伊要去審核投標資格，包含要上網去查投標的廠商是否有無遭停權，不過伊不會上電腦，所以就沒有查，伊也忘記有無交代別人查，洪麗月後來有去鄉公所請款等語（見本院卷三第294頁至295頁、第298頁至299頁、第300頁至304頁、第310頁、第313頁至314頁、第345頁、第347頁、第354頁至355 頁）；證人即共同被告張金生於本院審理時具結證稱：伊在95年就任臺東縣達仁鄉鄉長時，田全勝就來拜訪，也是為了工程的事，才知道他是作柏油及松煌公司的負責人，有時也會跟他一起吃個飯，本案3 項工程會找田全勝來施作，是因為莫拉克風災發生時，為了搶通，先打第一通電話給田全勝請他幫忙，不過地點太遠，田全勝不願意幫忙，最後還是找他施作，是因為伊沒有認識其他作柏油的公司，只有認識田全勝，因此還是圈選田全勝來施作，會在自己的筆記本上將「聯程營造、松煌營造、馬亨亨營造」圈起來，旁邊寫個「田」，就是想要由田全勝來作等語（見本院卷四第312頁至316頁）；證人即當時擔任於臺東縣達仁鄉公所主計主任鄭凱夫於本院審理時具結證稱：98年前田全勝就有承包過達仁鄉的工程，所以伊知道松煌公司的老闆是田全勝，來領款的通常是他太太洪麗月，而且在本案3 項工程發包時，代表聯程公司的就是田太太，當時心裡覺得田全勝似乎用兩家公司來圍標，但這部分不是伊審查的權限，不方便說什麼，不過謝祥智身為承辦人員，在審標過程中必須要仔細審查來參與比價的廠商是否合格等語（見本院卷第48頁至49頁、第54頁）；證人即當時在臺東縣達仁鄉公所擔任約僱之技士助理蔡玉玲於本院審理時具結證稱：被告田全勝在莫拉克風災發生前，就有在鄉公所做過一些AC工程，田太太（按：被告洪麗月）就常來請款，同事們都知道他們是夫妻關係，而且田全勝只要到鄉公所來，就會到鄉長室與張金生見面，所以伊知道聯程及松煌的實際負責人是被告田全勝，因此若由被告洪麗月來領款，伊不會覺得奇怪等語（見本院卷四第87頁至88頁、第91頁、第98頁至100 頁），稽之上開證述，可見被告田全勝、洪麗月、謝祥智、張金生皆明知松煌公司已遭機關上網公告為拒絕往來廠商，不得參與投標機關所發包之工程，被告張金生卻於莫拉克風災發生後發包本案3 項工程前，主動聯絡被告田全勝，透露本案3 項工程屬意由被告田全勝施作，比價前還不斷與被告田全勝聯絡，甚至指示被告謝祥智找被告田全勝一起討論本案3項工程之價格，因而衍生出被告田全勝嫌本案3項工程之價格太低不願意承攬，嗣被告張金生及謝祥智繼續與被告田全勝溝通，終獲得被告田全勝首肯願意承攬本案 3項工程，而被告田全勝因已瞭解松煌公司不得參與投標，遂與被告張金生協議，由被告張金生批示本案3 項工程邀請聯程公司及松煌公司進行比價，嗣被告謝祥智接獲批示之簽呈後，僅主動聯絡實際負責松煌公司之被告田全勝，邀請投標本案3項工程，並在審核投標廠商資格時，刻意於本案3項工程比價前不查詢松煌公司有無遭機關公告為拒絕往來廠商，形同松煌公司係合法之投標廠商，被告田全勝再向被告陳連文借用聯程公司之牌照，營造出總共有兩家公司係公平競爭進行本案3 項工程投標比價事宜，避免惹人非議，然被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月明知松煌公司依法律規定就本案3 項工程不具投標資格，遂於形式上宣布由被告洪麗月代表之聯程公司得標，實際上卻是被告田全勝借用此牌，而得標施作。 (四)復參以被告田全勝曾就本案3 項工程之「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」部分，先繪製鋼樑便橋簡圖及標明尺寸、材料，並將之傳真給被告謝祥智，另於本案3 項工程招標時，被告謝祥智曾聯絡被告田全勝提供廠商聯絡資料，被告田全勝便透過員工傳真聯程公司及松煌公司之聯絡資料給被告謝祥智，其中兩家廠商之傳真號碼均為000-000000等情，業據共同被告即證人謝祥智、田全勝、洪麗月證述在卷（見本院卷三第299頁至302頁、第304頁、第313頁至314頁、第220頁、第252頁至253頁、第260至263頁），並有傳真廠商資料及新興鋼樑便橋簡圖在卷可按（見調卷第154頁、第285頁），而被告田全勝傳真之上開鋼樑便橋簡圖，經本院比對被告謝祥智就「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」所編列之經費概估表及該案工程契約書由聯程公司所出具之橋樑簡圖均如出一轍，且該經費概估表備註欄所載：橋樑便橋以6 只貨櫃填塊石及混凝土為橋台，其跨距約長36公尺、寬4.5 公尺、該工程契約書由聯程公司出具之工程價目表備註欄所載：以6個貨櫃填塊石及混凝土為基座，橋樑長36公尺、寬4.5公尺等詞（見外放扣案物證②第1本第18頁、第20頁、第118頁、第120 頁），亦皆與被告田全勝上開所繪製之簡圖及尺寸皆相同。可見被告謝祥智於本案3 項工程投標前，便與被告田全勝事先聯絡，並請被告田全勝繪製鋼樑便橋之簡圖供其使用在上開經費概估表內，且被告田全勝也直接將上開簡圖附在由聯程公司所出具之工程價目表中，兩人如此事先聯絡，並將該案工程之橋樑構造委由田全勝設計，完全沒有任何避嫌之舉，又被告田全勝還於眾目睽睽下，透過他人傳真給被告謝祥智聯程公司及松煌公司的聯絡資料，其中兩家公司傳真號碼還一樣，又據共同被告即證人陳連文於本院審理時具結證稱：000-000000不是伊的公司的傳真號碼等語（見本院卷三第111 頁），更見被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月已有協議本案3 項工程就是要讓被告田全勝得標，從而被告謝祥智才敢在被告張金生應允下，逾越本案3 項工程投標前應與廠商保持距離之分寸，事前及後續投標事宜，分別請被告田全勝規劃或透過被告田全勝聯絡，否則被告田全勝豈會傳真聯程公司之聯絡資料給被告謝祥智，況且兩家公司傳真號碼一樣，此舉無異昭告大眾，本案3 項工程只要聯絡被告田全勝即可。 (五)再經本院詳閱扣案共同被告張金生持有之記事本，其中一頁載明「聯程營造有限公司、保證責任臺東縣馬亨亨原住民營造勞動社（下稱馬亨亨公司）」指向「田」字，恰與共同被告田全勝曾經只有借用上開兩家公司牌照承攬臺東縣達仁鄉工程之情雷同，此據證人即共同被告田全勝於本院審理時具結證稱：在本案3 項工程招標前，伊有用過聯程、松煌、馬亨亨的牌照在臺東縣達仁鄉標過工程，但馬亨亨好像解約沒有作，聯程做過1 件，剩下都是松煌標的等語綦詳（見本院卷三第64頁至65頁），且經檢察官質以「為何會在筆記上面就聯程營造、松煌營造、馬亨亨寫上田字？」證人即共同被告張金生竟以「因為當時就想要改由被告田全勝來作」等語回應（見本院卷四第315 頁），足徵被告張金生早已明瞭聯程公司、馬亨亨公司皆為被告田全勝所借用，否則該兩家公司之登記名義人均非被告田全勝，為何會將該兩家公司圈選起來並寫上田字，且從被告張金生上開證述，其主觀上就是希望由被告田全勝施作本案3 項工程，卻不寫上松煌公司，探究箇中原因，必係被告張金生業已清楚松煌公司早經機關上網公告為拒絕往來廠商，否則大可依政府採購法第18條第4項之規定：本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1 家廠商議價，逕行指定被告田全勝實際負責之松煌公司就本案3 項工程進行議價，是被告張金生心裡盤算由被告田全勝施作本案3項工程，竟捨此單獨1家議價之捷徑，舉行較為繁雜須邀請兩家比價之程序，顯與常情相背，故被告張金生、田全勝已獲悉松煌公司遭公告為拒絕往來廠商之情，昭然若揭。 (六)又酌量被告張金生於98年9月14日批示本案3項工程邀請松煌公司、聯程公司參與比價，通知廠商參加投標本案3 項工程之公文日期為98年9月15日，本案3 項工程比價日期為98年9月16日，而被告田全勝透過他人傳真給被告謝祥智上開廠商聯絡資料之日期為98年9月14 日，業據證人即共同被告田全勝證述在卷（見本院卷三第265頁至266頁），並有廠商資料1紙及臺東縣達仁鄉公所通知函6 紙存卷可參（見調卷第154頁、第158頁至159頁、第175頁至176頁、第190頁至191頁），徵諸本案3 項工程之進行日期，其中通知廠商投標日期為98年9月15日，翌日（16日）早上便要進行本案3項工程之投標比價，如此緊湊之安排，若非廠商事先已有準備，並備齊標單、廠商報價表等文件，豈能於不到1 日之時間完全備妥？進者，揆諸上情，被告田全勝亦非常有默契地，配合被告張金生於98年9月14 日批示邀請比價廠商，亦即被告謝祥智於準備公文通知廠商比價之前一天，便已先行傳真給被告謝祥智，兩家公司傳真號碼還相同，應見雙方配合天衣無縫，倘被告田全勝與未被告謝祥智互通有無，焉有如此巧合之事？ (七)另本案3 項工程投標經過，係由被告洪麗月代表聯程公司、被告田全勝代表松煌公司，兩人共同至臺東縣達仁鄉公所 2樓會議室辦理比價事宜，比價期間被告洪麗月完全聽命於被告田全勝行事，遇有減價時，聯程公司是否需配合減價及減價若干，仍待被告洪麗月與被告田全勝一起步出會議室進行商談後才能決定，業據證人即共同被告洪麗月、田全勝分別證述在卷（見本院卷三第170頁至175頁、第213頁至214頁），惟本案3 項工程之採購招標程序乃係基於公平、公開之原則，自不容許投標廠商私下勾串，致使招標程序流於形式，未達到公平競爭之結果，然窺見上開投標情形，不難得知被告田全勝與被告洪麗月竟能在投標程序進行之際，兩人步出會議室外私下協商，此舉不免啟人疑竇，但被告謝祥智卻不制止，甚至還視若無睹，苟非被告謝祥智知悉被告田全勝係借用聯程公司之牌照投標，並意欲讓形式代表聯程公司之被告洪麗月得標，被告謝祥智焉有放任此舉之理？ (八)況據證人鄭凱夫於本院審理時具結證稱：本案3 項工程前，松煌公司就有承包過達仁鄉公所AC鋪設工程大概4、5件，都是由洪麗月來請款，伊知道他是松煌的老闆娘、田全勝的太太，對她印象會很深刻，是因為洪麗月來請款時，會一直催，還會坐到付錢給她後才願意離開，陳曉玲也有跟伊抱怨過只要田全勝的太太來請款，就一定要優先處理她的事情，本案3 項工程也是如此，也就是說她來就要以最速件處理，如果張金生不在，會打電話給他等語（見本院卷四第17至21頁、第50頁至53頁）；證人即當時擔任臨時臺東縣達仁鄉財經課的臨時員陳曉玲於本院審理時具結證稱：伊知道洪麗月是田全勝的太太，田全勝係松煌公司的實際負責人，當時洪麗月來領款時，會有一點點壓力，因為會覺得彙整資料的時間很趕，而且洪麗月會一直坐在那邊等語（見本院卷四第59頁、第61頁、第68頁至69頁）；證人即共同被告洪麗月於本院審理時具結證稱：請款本來就這樣，因為有欠錢，才要催他們，若張金生不在，因為每天都在追錢，伊會打給田全勝，希望田全勝可以請鄉長回來蓋章，這樣伊就可以軋票了，當伊跟田全勝報告後，田全勝會叫伊再等一下，大部分最後都可以領到錢等語（見本院卷三第185頁、第188頁至189 頁），揆諸證人上開證述，益見服務於臺東縣達仁鄉公所之鄭凱夫、陳曉玲皆知悉被告洪麗月係松煌公司實際負責人田全勝之太太，卻持聯程公司之證件請領本案3 項工程之款項，承辦人員竟毫無質疑，直接讓其請款。且當被告洪麗月來請款時，因其態度堅定必定於當日領取本案3 項工程款，也造成證人陳曉玲、鄭凱夫之壓力，甚至若被告張金生不在還會透過被告田全勝撥打電話聯絡，此番視松煌公司老闆娘代表聯程請款為平常及直達天聽之舉，倘非被告張金生、謝祥智均應允被告洪麗月、田全勝為之，並蓄意給予方便，衡情常人難以此為之。 (九)再者，所謂工程結（決）算書，係指依政府採購法第73條規定，工程、財物、勞務採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上，分別簽名確認，作為驗收之證明書類，亦即工程結算書之意義，為施工廠商依契約辦理工程完竣所需之所有項目數量與金額，實際為施工廠商於竣工時，併同竣工圖提送給監造單位審查後送機關(業主)審核以為完工確認及後續驗收之依據，然經本院詳核本案3 項工程之工程結算書3份，竟呈現下列數項缺失： ⒈新興鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程（見外放扣案證物袋②第2宗第28頁至44 頁）：①照片編號1、7兩張照片相同；②照片編號2：為編號3號之放大圖；與編號48號拍攝方向相反，本編號係從右後方拍攝、編號48號係自左後方拍攝並放大；③照片編號4、12兩張照片相同；④照片編號10、13 兩張照片相同；⑤照片編號18：標記施工時間為92/10/20，與本工程發生在98年之情不符；⑥照片編號27：標記施工時間為98/03/26，但本工程係在98年9月後施作，且施工照片說明為C工區鋪設3 公分彩色瀝青混凝土、施工前，卻無附上照片；⑦照片編號28：無標記施工時間；⑧照片編號29：無標記施工時間，且與編號41號相同；⑨照片編號30：無標記施工時間；⑩照片編號31：無標記施工時間，且與編號40號左右方向相反；⑪照片編號32：無標記施工時間，且與編號42號左右方向相反；⑫照片編號33、35-37 ：均無標記施工時間；⑬照片編號34：無標記施工日期，且與編號47號相同；⑭照片編號38：無標記施工時間，且與編號39號拍攝方向不同，編號38號係自側面拍攝、編號39號係自後方拍攝，編號39號亦無標記施工時間；⑮照片編號43：無標記施工時間，且與編號46號相同；⑯照片編號44：無標記施工時間，且與編號51號相同；⑰照片編號49-50：均無標記施工時間。 ⒉新化至土坂搶修便道及改道路面AC鋪設工程（見外放扣案證物袋①第2宗第33頁至55頁）：①照片編號6、15兩張照片左右方向相反；②照片編號7、12 兩張照片左右方向相反；③照片編號13、20兩張照片左右方向相反；④照片編號28施工照片說明載為「刮路機刮平路面」，經查圖片，照片中出現的是怪手，非為刨路機類之重機械；⑤照片編號29、33兩張照片相同；⑥照片編號30、75兩張照片相同；⑦照片編號31-32 施工照片說明載為「山貓清理土石」，經查圖片，圖片中之機械非工程用之「山貓」，應係與編號29號照片相同之「刮路機」；⑧照片編號33：施工時間標記為92/10/23，與本工程係於98年發生之情不符，且施工照片說明載為「山貓清理土石」，經查圖片，圖片中之機械非工程用之「山貓」，應係與編號29號照片相同之「刮路機」；⑨照片編號34-35 施工照片說明載為「山貓清理土石，施工中」，經查圖片，無任何機械在照片裡；⑩照片編號36、39兩張照片施工時間均標記為92/10/23，與該工程係於98年發生之情不符；⑪照片編號37照片說明載為「山貓清理土石，施工中」，經查圖片，應為砂石車斗載運砂石；⑫照片編號38施工照片說明載為「山貓清理土石，施工中」，經查，應為壓路機在壓平路面；⑬照片編號41-43：編號41號及43號為編號42 號之放大，且編號42號拍攝畫面偏右，編號41號及42號施工照片說明皆載「挖土機清理土石」，經查圖片，應為『砂石車載運土石』，編號43號施工照片說明載「刮路機刮平」，經查圖片，應為『砂石車載運土石』，編號41號及43號兩張照片相同；⑭照片編號44、45：兩張照片拍攝方向不同，編號44號自左側方拍攝、編號45號自右側方拍攝，且兩張施工照片說明載「刮路機刮平」，經查圖片，應為『砂石車載運土石』；⑮照片編號第53、54：施工日期標記為98/4/4，與本工程於98年9月發生之情不符；⑯照片編號編號55、56 兩張施工照片說明載「山貓整理路面」，經查圖片，應為『回填土石方』；⑰編號67、69兩張照片相同；⑱照片編號75：無施工說明。 ⒊大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程（見外放扣案證物袋④第2宗第27頁至48頁）：①照片編號1、26兩張照片相同，且編號1 號施工說明載為「挖土機作業」，編號26施工說明書卻載為「回填料整平施工中」；②照片編號2、25兩張照片相同，且編號2號施工說明載為「清理土石挖土機作業」；編號25號施工說明卻載為「回填土方施工中」；③照片編號3、62兩張照片相同，且編號3號施工說明載為「清理土石」，編號62號施工說明卻載為「鋪設瀝青混擬土施工前」；④照片編號4、63兩張照片相同，且編號4號施工說明載為「清理土石」，編號63號施工說明卻載為「噴灑黏油」；⑤照片編號5、47兩張照片相同，且編號4號施工說明載為「清理土石」，編號47號施工說明卻載為「鋪設瀝青混擬土施工後」；⑥照片編號11、22兩張照片相同；⑦照片編號12、14、48三張照片相同，且編號14號施工時間標記為「92/10/23」與本工程係於98年發生之情不符；⑧照片編號30至32施工時間均標記為「98/4/4」，與本工程係於98年9 月19 日開工之情不符；⑨照片編號49、60兩張照片相同。 ⒋衡諸本院並非工程專業人士，僅遍覽本案3 項工程之結算書施工照片部分，便能透過肉眼觀察出本案3 項工程結算書之瑕疵，且觀上開瑕疵，亦非需專業工程人士方能看出，可謂係明顯且重大瑕疵，而本案3 項工程結算書之施工照片係由被告田全勝製作，業經被告田全勝供明在卷（見本院卷二第337 頁），被告謝祥智、張金生卻在以肉眼即可輕易辨識之上開明顯重大瑕疵下，仍對之簽名核章，讓本案3 項工程之後續驗收通過，果非被告張金生、謝祥智與被告田全勝具有一定默契，焉能讓如此粗糙之結算書通過，棄守機關人員對於公共工程理應詳細檢驗之方式？況本案3 項工程之驗收經過除上開施工照片日期錯置、照片重複等情形外，且尚有下列瑕疵，分述如下： ①新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程：該工程契約書圖說鋼橋長36公尺、寬4.5公尺，與驗收紀錄登載長34公尺、寬4.55公尺未符（見外放扣案證物袋②第1宗第32頁），是否有辦理變更設計，因卷內未見相關變更資料無法得知；該工程契約於98年9月25 日開工，聯程公司依該工程採購契約第11條第5項之規定，開工報告規定應於15 日內提施工、品質計畫書送審，但未見相關提送資料。 ②新化至土坂搶修聯絡道及改道路面AC鋪設工程：該工程於98年9月19 日開工由漢璟工程公司監造，聯程公司依該工程採購契約第11條第5項之規定，開工報告規定應於15 日內提施工、品質計畫書送審，但未見相關提送資料。 ③大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程：該工程於98年9月19 日開工，由漢璟工程公司監造，聯程公司依該工程採購契約第11條第5 項之規定，開工報告規定應於15日內提施工、品質計畫書送審，但未見相關提送資料。 ⒌本案3 項工程之結算書所載之施工照片及驗收經過皆未符合契約要求，亦未見臺東縣達仁鄉公所就上開部分追究責任，足徵被告張金生、謝祥智基於職務上所主管之權限，刻意放行，而身為達仁鄉公所之其他人員，基於上下隸屬之特別權利關係下，亦只能放任上情發生，終使由被告田全勝借牌取得之本案3 項工程得以在寬鬆之審查驗收下通過，並得辦理後續請款事宜。 (十)遍觀上情，足證本案係由被告張金生事先與被告田全勝聯絡後，明知被告田全勝實際負責之松煌公司，經公告為拒絕往來廠商，不得參與本案3 項工程之投標，仍為圖利被告田全勝，允許被告田全勝違法借用聯程公司牌照及本身實際負責之松煌公司參與本案3項工程投標，於雙方洽談本案3項工程條件後，被告張金生遂批示本案3 項工程邀請聯程公司及松煌公司至臺東縣達仁鄉公所進行比價，被告謝祥智再自被告張金生取得被告田全勝電話，並將被告田全勝當作本案3 項工程之唯一聯絡窗口，更毫不避諱邀請被告田全勝於開標前先至鄉公所內討論本案3 項工程之決標價格，及請其提供鋼樑便橋簡圖、廠商聯絡資料（兩家公司傳真號碼相同），嗣於本案3 項工程開標日，再由被告洪麗月擔任聯程公司代表、被告田全勝擔任松煌公司代表，被告謝祥智於開標前早已與被告田全勝接洽，且知悉本案3 項工程係由被告田全勝向聯程借牌暨松煌公司已遭機關公告為拒絕往來廠商，不得參與比價，仍存心不主動查詢投標廠商資格，容許松煌公司進行比價，以達到政府採購法第18條第4 項之邀請兩家以上廠商比價之要求，再藉由表面上偽以係有兩家合格均未經公告為拒絕往來廠商之競標情形，使得當日擔任本案3 項工程開標之主持人邱新雲及其他達仁鄉公所人員陷於錯誤，宣布由被告田全勝借牌之聯程公司得標。是以，被告田全勝、洪麗月均明知松煌公司已遭停權及不得借用聯程公司投標，仍執意參與投標，而被告張金生身為臺東縣達仁鄉鄉長、被告謝祥智為臺東縣達仁鄉公所聘僱人員，均為公務員（理由詳後述），兩人共同為圖利被告田全勝，由被告張金生負責批示邀請上開兩家公司投標，被告謝祥智再配合被告張金生，不實質審查及查詢投標廠商資格，輕易讓原不得參與比價之松煌公司參加本案3 項工程之投標，核被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月各司其職，就佯稱具有兩家公司公平競標，使開標結果不正確部分；被告張金生、謝祥智身為公務員竟圖利被告田全勝部分，均有意思聯絡，且於招標前、開標時各自擔任不同角色，亦屬行為已有分擔甚明。三、圖利之不法利益金額計算： (一)按刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷；有無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖利犯若果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實難覓得跡證。貪污治罪條例第6條第1項第4 款規定公務員「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之圖利罪，即明定以因而獲得不法利益之結果犯為構成要件，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。是否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；至因公務員明知違背法令之圖利行為所直接或間接獲得之利益，即屬不法利益。有無不法利益之判斷，不惟可以具體表徵行為人已否將圖得不法利益之犯意顯現於外，更屬能否滿足本罪構成要件之要素。而此款所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言；且若工程得標廠商係以與公務員互相勾結，以違法手段得標而獲得承作各該工程之機會，則其所得標之工程既欠缺合法性及正當性，因而所獲得之利潤即非合法利潤，應屬不法之利益（最高法院100年度臺上字第153號、99年度臺上字第1531號、第6660號判決參照）。查被告張金生、謝祥智，以違反政府採購法第50條第1項第6款及第2項等規定，使得本案3項工程藉由聯程及松煌公司符合政府採購法第18條第4 項要求需兩家以上廠商比價之規定，使被告田全勝借牌之聯程公司得標竣工後，獲得本案3 項工程之不法利益，是被告田全勝係經由被告張金生指定及被告謝祥智配合之不正手段得標而獲得承作本案 3項工程之機會，揆諸前開最高法院判決意旨，被告田全勝得標施作本案3 項工程即欠缺合法性及正當性，其因而所獲得之利潤即非合法利潤，而屬不法之利益，應無置疑。至公設辯護人提出97年度臺上字第4644號判決要旨，主張本案3 項工程之不法利益應扣除合理利潤等語，惟本院認既然係使用不正手段獲取不法利益，本身取得工程即屬不該，倘若再予以扣除合理利潤，豈不鼓勵違法競標，蓋廠商所以會違法競標，便係圖取得利潤，若再予以扣除合理利潤，則不法利益之構成，幾乎難上加難，構成圖利罪之可能微乎其微，焉非圖利罪之立法旨趣所在，故公設辯護人上揭所指，本院爰不予以採認。 (二)本案3 項工程最後由臺東縣達仁鄉公所給付支各項工程總價，分別為①「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」，工程總金額4,200,000 元、②「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程」，工程總金額6,517,558 元、③「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」，工程總金額8,100,000元，然於臺東縣達仁鄉公所分別於98年11月4日、同年12月31日、99年1月20日分3次匯款與聯程公司時，聯程公司需負擔匯款之手續費各係120元、60元、140元，有臺東縣達仁鄉公所101年7月17日達鄉財字第1010006660號函暨其附件可參（見本院卷四第245頁至270頁），是聯程公司就本案3項工程臺東縣達仁鄉公所匯入之工程總價款 18,817,558元，須扣除上開手續費後320 元，方為聯程公司實際所領取之工程總價款即18,817,238元。【計算式：18,817,558－（120＋60＋140）＝18,817,238】。 (三)而被告田全勝獲得之不法利益，即承攬本案3 項工程之利潤，業據其供稱：①「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」，工程總金額4,200,000 元，工程實際支出3,989,813元，利潤為210,187元；②「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程」，工程總金額6,517,498 元，工程實際支出5,692,928元，利潤為824,570元；③「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」，其工程總金額8,100,000 元，工程實際支出7,654,500元，其利潤為445,500元，然尚須扣除管理費用約占上開各工程利潤之15％等語在卷（見本院卷四第272頁），經換算後被告田全勝就上開3項工程之利潤各為178,658元、700,884元、378,675元，合計為1,258,217元（計算式：210,187×0.85＝178,658；824,570 ×0.85＝ 700,884 ；445,500×0.85＝378,675；178,658＋700,884＋ 378,675＝1,258,217，小數點以下，無條件捨去），並輔以94年至100 年財政部頒訂之營利事業各業同業利潤標準道路工程之淨利率均為10％、行政院公共工程委員會公告工程價格資料庫所載列之瀝青混凝土第28期至30 期之平均價格、H型鋼第28期至30期之平均價格資料，瀝青混凝土之價格調查表5紙、H型鋼之價格調查表2紙，土坂橋及土坂2號橋鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程價目表、土坂便橋單價分析表、土坂2 號便橋單價分析表、南田野溪鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程價目表、鋼樑便橋工程明細表等所載之各類工項之單價，有財政部臺灣省南區國稅局臺東縣分局101年6月21日南區國稅東縣一字第1010012044號函、自行政院公共工程委員會公共工程技術資料庫下載之網頁資料6 紙暨上開工程價目表、單價分析表、工程明細表存卷可佐（分見他卷第72頁至74頁、第77頁至78頁，本院卷四第160頁、本院卷二第234頁至242頁、第245頁至249頁），可知被告田全勝就瀝青混凝土、H型鋼之陳報價格均高於上開統計之平均價格，及考量被告田全勝上開自承之利潤分別占各該工程總額約4.25％、10.2％、4.25％，其中就道路工程部分與上開同業利潤標準10％未相距甚遠，應認被告田全勝所言有據。然衡以被告田全勝出具之上開計算式，其中就本案3 項工程實際領取工程總價款載為18,817,498元（計算式：4,200,000＋6,517,498＋8,100,000＝18,817,498 ），足知被告田全勝未扣除上開撥款過程聯程公司應負擔之手續費260元（計算式：18,817, 498－18,817,238＝260 ），本院爰就被告田全勝自承上開利潤中再扣除手續費260 元，方係被告田全勝之不法利潤，是被告張金生、謝祥智圖利被告田全勝之不法利益金額為1,257,957元（計算式：1,258,217－260＝1,257,957）。四、至被告田全勝辯稱：伊不知道本案工程之3 件底價，也不瞭解投標前松煌公司已遭公告為拒絕往來廠商云云；被告謝祥智辯稱：從頭到尾伊都不知道被告田全勝有借用聯程的牌，且不清楚松煌公司已遭公告為拒絕往來廠商，都是聽從被告張金生的指示而為云云，其公設辯護人為其辯護稱：㈠被告謝祥智不會使用電腦及上網，達仁鄉公所通訊亦曾中斷，且達仁鄉公所慣例向來都是廠商得標後才上網查詢是否遭拒絕往來廠商，是被告謝祥智疏未查詢，至多為過失，與貪污治罪條例圖利罪須故意犯之要件不符；㈡被告謝祥智未具有法定職務權限，非刑法上之公務員。復查： (一)被告田全勝辯稱部分： ⒈據被告田全勝於本院審理時供稱：本案3 項工程有些是他們跟伊詢價，但他們最後沒有採伊的報價，把伊的價錢壓的很低，所以才會有第1 次議價沒有成功，時間點差不多是在投標日即98年9月16日前3、4 天，謝祥智請小姐先通知伊去議價，當天是由謝祥智與其他公所的人跟伊一起議價，且當日只有伊一個人代表松煌公司去議價，那是電話通知的，只有通知要松煌公司去議價，並沒有一併通知聯程公司去議價，因為議價不成功，所以才會用公文通知松煌公司與聯程公司去議價，因為聯程公司實際上都是伊在負責，所以當日才請伊太太以聯程公司的名義去開標，所謂的詢價是指他們不知道工程的材料，問伊而已等語（見本院卷一第280 頁），觀之此語，顯見被告田全勝已知悉底價為何，否則豈會脫口說出「把伊的價錢壓的很低，所以議價沒有成功」，甚至被告田全勝以證人身分應訊時，還陳稱：一開始伊不想作，主要是沒什麼利潤，人家現在都5、600元，都在太麻里而已，到山上去一天才跑一趟，才300多元等詞（見本院卷三第228頁），更見被告田全勝已清楚表明本案3 項工程之價格，及已計算過利潤，苟非被告田全勝知悉底價，何來脫口而出本案3 項工程之價格及利潤極微等語。況且若如被告田全勝所述，則被告田全勝既然議價不成功，何以在議價不愉快之3、4天後，再度前往臺東縣達仁鄉進行本案3 項工程投標比價，並由被告田全勝借牌之聯程公司願意以底價承包？且佐以被告田全勝自承，承攬本案3 項工程之利潤，分別係「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」：824,570 元、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」：210,187 元、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」：445,500元（見本院卷四第272頁），縱各扣除管理費用15％，仍屬有獲利，是本案3 項工程被告田全勝並非虧本施作，反係獲得一定利潤，可徵被告田全勝為何會在初次議價失敗後，仍選擇投標，必定係知悉底價及經評估認為本案3 項工程有利可圖。因之，被告田全勝辯稱不知情底價乙詞，洵難採信。 ⒉被告田全勝辯稱於投標本案3 項工程前，亦不知悉松煌公司業經上網公告為拒絕往來廠商云云，然被告洪麗月已於本案審理時坦認知悉松煌公司遭機關公告為拒絕往來廠商，並有將此事告知田全勝，田全勝知道松煌公司已經被停權（見本院卷三第157頁至158頁），本院衡量被告洪麗月與被告田全勝既無恩怨，且當檢察官質以「被告洪麗月於先前詰問時，證稱在98年6 月份已經跟妳說松煌被停權了，有何意見」，被告田全勝僅以「她是說松鈴停權，伊就說跟松煌沒什麼關係」回應（見本院卷三第211頁至212頁），未見被告田全勝爭執被告洪麗月之證詞可信性，並酌以本案3 項工程包含比價及日後請款事宜，被告田全勝均委由被告洪麗月處理，暨兩人為夫妻關係，被告洪麗月應不至於有誣陷被告田全勝之動機，是被告田全勝上開辯稱，顯係卸責之詞。 ⒊被告田全勝另辯稱：實際上伊也不知道是怎麼回事，所以伊才會去標，停權不代表不能標，他是說沒得標而已，會向聯程借牌是因為聯程要業績或要資金不夠，要向陳連文借錢云云，惟當審判長質以「你們之前在林管處就用松煌的名義去得標，結果松煌被停權、被撤掉，如果當時你認為是松鈴的問題，不是松煌的問題，為什麼不去異議？」被告田全勝僅以「因為那時候是隔了兩天還是三天，好像還滿多天的，經過好幾天他才說：你沒辦法上網，也沒有跟我說到底是怎樣，為什麼不能上網」（見本院卷三第265 頁），復據受命法官質以「你可以去申訴，因為是松鈴的錯，不是你的不對？」被告田全勝亦以「我們要標工程就去標，很少去申訴」回應，被告田全勝此種消極之態度實與常情相侔，並參考被告田全勝已非首次面臨遭機關公告為拒絕往來廠商，對之法律效果諒必甚為瞭解，是被告田全勝仍以上情置辯，確屬謬論。 ⒋至田全勝於本院審理時辯稱：詢價的動作係常態及調查筆錄記載不實云云，然究竟調查筆錄有無記載不精確等情，被告田全勝已於本案準備程序爭執，並自行委請他人製作調查筆錄之完整勘驗筆錄，且經本院核閱被告田全勝自行呈上之勘驗筆錄，該筆錄勘驗過程紀錄仔細，連被告田全勝於調查站接受詢問時之口氣、語助詞均有記載明確（見本院卷二第86頁至164 頁），而被告田全勝及其辯護人僅爭執調查站筆錄記載伊知悉底價部分不正確，其餘未爭執，反而於本院審理時，歷經交互詰問，並當檢察官數度質以其於調查筆錄所回答是否實在，被告田全勝俱稱「實在」（見本院卷三第 246頁至249 頁），卻突稱：調查筆錄是一直沿用，記載不夠完整云云，然當檢察官質以「我們給你看筆錄，你告訴我們是哪裡有問題，你一個一個講清楚，不要一直講不清楚的話，我不知道你是講哪一段，能否請你指明是哪一段不實在？」被告田全勝卻以「不語」回應（見本院卷三第249 頁），本院審酌被告田全勝上開證詞故意兩面討好之態度及面對關鍵問題選擇沈默表示之情，應以被告田全勝於調查時所為之陳述，係距離案發較近，暨於詢問過程之泰然自若等情較為接近真實，故認被告田全勝於本院審理時之陳述係為討好與維護被告張金生所為之，難認可採。 (二)被告謝祥智辯稱及其辯護人辯護部分 ⒈就被告謝祥智在本案3 項工程投標前有無查詢松煌公司是否業經上網公告為拒絕往來廠商乙事，被告謝祥智先於本院審理時供稱：曾請陳曉玲上網查詢，但陳曉玲未告知結果，後因八八水災通訊中斷，電腦無法使用，遂認定無遭公告停權事宜等語（見本院卷一第98頁），嗣供稱：伊知道要上網查這兩家投標廠商是否已經被停權，但因為伊不會用電腦就沒有查，伊也忘記有沒有交代別人查等語（見本院卷三第 355頁）；再供稱：伊沒有上網去查，因為廠商都要簽立切結書，就表示他標這個工程以後裡面沒有瑕疵的問題，如果有問題，他願意負責任，所以這樣切結下來，伊大部分就沒有再查等語（見本院卷四第80頁）；末供稱：當時確實有叫助理查詢進來投標廠商是否有遭停權的事情，但是哪壹個助理不記得了，可能助理主觀認知說，查詢動作是標到以後才要上網去查詢是否符合資格，這可能是以往的慣例，後來伊也沒有聽到他們回覆結果等語（見本院卷四第124 頁），觀諸被告謝祥智之供詞反覆，先直言有委請助理陳曉玲查詢，嗣改口已忘記有無請他人查詢，再改稱因為有簽切結書，所以不會再查詢，末竟稱確有委請他人查詢，且另提出可能係助理主觀上及慣例均認為得標後再查詢即可，所以沒有向其回覆結果之陳述，是被告謝祥智之供稱前後反覆不一，其上開辯解是否可採，仍有待深究。 ⒉據證人即案發當時擔任被告謝祥智之助理蔡淑珍於本院審理時具結證稱：臺東縣達仁鄉財經課只有伊及陳曉玲可以協助被告謝祥智，印象中謝祥智沒有請別人幫忙查詢，也沒有請伊幫忙上網查詢松煌公司有無被停權之事，因為謝祥智知道伊不是很瞭解這領域的相關事務等語（見本院卷四第119 頁至120 頁）；證人即亦為被告謝祥智之助理陳曉玲於本院審理時具結證稱：伊的工作主要是協助財經課的謝祥智技士，當時有伊及蔡淑珍負責協助謝祥智，伊當時沒有查過松煌公司的拒絕往來資料，而且也不會查等語（見本院卷四第58頁、第70頁至71頁、74頁），堪見被告謝祥智辯稱曾有找助理查詢等詞，應屬無據。 ⒊又按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。…；依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。…，政府採購法第101條第1 項第1款、第2款、第103條第1項第1款分別定有明文。其立法意旨係謂，對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。準此，可知上開規定之範圍涵括投標廠商之資格，係為了維護公共工程招標過程之廉潔性，而從公共工程招標之源頭即投標之廠商資格嚴格把關，藉以防止不肖廠商趁機混入參與競標。再按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商六、第 103條第1 項不得參加投標或作為決標對象之情形。…；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1 項第6款、第2項亦分別著有明文。益見立法者就公共工程招標時參與競標之廠商資格之重視，爰規定開標前發現者，其所投之標應不予開標。是機關於辦理公共工程招標時，必須嚴格審核投標廠商資格合法與否，此係法律要求應盡之義務，殆無疑義。本案被告謝祥智明知法律要求必須要審核投標廠商之資格合法與否，業經其陳稱在卷（見本院卷三第354 頁至355 頁），卻未查詢松煌公司是否業經機關公告為拒絕往來廠商，顯然未審查投標廠商之資格，應與上開規定要求應盡之義務不符，難認被告之謝祥智消極不查詢僅為過失行為，更非被告謝祥智辯稱因為不會用電腦或請助理查詢，助理未回報等空口之詞，所能解免法律上賦予被告謝祥智之審核廠商查詢義務，而就投標廠商是否經機關公告為拒絕往來，可透過上網查詢，故被告謝祥智選擇忽略此徑，若非其已知悉松煌公司係拒絕往來廠商，恐難擇此為之。 ⒋另被告謝祥智辯稱廠商已有寫切結書，表示廠商應該都是合法，且依慣例毋須再查云云，然依政府採購法第51條規定：「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。」；政府採購法施行細則第61 條規定：「機關依本法第51條第2項規定將審查廠商投標文件之結果通知各該廠商者，應於審查結果完成後儘速通知，最遲不得逾決標或廢標日10日。前項通知，經廠商請求者，得以書面為之。」堪認投標廠商所檢附之切結書等文件，並非照單全收，身為機關之承辦人對此仍有實質審查之義務，否則上開條文或施行細則豈會使用「審查」或規定應將審查結果通知廠商之情。況若解釋為形式上審查即可，則實難達成政府採購法要求採購程序須公平、公開之目的，故被告謝祥智上開辯稱，要無足採。 ⒌被告謝祥智再辯稱：伊只是依照張金生之批示而為之，直到調查站接受詢問時，才知道松煌公司已被列為拒絕往來廠商，及田全勝係借用聯程的牌投標本案3 項工程云云，惟據證人即共同被告田全勝於本院審理時證稱：謝祥智於98年9 月16日前，曾經有打電話叫伊過去議價，因為那個價格太低了，所以伊當時不願意作，而且謝祥智有請伊提供松煌及聯程營造的聯絡資料，伊有傳松煌及聯程營造的聯絡方式給謝祥智，兩家公司的傳真號碼都是000-000000，所以謝祥智要找這兩家公司都只要找伊就對了，謝祥智也知道這兩家公司都是伊在負責等語（見本院卷三第201頁至202頁、第205 頁、第208頁、第217頁），堪認被告謝祥智應知悉被告田全勝欲使用松煌公司及聯程公司投標本案3 項工程之事，且被告謝祥智既然知悉被告田全勝是松煌公司的實際負責人，竟不讓松煌公司得標，選擇讓被告田全勝借牌之聯程公司得標，應係知悉松煌公司已遭公告為拒絕往來廠商之故。至證人即共同被告田全勝後來改稱伊不知道被告謝祥智是否知道聯程及松煌兩家公司都是伊在負責等語（見本院卷三第210 頁），惟權衡被告田全勝此番回答，係因檢察官質以問題，被告田全勝皆以實問虛答之方式回應（見本院卷三第209頁至210頁），甚而當檢察官再度確認「謝祥智是否知道這兩家公司都是你在負責」，被告田全勝始回神改稱「這個要問他，我就不知道了」，檢察官再質以「你不知道？」、「不想回答？」被告田全勝均以「對」回應，應認被告田全勝上開後續回應，係處於不願透露實情及為維護被告謝祥智所致，自以被告田全勝於先前之證述較為可採。 ⒍被告謝祥智以證人身分於本院審理時具結證稱：伊跟張金生要松煌公司的電話，沒有要聯程公司的電話，後來伊有打電話過去，是田全勝本人接的，第一通打給田全勝，就問他有無意願來作本案3 項工程，還有跟他要一些鋼構的資料及提供廠商的聯絡電話或傳真號碼給伊，田全勝有傳真聯程公司的電話與傳真號碼給伊，伊知道田全勝松煌公司的實際負責人等語（見本院卷三第294頁至296頁、第298頁至300頁），細酌上開證述，可見被告謝祥智在被告張金生批示本案3 項工程邀請聯程公司及聯程公司進行比價，居然竟只有跟被告張金生要田全勝之電話，及首次聯絡後便請其提供本案3 項工程所需之鋼構資料、廠商聯絡資料，苟非具有一定認識，實難初次聯絡廠商，隨即要求松煌公司提供鋼構及廠商聯絡資料。況被告謝祥智為何僅向被告張金生索取松煌公司之聯絡電話，卻不一併索取聯程公司之聯絡電話，想必被告張金生應有告知其本案3 項工程已指定被告田全勝施作，只要聯絡被告田全勝即可，否則被告謝祥智上開舉動，皆與常理相背。至被告謝祥智尚辯稱伊有自己找聯程公司之電話云云，倘若如此，豈有被告田全勝仍傳真聯程公司電話號碼暨聯程公司與松煌公司傳真號碼相同之舉？ ⒎再據被告謝祥智於調查站接受詢問時，經調查員詢以「經查田全勝、洪麗月夫婦在前述3 件工程比價時即分別代表松煌營造、聯程營造2 廠商在你面前比價，事後又由洪麗月代表聯程營造前來請款，依你在營建土木領域長達20餘年之經驗，難道沒有察覺田全勝可能係借牌比價承作前述3 件工程？」被告謝祥智僅以「這在工程界是很平常的事。」回應；復詢以「你發現田全勝夫婦有借牌比價承作前述工程之情形，有無向長官或張金生報告？」被告謝祥智亦以「我只求工程能順利完成就好，至於是誰來做都一樣，所以一直沒有向長官或張金生報告過。」回應（見調卷第28頁），推敲被告謝祥智於案發後首次接受詢問，詎能不假思索面對是否知悉借牌之問題，充分表達這在工程界是很平常及只希望能順利完工等詞，並參酌被告謝祥智於92年12月至94年12月間，於臺東縣蘭嶼鄉公所財經課擔任監工一職，期間該課所發包之工程均為被告謝祥智負責監工，曾經負責監工之工程計有①92年朗島村部落生活新風貌設施整建工程；②93年蘭嶼鄉各社區環境改善及設施增設工程；③93年蘭嶼鄉椰油村活動廣場司令台興建工程；④93年蘭嶼鄉漁人社區公共豬舍修繕工程；⑤93年蘭嶼各社區巷道排水溝改善及綠美化工程；⑥93年紅頭港澳災修工程；⑦93年蘭嶼鄉道路改善工程；⑧94年開元港斷裂燈塔清除工程，有臺東縣蘭嶼鄉公所100年10 月13日蘭鄉財字第1000008354號函暨附件㈠至㈧在卷可憑（見外放謝祥智擔任監工之相關資料），可認被告謝祥智對於工程界借牌投標等情應司空見慣，是被告謝祥智於案發後，距離犯罪時間較近，及在毫無防備的心裡狀態下，真實懇切的陳述其內心意思，臻見被告謝祥智於調查時之上開供稱，已能浮現被告謝祥智早已知悉松煌公司為拒絕往來廠商，暨被告田全勝借用聯程公司牌照參與本案3 項工程投標之事。然歷經調查、偵訊與本院審理時之攻防，被告謝祥智對於後續之供稱逐漸有防備，其所述較有保留，因而其以證人身分於本院審理時，經檢察官在質以上開問題，證人即被告謝祥智固積極解釋上開回答，係因為伊認為被告田全勝擔任聯程公司的工地負責人，所以不算借牌云云，但當檢察官繼續質以「從這答案裡面你好像就是表示說在工程進行當中你就知道是田全勝借牌，但是你說你只希望工程趕快做好，所以就沒有跟張金生報告借牌的事情，是否在工程還沒施作完成之前，你就已經知道是田全勝借聯程的牌來做本件3 件標案？」、「你到底什麼時候知道田全勝是向聯程借牌來參加本次標案？」，被告謝祥智皆以「我想清楚再回答這個問題。」回應（見本院卷三第311頁至312頁），令人匪夷所思，蓋此為被告謝祥智主觀想法，且該次交互詰問已非本案首次開庭，並且本院亦有指定公設辯護人替其辯護，應無突襲被告謝祥智之情，且經審判長於末次審理程序再次質以被告謝祥智上開調查站詢問之問題，被告謝祥智竟以「忘記了」回應（見本院卷四第307頁至308頁），足證被告謝祥智應係蓄意逃避此問題，心虛不願承認知情借牌等情所致，故被告謝祥智上開後續辯解，僅係臨訟避就之詞，不堪採信。 ⒏按刑法第10條第2 項明定公務員係指下列人員：⑴依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。準此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6 條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度臺上字第706 號判決參照）。是現行法公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。本案被告謝祥智於98年7月1日起，係由臺東縣達仁鄉公所依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，並自同日起擔任臺東縣達仁鄉公所財經課代理技士，有臺東縣達仁鄉公所100年8月3日達鄉密字第1000005489 號函暨所附達仁鄉公所約僱人員僱用通知書、僱用契約書附卷足參（見本院卷二第314頁至315頁、第319頁至320頁），而按臺東縣達仁鄉公所組織自治條例第5 條規定：本所涉下列課、室，分別掌理有關事項：㈡財經課：關於財務、出納、協助稅捐稽徵、土木工程、都市計畫、公共建設、交通、水利工程、簡易自來水、建築管理、違建查報、市場及攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施、協助工商行政管理等事項，可知被告謝祥智依據上開自治條例規定，核屬依據法令而服務於地方自治團體所屬機關之人，而其有承辦及管理該鄉公共工程採購事務之法定職務權限，且此情亦據被告謝祥智坦認在卷（見本院卷二第191 頁），並觀之被告謝祥智上簽本案3 項工程之簽呈、預算概估書、投標通知等件（見調卷第14頁至15頁、第158頁至200頁），均係法律所賦予之具公權力性質之職務事項無疑，是被告行為時之身分符合刑法所稱之授權公務員無訛，辯護人上開辯護㈡部分，尚乏依據。 ⒐又被告謝祥智於本院審理時進行交互詰問時，透露出伊以為本案3 項工程既委託被告田全勝擔任工地負責人，所以不算是借牌，或是經被告張金生之辯護人詰問時，主張被告田全勝出現在本案3 項工程之工地上，可能被告田全勝係聯程公司之分包廠商云云，惟按得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包；前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行…；又得標廠商得將採購分包予其他廠商，稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行；分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第 513條之抵押權及第816 條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權…，政府採購法第65條、第67條分別定有明文。然考究被告謝祥智之詰問過程，被告謝祥智竟又陳稱：伊不知道轉包與分包的意思為何等詞（見本院卷三第357 頁），倘被告謝祥智不清楚轉包與分包之法律上意義為何，如何能在面對辯護人詰問時，說出本案3 項工程係分包，所以被告田全勝出現在工地上合情合理，不致會讓人聯想借牌乙事？況縱係分包情形，亦有向發包機關報備及後續民事責任問題，但被告謝祥智面對上開報備之法律規定，經受命法官質以「你有看政府採購法怎麼規定嗎？」被告謝祥智竟稱「回去再翻閱一下」（見本院卷第358 頁），一副毫無所悉之態度更令人確認被告謝祥智此番辯解，僅係脫罪之詞。又被告謝祥智稱被告田全勝已有擔任本案3 項工程之工地負責人，所以不算是借牌云云，惟被告田全勝於本案3 項工程投標時，既已代表松煌公司前來比價，現在由聯程公司得標，卻讓被告田全勝擔任工地負責人，這番情形理應使人起疑，何來看似通情達理？且被告謝祥智上開辯稱，亦與事實相反，蓋本案3 項工程之工地負責人係陳彧榛，此從本案3 項工程之工程開工、竣工報告可知（分見外放扣案證物袋①第2宗第81頁、83頁，扣案證物袋②第2宗第59頁、61頁，扣案證物袋④第3宗第46頁、48 頁），更見被告謝祥智上開辯稱，核屬推託之語。五、此外，被告張金生亦辯稱：事先不知道松煌公司遭公告為拒絕往來廠商，會批示聯程公司參與比價，是因為聯程以前有做過達仁鄉公所的工程，招標過程是合法云云，選任辯護人為其辯護稱：㈠被告田全勝係於93年12月9 日自前手松鈴營造有限公司（下稱松鈴公司）取得經營權並更名為松煌營造有限公司，而松煌公司會遭公告為拒絕往來廠商，係因前手松鈴公司於90年間將該公司牌照借雷勝二參與「太麻里海岸植物標本園90年度基礎工程」，非後手松煌公司所觸法，則衡以被告田全勝非讀法律之人，對於相關法令及法律效果陌生，是被告田全勝稱：伊只知道松鈴被停權，但伊認為事前手的事，跟松煌無關等語可採，故被告田全勝當然也無告訴被告張金生松煌公司有遭停權之事；㈡證人即共同被告田全勝於調查站所為之陳述，關於：「鄉長張金生於這3 件工程正式比價前約10日左右上班時主動打我的行動電話跟我聯絡，希望我幫他做這3件工程，且提到這3件工程的名稱，張金生表示這3 件工程AC鋪設路面佔的比例比較大，而且他也知道聯程營造及松煌營造的牌照實際都由我使用，所以他會再批示直接通知聯程營造及松煌營造兩家公司比價，讓我可以直接承作該3 件工程，其後便由謝祥智與我聯絡，不需要我跟張金生直接講，其後我與謝祥智聯繫洽談前述工程之預算金額，經過2次協議，議妥前述3件工程之金額後，才在98年9月16日赴達仁鄉公所比價，並得標承作前述3件工程。」被告田全勝於本院審理時爭執該記載有誤，且與被告田全勝自行製作之譯文有出入，且在調查站接受詢問10幾個小時，也沒帶老花眼鏡，調查站筆錄沒仔細看就簽名，應以證人田全勝於本院審理時所為之證言可採；㈢被告田全勝使用聯程公司牌照參與達仁鄉公所之公共工程，在鄉長張金生任內的只有本案3 項工程，此外都是在上任前就決標，任內施作完成，所以被告張金生辯稱不知道借用聯程公司牌照屬實；㈣證人蔡玉玲雖在調查站筆錄稱謝祥智以前在蘭嶼擔任技士就認識被告田全勝夫婦等語，僅為蔡玉玲個人推測之詞，且據被告謝祥智否認，應不足採信：㈤透過本院調取之松煌公司參與投標之臺東林管處延平林道災害復健工程，可知該機關係於宣告松煌公司得標後，才上網查詢是否為拒絕往來廠商，本案亦同，況當時被告謝祥智不會上網、鄉公所未訂閱政府採購公報，本案松煌公司亦未得標，所以本案應無不法；㈥被告謝祥智事前向被告田全勝詢問相關價格行情，難認為違法，又本案3 項工程編列之工項單價均高於一般行情，係因考量地域及危險所為，應有其合理性云云，再查： (一)被告田全勝於93年12月13日已合法將松鈴營造有限公司變更為松煌營造有限公司，並將公司之代表人變更為其兒子田宗平，嗣於98年7月29 日再變更其負責人為蘇佩婷，聯程公司之負責人則係陳志強，此有經濟部中部辦公室100年6月30日經中三字第10034781010號函、同年7月1日經中三字第10034781000號暨所附有限公司之變更登記表及章程影本、經濟部100年11月28日經授中字第1003281600 號函暨所附函稿、有限公司變更登記表及章程、股東同意書存卷可詳（見本院卷一第69頁至80頁、本院卷二第62頁至69頁），足見松煌公司及聯程公司之登記代表人均非被告田全勝，但被告張金生自承本案3 項工程想要給被告田全勝施作，縱使松煌公司之代表人從未登記過被告田全勝，聯程公司亦非被告田全勝負責，被告張金生竟能逕行批示松煌公司及聯程公司參與比價，還直接給被告謝祥智松煌公司田全勝之聯絡電話，倘非被告張金生對於被告田全勝實際負責松煌公司及聯程公司亦為其借用牌照之廠商瞭解甚深，焉有此番碰巧之事。 (二)次衡以被告田全勝曾經借用聯程公司的名義去投標達仁鄉公所的工程，首次為96年間得標而施作『達仁鄉○村道路鋪設AC工程』，第2次則為借用聯程公司名義投標本案3項工程。首次得標施作之『達仁鄉○村道路鋪設AC工程』，該工程之工地負責人為田全勝，因於施作過程中不盡責導致施工品質低劣，經達仁鄉公所財經課列出19項缺失，要求聯程公司及監測單位改進，經聯程公司提出將原先工地負責人田全勝更換為其妻洪麗月，並提出改善對策；又於97年11月18日被告田全勝以松煌公司名義去投標達仁鄉公所發包之『達仁鄉村里道路整建及維護工程--安朔部落道路環境改善工程』，原訂完工日期為98年3月21 日，松煌公司卻於同年月27日實際完工，遭鄉公所扣除違約金12,480元，並經查驗後，發現安朔國小前方AC鋪設部分夯實度及黏稠度不佳等情，經改善後於同年5月27 日查驗完成，旋於98年11月11日間，經達仁鄉鄉民代表下鄉考察發現上揭工程所鋪設之紅色瀝青部分，施工品質不良，現已開始損壞，並要求徹查及善後；再於97年11月25日以松煌公司名義去投標達仁鄉公所發包之『新化部落入口意象新建工程』，經鄉公所查驗後，發現未依原合約施工，且未按時檢送施工日誌及品管相關資料，致使監測單位即巍宏工程技術顧問有限公司不同意核送完工報告，經要求改善缺失後，由被告張金生指派林志堅驗收並准予核銷。末於98年間以松煌公司名義承攬達仁鄉公所之『98年度土坂拉力賽第一站活動臨時設施搭建案』及『台坂活動中心設備改善工程』，業據被告田全勝、張金生、洪麗月肯認（見本院卷二第207頁至208頁），並有臺東縣達仁鄉公所100 年12月2 日達鄉財字第1000010062號函暨所附之『達仁鄉○村道路鋪設AC工程』工程契約書、決算書、工程查核改善對策及結果表、『達仁鄉村里道路整建及維護工程--安朔部落道路環境改善工程』工程契約書、決算書、臺東縣達仁鄉民代表會第18屆第7 次定期大會議事錄、『新化部落入口意象新建工程』之工程契約書、決算書、『98年度土坂拉力賽第一站活動臨時設施搭建案』及『台坂活動中心設備改善工程』之憑證黏貼單存卷可佐（分見本院卷二第69-1頁，外放第㈢至㈤證物袋內），可見不論聯程公司或松煌公司就承攬臺東縣達仁鄉公所上開工程之施作品質或成效皆不良，則對比被告張金生原先批示之本案3 項工程邀請廠商應依其批示之簽呈即「比價對象依工程性質不同邀請過去表現優良廠商或有重機械之工程行」之旨辦理（見調卷第14頁至15頁），益顯荒謬。由此以觀，必係被告張金生早已與被告田全勝聯繫，並獲知松煌公司已遭拒絕往來，故佯裝批示由松煌及聯程公司進行本案3 項工程比價，然因松煌公司不得參與投標，遂指示被告謝祥智選擇不查詢松煌公司之資格，使得表面上有兩家公司參與比價，事實上目的僅係讓被告田全勝得標施作，是從上開種種跡象，被告張金生辯稱伊只認識被告田全勝有在施作柏油，及聯程公司有在施作之紀錄，便批示該兩家參與比價等詞，即屬無據。另輔以被告張金生於就任臺東縣達仁鄉長前，係擔任國小教師乙職，其擔任國小教師期間，歷經臺東縣大武鄉大鳥國小、新化國小、安朔國小之總務主任，共計約8年且曾經發包過91年度安朔國小教室防漏工程（含分校）、91年度教育優先區計劃執行項目：新化分校教師宿舍防漏工程、運動場設備購置、教師宿舍廚房工程，有臺東縣達仁鄉安朔國小101年3月16日東安小總字第1010000611號函暨所附之張金生歷任職務表及上開工程之預算書、決算書在卷可憑（見本院卷三第77頁至79頁），諒必對於政府採購法相關規定相當熟稔，若被告張金生當時僅認識被告田全勝施作柏油，想要找他來施作，逕可單獨指定松煌公司議價即可，前亦已論及，是憑其上開經歷，焉有不知上開法律規定之情，益徵被告張金生上開辯稱，純屬詭辯。 (三)又被告田全勝實際負責之松煌公司，並非首次面臨經機關公告為拒絕往來廠商，其先前於94年間曾投標臺東縣臺東市公所發包之工程，經臺東縣臺東市公所公告為拒絕往來廠商，是其對於遭列為拒絕往來廠商之法律效果，理應清楚明白，且經列為拒絕往來廠商，則不得參與公共工程之投標，對於一般廠商而言，可謂大事一樁，焉有漠視之理？況且，被告田全勝首次借用聯程公司的名義去投標達仁鄉公所的工程，於96年間得標施作『達仁鄉○村道路鋪設AC工程』，該得標工程係於96年4月26日臺東縣達仁鄉公所2樓會議室開標，且於同日由聯程公司以3,680,000元而低於底價4,100,000得標，並於同年5月19 日簽訂工程契約書，有該工程契約書可佐（見外放第㈢證物袋內），而被告張金生係於94年12月9 日經公告當選臺東縣達仁鄉鄉長，任期自95年3月1日起至99年3月1日，有臺東縣選舉委員會100年7月1日東選一字第1000000584號函附卷可考（見本院卷一第82 頁），是被告田全勝於96年間借用聯程牌照投標，係於被告張金生就任後得標施作甚為明確，故上開辯護意旨㈠、㈢部分，自難憑採。 (四)另上開辯護意旨謂被告田全勝於調查站接受詢問時，係疲勞詢問及未帶老花眼鏡，其調詢筆錄應有記載不實之處，不得做為證據云云，然就被告田全勝之調查筆錄，於本案一開始被告田全勝僅爭執知悉底價部分，此部分業經本院於準備程序勘驗完畢，認就此部分，被告田全勝的確無清楚表達知悉底價之語，調查筆錄就此部分記載容有違誤，有本院101年2月29日之勘驗筆錄可參（見本院卷二第322頁至337頁），惟被告田全勝於有委任辯護人及親自委任他人勘驗調查站之錄音光碟等情況下，不爭執其他記載，足認被告田全勝對於調查筆錄之其他部分記載與其所述相符，至於被告田全勝後續爭執之動機及本院不採之原因，前已述及，於此不再贅論。而所謂疲勞訊問及未配戴老花眼鏡等原因，是否影響筆錄記載不實，應非必然，蓋就上開原因，被告田全勝及其辯護人皆未提出該等情況作為調查筆錄記載不實之原因，且疲勞訊問部分刑事訴訟法第98條亦有明定，被告田全勝本人並不爭執上開原因，表示被告田全勝主觀不認為其於調查站接受訊問時，有出現上開原因，或上開原因會影響其訊問之結果。況經本院詳閱被告田全勝提出之勘驗筆錄，訊問過程被告田全勝態度自然，時常以「哈哈哈」之笑聲回答，還與調查員聊日常瑣事，且被告田全勝自行製作之勘驗內容與調查筆錄記載除知悉底價之外均相符，難認被告田全勝有遭到疲勞訊問或未帶老花眼鏡致無法審閱調查筆錄，造成調查筆錄記載不實之情，是上開辯護意旨㈡部分，僅係事後諸葛，不足為憑。 (五)再衡諸被告謝祥智已知悉本案3 項工程將邀請被告田全勝實際負責之松煌公司進行比價，何能不避免惹人瓜田李下之嫌，仍堅持向被告田全勝詢價？甚者，由被告田全勝製作之新興鋼樑便橋簡圖亦出現在由謝祥智製作之本案工程「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程」經費概估表及聯程公司出具之工程合約書，若僅係單純詢價及供被告謝祥智參考之用，豈會有上開照單全收之情。另外，辯護人尚舉臺東林管處延平林道災害復健工程之招標案，承辦人員亦係決標後才上網查詢得標廠商有無經機關公告為拒絕往來廠商，因而本案於投標前未上網查詢投標廠商是否為拒絕往來廠商，應無不法云云，惟依政府採購法所揭立法目的係在營造公平競爭之投標環境，暨揆之前開政府採購法第50條、第101條、第103條等規定，已能窺見開標前必須就投標廠商之資格進行合法審查，包含上網查詢是否為拒絕往來廠商，已如前述，本案辯護人所舉上開個案，承辦人員是否於審查投標廠商時，未進行上網查詢，並非一定，蓋上開標案係於100年5月19日進行開標，而松煌公司係在同年5月13 日經公告為拒絕往來廠商，並依照政府採購法第28條暨行政院公共工程委員會91年5月8日（91）工程企字第91017694號函所揭示修正「招標期限標準」第2 條規定：「機關辦理公開招標，其公告自刊登政府採購公報日起至截止投標日止之等標期，應視案件性質與廠商準備及遞送投標文件所需時間合理訂定之。前項等標期，除本標準或我國締結之條約或協定另有規定者外，不得少於下列期限：一、未達公告金額之採購：7 日。二、公告金額以上未達查核金額之採購：14日。三、查核金額以上未達巨額之採購：21日。四、巨額之採購：28日。…」而該案工程之採購金額為4,990,000 元，依照上開規定，係屬公告金額以上未達查核金額，等標期應為14日，是該案工程於100年5月19日開標，加計等標期14日，是承辦人員恐於5月13 日前便收到松煌公司之投標文件，斯時上網查詢松煌公司是否為拒絕往來廠商，因原機關當時尚未上網公告松煌公司為拒絕往來之廠商亦有可能。 (六)且按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權。是行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張不法之平等（最高行政法院92年度判字第275 號、93年度判字第1392號判決參照）。據此，縱如辯護人所稱該案承辦人員於開標前未上網查詢松煌公司是否為拒絕往來廠商，係於事後得標後才上網查詢，此亦為錯誤示範，依上說明，自不可拿來與本案相提並論或援引之，故上開辯護意旨㈤至㈥部分，應非有據。至辯護意旨㈣、㈥部分，尚稱被告謝祥智所編列之工項單價均高於一般行情，係因考量地域及危險所為及證人蔡玉玲證稱被告田全勝於蘭嶼時便與被告謝祥智熟識云云，其中就本案3 項單價高於一般行情部分，業經本院詳實比對同時間達仁鄉公所發包之土坂橋及土坂2 號橋鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程、南田野溪鋼樑便橋及河道疏浚搶修工程，被告田全勝編列之工項單價遠高於上開具有同樣地域性及危險性之工程，業已論述，是被告謝祥智刻意編列本案3 項工程之單價高於一般行情，應係為圖利被告田全勝無疑。況據被告謝祥智自承本案3 項工程係搶修工程，非復健工程等語（見本院卷四第306 頁），而搶修搶險工程與復健工程之性質不同，亦有臺東縣政府101年7月25日府建工字第1010133043 號函附卷可按（見本院卷四第282頁），惟被告謝祥智卻依據公共設施災後復健工程水土保持工程及農水路工程土石災害項目平均單價表作為編列本案搶修搶險工程之依據，實有不妥。另其所引用「達仁鄉安朔部落文化聚會所興建工程」作為編列鋼樑便橋之基礎，然安朔部落之工程係屬一般建設工程，亦與本案係搶災搶險工程之性質有別。是被告謝祥智若非別有居心，以其在工程界數十年之經驗，焉有不知上開差異，不得比附援引之理，故上開辯護意旨㈥部分，已非有所本。末就證人蔡玉玲稱田全勝在蘭嶼時便與謝祥智熟識等語，本院並無採納上開辯護意旨所指之證據，作為不利被告張金生等人之認定，爰不予以駁斥，併此指明。(七)綜上所述，被告張金生、田全勝、謝祥智及其等辯護人上開辯稱，殊無可採，被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月、陳連文之犯行均堪認定，本案事證明確，應依法論科。六、論罪科刑 (一)被告張金生於95年3月1日起至99年3月1日止，係擔任臺東縣達仁鄉鄉長，於本案3 項工程前期作業、招標及發包時，其有核准限制性招標、指定參與比價廠商等辦理該鄉公共工程政府採購事務之權限；被告謝祥智則自98年7月1日起至99年7月16 日止，係擔任臺東縣達仁鄉財經課代理技士，而就本案3 項工程前期作業、招標、發包及施作時，亦有辦理該鄉公共工程政府採購事務之權限，前已論及，並參酌本案3 項工程之工程契約書、決算書、請款資料等書面，皆需被告張金生及謝祥智之核章，方能順利完成，是被告張金生係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，被告謝祥智則係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，且就本案3 項工程之前期作業、招標、工程發包及施作等事務，俱為被告張金生及謝祥智所主管之事務無訛。 (二)按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的；圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前兩者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後兩者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體（最高法院99年度臺上字第3425號判決參照）；又如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年度臺上字第878號、97年度臺上字第6855 號判決參照）。查本案被告張金生故意邀請兩家廠商進行比價，被告謝祥智配合辦理並把被告田全勝當作本案3 項工程之唯一聯絡廠商，營造出依照政府採購法第18條第4 項之規定需邀請兩家以上廠商進行比價之情形，卻允許被告田全勝違法向被告陳連文借用聯程公司之牌照及以其實際負責之松煌公司陪標，然松煌公司本不得投標，單以聯程公司一家亦無法進行比價，是雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告田全勝控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，揆之上開說明，應屬政府採購法第87條第3 項所規定之詐術圍標無誤，公訴意旨就被告田全勝、洪麗月部分除論政府採購法第87條第3 項之罪外，另論政府採購法第87條第5項前段之罪，容有誤會。 (三)復按所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院83年度臺上字第1132號判決參照）。本案被告張金生、謝祥智係藉由本身主管之事務權限，直接使被告田全勝得標本案3 項工程，進而獲得不法利益，該圖利過程並無任何其他外力事實介入，故被告張金生、謝祥智並非透過他人或中間行為介入轉而間接圖利被告田全勝，而係直接圖利被告田全勝乙事，應堪認定。從而，核被告張金生、謝祥智所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪；被告田全勝、洪麗月所為，皆係犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪；被告陳連文所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。而被告田全勝、陳連文分別為松煌公司、聯程公司實際負責人，分屬各該公司之代理人，其等因執行業務犯上開政府採購法之罪，被告松煌公司、聯程公司，悉應依政府採購法第92條之規定，各科以同法第87條第3項、第5項後段之罰金。另被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月間，就犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；被告張金生、謝祥智間，就犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款對主管事務圖利罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又本案3 項工程係隸屬於98年度因應莫拉克風災依政府採購法第22條第1款及施行細則第23條之1所編列之搶修搶險預算，該筆預算應視為一整體搶險計畫，不可分割，被告張金生、謝祥智、田全勝、洪麗月於辦理本案3 項工程之招標前期作業、開標、決標等不法行為；被告張金生、謝祥智就本案3 項工程簽呈之批示及其他相關行政作業，均係於密切接近之時、地，接續以非法方法使開標開標發生不正確結果或透過行政作業進而直接圖利被告田全勝等行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告田全勝、洪麗月、張金生、謝祥智共同之目的便係使被告田全勝能夠承攬本案3 項工程，遂有上開被告張金生批示邀請廠商比價、謝祥智不查詢投標廠商資格、被告田全勝借牌等行為，被告田全勝、洪麗月、謝祥智、張金生主觀上當然有自始至終在各階段中均有施用詐術使被告田全勝得標之意思，被告張金生、謝祥智則主觀上從頭到尾自有圖利被告田全勝之意思，故皆應認各個舉動不過為犯罪行為之一部份，並係侵害同一法益，接續而完成整個犯罪，顯各基於單一犯意接續所為，悉應包括於一行為予以評價，是上開施用詐術，使投標結果發生不正確等行為、圖利被告田全勝等行為，俱應認定為接續犯，而論以實質上一罪，公訴意旨認應數罪併罰，尚有未恰。被告張金生、謝祥智以一圖利被告田全勝之決意行為同時觸犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款對主管事務圖利罪及政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪。至被告張金生、謝祥智直接圖利被告田全勝，雖被告張金生固有獲得被告田全勝捐獻之政治獻金2 萬元，惟實難從卷內證據勾稽出此筆金錢，係被告張金生圖利被告田全勝因而獲得之財物，是尚無證據證明被告張金生、謝祥智因圖利犯行得有財物；而被圖利者即被告田全勝雖得有財物（金錢），並非被告張金生、謝祥智圖利犯行之共同正犯，對被告張金生、謝祥智而言，自無從連帶追繳所得財物或以財產抵償，公訴意旨認被告張金生、謝祥智就被告田全勝所獲得之不法利益，應宣告追繳沒收等語，尚屬無據，附此敘明。 (四)爰審酌： ⒈被告張金生部分：被告張金生職司臺東縣達仁鄉鄉長要職，經民選之地方首長，受鄉民信賴而託付其處理全鄉行政事務，理應摒除個人私欲，俾謀取全鄉居民利益為其施政目標，另其亦領取國家高額俸祿，應精勵圖治，對國家賦予施政之經費，應思其係來自民脂民膏，運用上自應克勤克儉，不得絲毫浪費，若淪為圖利他人，實為法所不許；詎被告張金生不思上情，竟利用莫拉克颱風重創達仁鄉之際，為圖被告田全勝之利益，利用其擔任達仁鄉鄉長之職權，忽略被告田全勝過去承攬達仁鄉工程之瑕疵，藉搶救鄉內受暴雨侵襲之坍方道路等名義，與同為公務員之代理技士即被告謝祥智、廠商即被告田全勝、洪麗月勾串，共同以洩漏工程底價、內定承包廠商等施用詐術之行為，使被告田全勝如願得標本案3 項工程，以此違背法令之方式，圖利被告田全勝不正利得，顯將來自人民辛苦所得而納稅款之國家資源，視同個人資源加以濫用，並趁達仁鄉正值風雨飄搖，亟需鄉長帶領鄉民走出災難迎向光明之際，非但未雪中送炭竟還選擇上開貪瀆行徑，不僅嚴重敗壞官箴，更辜負鄉民之殷殷所託，所為實不足取；兼衡其犯罪後仍飾詞卸責，未見悔意，惡性重大，並考量其為碩士畢業之智識程度、目前務農、經濟狀況普通、已婚育有3 子、犯罪動機、手段及所生損害等一切情狀，爰量處有期徒刑6年6月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，併予宣告褫奪公權4年。 ⒉被告謝祥智部分：被告謝祥智身為達仁鄉公所財經課代理技士，承辦達仁鄉公共工程之投、開標業務，領取國家俸祿，應廉潔自持，職司工程招標採購業務時更應謹慎，不得與廠商有何勾串，惟其竟不知戒慎，仍因被告張金生之指示，而與被告張金生於達仁鄉受風災肆虐、鄉民生活、交通亟需救援之際，不汲汲於如何讓鄉內居民及交通恢復正常，竟採取共同圖利被告田全勝，進而排除其他優秀之廠商競標，決意讓被告田全勝得標，此舉顯然無感鄉民之痛苦，亦忘卻本身係公僕應竭盡心力協助鄉民之使命，實已侵害國民對公務員廉潔性之信賴，所為自應加以譴責；兼衡其於本案所擔任之職務、於犯罪階層中非居首腦之地位，暨犯後態度不佳、惡性重大，並考量其為工專畢業之智識程度、職業為監工、經濟狀況不佳、已婚育有1 子、犯罪動機及手段等一切情狀，爰量處被告謝祥智有期徒刑5年6月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權4年。 ⒊被告田全勝、洪麗月、陳連文部分：爰審酌被告田全勝為松煌公司之實際負責人，被告洪麗月係其配偶，均不潔身自愛，力求以工程品質及快速效率獲取機關之青睞，順利承攬公共工程，竟趁莫拉克颱風橫掃臺東達仁鄉，亟需外界伸出援手時，藉由達仁鄉發包搶修搶險之工程攫取不法利益，顯然不尊重本身所從事之行業，而被告洪麗月理應勸阻丈夫，卻積極配合被告田全勝，甚至在後續請款時，仰仗被告張金生、謝祥智之庇護，要求鄉公所儘速辦理，至被告陳連文身為聯程公司之實際負責人，闖蕩工程界多年，亦為被告田全勝之多年友人，理應秉持友直、友諒、友多聞之角色，勸誡被告田全勝勿再涉法，仍容許被告田全勝借用聯程公司牌照參與本案3 項工程之投標，足見未正視借牌投標之違法性，顯有漠視法律規定之舉，是被告田全勝、洪麗月、陳連文上開所為，俱應加以譴責；兼衡被告田全勝國中肄業、從事營造業、已婚育有4 名子女、經濟狀況普通；被告洪麗月國中畢業、家管、已婚育有4 名子女、經濟狀況普通；被告陳連文專科畢業、從事營造業、已婚育有 2名子女，經濟狀況普通，暨其等犯罪動機、手段及所生損害等一切情狀，分別量處被告田全勝、洪麗月、陳連文，有期徒刑各為1年、6月、5 月，並就被告洪麗月及陳連文部分，皆諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，政府採購法第87條第3項、第5 項後段，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務中華民國 101 年 8 月 31 日刑事第二庭審判長法官陳弘能法官黃瀞儀法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官洪幸如中華民國 101 年 8 月 31 日貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

臺灣臺東地方法院100年度訴字第146號

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