100年度訴字第167號｜刑事：貪污治罪等｜裁判日期：102 年 05 月 31 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第167號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　張金生選任辯護人　傅爾洵律師被　　　告　邱新雲指定辯護人　本院公設辯護人　丁經岳被　　　告　王光清選任辯護人　李泰宏律師被　　　告　溫進福指定辯護人　本院公設辯護人　丁經岳被　　　告　李建揚　42歲（民國00年0月00日生）選任辯護人　吳漢成律師被　　　告　劉仁宗選任辯護人　邱聰安律師被　　　告　曹毓嫻指定辯護人　本院公設辯護人　丁經岳被　　　告　林志堅選任辯護人　蕭芳芳律師被　　　告　徐己鈺選任辯護人　邱聰安律師被　　　告　傅駿維選任辯護人　邱聰安律師被　　　告　石志訏被　　　告　林琤蜜被　　　告　虎駿音響企業社代　表　人　林琤蜜　年籍同上上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2219號、99年度偵字第661號)，本院判決如下：主文石志訏犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。石志訏其餘被訴部分無罪。林琤蜜犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林琤蜜其餘被訴部分無罪。張金生、邱新雲、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、曹毓嫻、林志堅、徐己鈺、傅駿維均無罪。虎駿音響企業社公訴不受理。犯罪事實一、緣臺東縣達仁鄉公所(下稱達仁鄉公所)於民國97年5月28日辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之開標程序，石志訏欲參與該次投標，惟因其無設立公司或商號，遂基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於開標前數日，向虎駿音響企業社之負責人林琤蜜借用該企業社之名義及證件，林琤蜜亦基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許石志訏借用虎駿音響企業社之名義及證件參與上開標案之投標。石志訏於97年5月28日當天，以虎駿企業社之名義及證件參與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之開標，然因該次開標評審結果認虎駿音響企業社未達標準而流標。嗣於97年6月3日上開採購案第2 次招標，石志訏及林琤蜜接續上開犯意，由石志訏以虎駿音響企業社之名義及證件投標，開標結果，由虎駿音響企業社得標。二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分: 壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決有罪部分所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據，惟均經被告石志訏及林琤蜜於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、訊據被告石志訏及林琤蜜2人均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告石志訏辯稱:伊不是向林琤蜜借虎駿音響企業社的牌，伊與林琤蜜是一起合作以虎駿音響企業社的名義參與達仁鄉公所「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案的投標云云。被告林琤蜜則辯稱:伊只有與石志訐以虎駿音響企業社的名義參與達仁鄉公所「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」案的投標，而達仁鄉公所「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案部分，是嗣後石志訏請伊補開發票時，伊才知道石志訏有以虎駿音響企業社的名義參與該次投標云云。惟查: 一、被告石志訏於97年5月28日，以虎駿音響企業社之名義及證件參與達仁鄉公所「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之開標，然因該次開標評審結果認虎駿音響企業社未達標準而流標。復於97年6月3日上開採購案第2次招標，被告石志訏再以虎駿音響企業社之名義及證件投標，開標結果，由虎駿音響企業社得標等情，業據被告石志訏供承在卷，並有達仁鄉公所第1次及第2次「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之招標公告、委員評分表、開標記錄、虎駿音響企業社之企劃書各1份及勞務契約書1份在卷足憑。二、被告石志訏於調查筆錄中自承:於97年4、5月間，伊向達仁鄉長張金生建議毛蟹季時可製作達仁鄉的觀光導覽及南田石導覽等文宣給觀光客參考，並預估經費為新臺幣(下同)10萬以下，張金生認為伊的設計概念可行，且預算金額為10萬元以下，所以伊就先請人設計活動海報，但後來傅駿維告訴伊，上開活動所有的文宣要一起辦理招標，並請伊參與投標，因為時間緊迫，且伊當時沒有設立公司，伊才借用虎駿音響企業社之名義及文件參與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之投標，2次投標資料都是伊自己製作，投標及履約等事項也都是由伊出席，且由伊找人設計、印製海報、DM及布旗等，虎駿音響企業社收到達仁鄉公所給付的採購款後，扣除8%至10%的必要費用後，將剩餘款匯給伊等語(見調查卷一編號10)。復於本院審理中供稱:「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案攝影及設計等都是伊請人來處理的等語(見本院卷四第332頁)。又被告林琤蜜於調查筆錄中自承:伊是虎駿音響企業社的實際負責人，達仁鄉公所「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案是石志訏向伊借牌去投標的，該投標案是由石志訏全盤負責的等語(見調查卷一編號11)。又於偵查中具結證稱:「(問:你是否將虎駿企業社的名義出借給石志訏，去參加達仁鄉公所有關毛蟹季系列活動的相關標案?)對，因為石志訐說燈光音響的部分，會交給我們做，但是因為他沒有公司，沒有辦法跟達仁鄉公所簽約，所以才向我借。」等語(見偵查卷第220頁)。並於本院審理中具結證稱:「(問:是不是有匯款272,670元給石志訏？（提示臺東地檢署99保管字第 381 號（三）匯款單1張、調查局調查筆錄卷三（一）編號第11後所附虎駿企業社匯款相關資料）)我是匯給他272,670元。(問:達仁鄉公所毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷及毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案，兩個標案的得標金額是393,500元，為何只匯款272,670元給石志訏？)因為其他是我的音響款項，我的款項不到10萬，272,670元是扣掉美術、印刷部分發票的稅金了。(問:所以美術、印刷發票的稅金是扣掉多少？)30,300元。」(見本院卷三第242頁)。綜上，被告石志訏於案發時沒有設立公司或商號，因急欲參與達仁鄉公所「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之投標，遂基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，而向虎駿音響企業社之負責人林琤蜜借用虎駿企業社之名義及證件參與投標，而被告林琤蜜則為了能參與達仁鄉公所毛蟹季之另一項「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」案的承作，故亦基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，同意將虎駿音響企業社之名義及證件出借予被告石志訐。三、被告石志訏辯解不可採之理由: 雖被告石志訏辯稱伊是與虎駿企業社合作而不是借牌投標，然「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之投標過程及得標後之契約履行，均由被告石志訏全權負責，該投標案之得標金額為298,500元，達仁鄉公所於97年8月1 日匯款給虎駿音響企業社後，被告林琤蜜即於97年8月11日匯款272,670元給石志訏，有虎駿音響企業社陽信商業銀行存摺1本及陽信商業銀行匯款收執聯1紙扣案足憑(見臺東地檢署99保管字第381號)，顯見就「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案部分，被告石志訏係單純向被告林琤蜜借用虎駿音響企業社之名義及證件投標，雙方顯非合作關係。四、被告林琤蜜辯解不可採之理由: (一)雖證人邱璿騰於本院審理中證稱:伊與林琤蜜曾有夫妻關係，目前還住在一起，虎駿企業社是伊與林琤蜜共同創立的，登記負責人是林琤蜜，實際上是伊在執行，公司的內務及財物林琤蜜負責，石志訏沒有向伊借牌投標「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案，是最後要開發票時，伊才知道被告石志訏有用虎駿企業社之名義投標，因為當時另有「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」案是由虎駿音響企業社實際承作的，伊怕該部分領不到錢，所以才連「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案的部分一併開立發票云云(見本院卷四第150至157頁)。 (二)然證人邱璿騰於本院審理中另證稱:「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案97年5月26日投標授權書上『投標廠商名稱:虎駿音響企業社，負責人:林琤蜜』是伊簽的等語。」(見本院卷四第152頁)。本件達仁鄉公所「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案總共開標2 次，被告石志訏如非經由被告林琤蜜同意借用虎駿音響企業社之名義及證件參與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案的投標，何以2次參與投標之文件，均能蓋用虎駿音響企業社之大小章，且於得標後簽約時，亦蓋用虎駿音響企業社之大小章，又被告林琤蜜之前夫即證人邱璿騰亦承認有在該投標案之授權書上簽名，更足認被告林琤蜜辯稱是在開發票時才知道被告石志訏有以虎駿音響企業社之名義參與上開標案云云，顯不足採。 (三)另證人邱璿騰雖於本院審理中復證稱:「(問:這份授權書上面是寫說『茲因無法出席，為投標毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作採購案，指定石志訏先生為被授權代表人，處理開標等事務』，為什麼你會簽這個授權書？)他拿給我的時候我只簽兩個部分，就只簽林琤蜜及虎駿音響企業社，上面其他的字都不是我書寫的，完全不是我的字體，他交給我簽授權書的時候應該是空白的，因為石志訏交給我的標單的文件全部都是空白的，而且授權書應該是第一次投標的授權，這次是第二次投標，我沒有再簽第二次投標的授權書，就以音響部分的標為例，授權書上面一定都是我的字跡，不可能只有負責人姓名及廠商名稱的部分是我寫的，應該全部都是我寫的云云。」(見本院卷四第153頁)然證人邱璿騰既然在「投標授權書」上簽立林琤蜜及虎駿音響企業社，即表示其知悉簽立該文件之目的為參與投標之用，其在簽署時，豈有可能未詢問被告石志訏簽立該文件之目的為何而盲目亂簽，故證人邱璿騰該部分之證詞委無足採。五、綜上足認，本件事證已臻明確，被告石志訏及林琤蜜前揭犯行均堪認定，應予依法論科。參、論罪與科刑：一、核被告石志訏所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。被告林琤蜜所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。按刑法上所稱之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價，最高法院96年度台上字第787號判決意旨參照。被告石志訏向被告林琤蜜借用虎駿音響企業社之名義及文件參加「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」採購案的2次投標，因犯罪時間接近，犯罪地點相同，且為侵害同一法益之行為，均應認為係接續犯。二、爰審酌被告石志訏為參與上開採購案而借用被告林琤蜜之商號參與投標，而被告林琤蜜則為取得達仁鄉公所之另一標案，而容許被告石志訏借用虎駿音響企業社之名義及證件投標，被告2人上開犯行足以影響政府採購制度之正確性及公平性，且依現有卷證，尚無事證可認其2人犯後有何悔悟意思之犯後態度，惟被告2人之犯罪手段尚屬和平，所獲利益非鉅，被告石志訏學歷為高職畢業，經濟狀況不佳，被告林琤蜜為專科畢業，經濟狀況拮據等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。乙、無罪部分壹、本件公訴意旨另以: 一、被告張金生自民國95年3月1日起擔任臺東縣達仁鄉鄉長，負責綜理鄉公所內所有業務；被告邱新雲為達仁鄉公所秘書；被告王光清為達仁鄉公所機要秘書；被告溫進福為達仁鄉公所財經課長；被告李建揚為達仁鄉公所民政課長；被告劉仁宗為達仁鄉公所農業課長；被告曹毓嫻為達仁鄉公所農業課員；被告林志堅為達仁鄉公所總務；被告徐己鈺於97年間時任達仁鄉公所財經課技士；被告傅駿維於97年間時任達仁鄉公所農業課技士，上10人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、被告張金生明知依政府採購法及中央機關未達公告金額採購招標辦法之規定，機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應依原住民族工作權保障法第11條規定，優先由原住民個人、機構、法人或團體承包，且不得意圖規避中央機關未達公告金額採購招標辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，猶圖下列私人不法利益，分別為下列行為： (一)達仁鄉公所於96年8月間辦理「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「土ꆼ國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」、「土ꆼ公園無障礙及美化設施工程」等4項工程委託技術服務採購時，被告張金生明知上開工程之性質相近，並無分批採購之必要，且該鄉公所主計室主任鄭凱夫會簽表示：「性質相近之各項工程應依採購法合併辦理發包」等語，仍基於規避政府採購法之意圖，決定分批辦理採購，又達仁鄉為原住民鄉，若辦理未達公告金額之採購，應適用原住民族工作權保障法之規定，竟意圖他人之不法利益，均批示逕洽不具原住民資格之郭慶隆結構技師事務所辦理，且經知情並有犯意聯絡之被告溫進福核章，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，使郭慶隆結構技師事務所順利得標、獲得總計135,600元之不法利益。 (二)該鄉公所於97年5月間辦理「森永閒置空間看台整修工程」、「森永村步道及廁所大門新建工程」、「森永村司令台新建工程」等3項工程採購時，被告張金生明知該鄉公所主計室主任鄭凱夫會簽表示：「擬依『中央機關未達公告金額採購招標辦法』第6條之規定：機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額十分之一之採購。請合併辦理採購。」等語，仍基於規避政府採購法之意圖，指示知情並有犯意聯絡之承辦人被告徐己鈺分批辦理採購，並均批示逕洽大全營造有限公司辦理（上開3項工程辦理採購前，張金生已通知大全營造有限公司先行施作，事後再指示被告徐己鈺簽擬上開3項工程之採購簽文），且經知情並有犯意聯絡之被告溫進福核章，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條規定之方式辦理採購，使大全營造有限公司順利得標、獲得總計37,688元之不法利益。 (三)該鄉公所於97年5月28日、同年6月3日辦理「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」評選開標作業，因被告張金生在辦理評選開標作業前，已內定與其熟識不具原住民資格之被告石志訏承包製作該活動之相關文宣物品，並指示知情並有犯意聯絡之承辦人被告傅駿維配合被告石志訏規劃辦理，被告傅駿維遂依據被告石志訏提供之概算資料製作概算表及執行計畫書辦理招標採購。被告張金生為掩飾上開標案已內定由被告石志訏承包之事實，除要求被告傅駿維簽辦評選招標作業，並違反「採購評選委員會組織準則」第4條規定，逕指定知情並有犯意聯絡之被告王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲等人擔任評選委員，上7 人明知該評選作業係屬虛偽，被告王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅於97年5月28日、同年6月3日虛偽製作委員評分表、評審結果總表，被告曹毓嫻、邱新雲則分別於97年5月28日、同年6月3日虛偽製作委員評分表、評審結果總表，而於同年6月3日評定虎駿音響企業社為優勝廠商，完成評選招標作業之程序，足生損害於採購程序之公正性、正確性。又該鄉公所於同年5月間辦理「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」之採購，被告石志訏為圖影響採購結果，向被告林琤蜜借用虎駿音響企業社之名義及證件參與上開採購案之投標，被告林琤明知自己無意原參與投標，仍為圖影響採購結果，仍容許被告石志訏借用虎駿音響企業社名義參加投標。被告張金生為使被告石志訏承包，且明知被告石志訏借用虎駿音響企業社參加標案，遂指示知情並有犯意聯絡之承辦人被告傅駿維將該案採購預算金額由原先130,000 元調降為95,000元，並批示逕洽虎駿音響企業社辦理，且經知情並有犯意聯絡之被告劉仁宗核章，以違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，使被告石志訏均順利得標並獲得總計393,500元之不法利益。 (四)該鄉公所於97年9月間辦理「台ꆼ社區活動中心設備改善工程」、「台ꆼ社區綠美化工程」規劃設計及監造採購時，張金生明知承辦人徐己鈺於同年月10日簽文中已簽擬合併採公開招標、依中央機關未達公告金額採購招標辦法辦理採購，仍基於規避政府採購法之意圖，決定分批辦理採購，並違反未達公告金額採購應符合原住民族工作權保障法之規定，批示分別逕洽均不具原住民資格之郭慶隆結構技師事務所、統碩工程顧問有限公司辦理，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，分別使郭慶隆結構技師事務所、統碩工程顧問有限公司順利得標，各分別獲得94,500元、50,000元之不法利益。 (五)該鄉○○於00○00○○○○○○○村○○○○○○○○○○○○○○○○○村00號民宅前排水溝修繕工程等」、「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「土ꆼ、新化、安朔托兒所新增設備工程」、「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」、「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」、「安朔村（郵局段）排水溝改善工程」、「安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程」(起訴書誤載為「安朔村(復興路段)排水溝改善工程」)、「安朔村排水溝修繕工程」、「南田村排水溝改善工程」、「土ꆼ村（台ꆼ派出所前）涵管埋設工程」、「土ꆼ村（台ꆼ派出所前）廁所修繕工程」、「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」等13項工程委託設計採購時，張金生明知該鄉公所主計室主任鄭凱夫會簽表示：「性質相近之採購，請依採購法規定合併辦理發包事宜」之意見，仍基於規避政府採購法之意圖，指示知情並有犯意聯絡之承辦人徐己鈺分批辦理採購，並違反未達公告金額採購應符合原住民族工作權保障法之規定，均批示逕洽不具原住民資格之統碩工程顧問有限公司辦理（上開13項工程委託設計辦理採購前，張金生已通知統碩工程顧問有限公司設計製作完成上開13項工程圖說，事後再指示徐己鈺簽擬上開13項工程委託設計之採購簽文），嗣「森永村25號民宅前排水溝修繕工程等」、「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「土ꆼ6 鄰94號前擋土牆新建工程」、「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等4項工程施作部分則批示逕洽臺東縣達仁原住民營造勞動合作社辦理，「安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程」(起訴書誤載為「安朔村(復興路段)排水溝改善工程」)、「安朔村排水溝修繕工程」、「南田村排水溝改善工程」、「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」等4 項工程施作部分則批示逕洽鴻明誠土木包工業辦理，且均經知情並有犯意聯絡之溫進福核章，以違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5-1條、第6條規定之方式辦理採購，分別使統碩工程顧問有限公司、臺東縣達仁原住民營造勞動合作社、鴻明誠土木包工業順利得標，各分別獲得總計102,472元、45,460元、51,526元之不法利益。 (六)因認犯罪事實二（一）部分，被告張金生、溫進福所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌。犯罪事實二（二）（五）部分，被告張金生、溫進福、徐己鈺所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌。犯罪事實二（三）部分，被告張金生、傅駿維、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書等罪嫌；被告石志訏所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之罪嫌；被告林琤蜜所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之罪嫌;犯罪事實二（四）部分，被告張金生所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。參、檢察官認被告張金生等人涉有上開罪嫌，無非係以被告張金生、溫進福、徐己鈺、傅駿維、王光清、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲、石志訏及林琤蜜之部分自白與證述、證人鄭凱夫、郭慶隆、吳進瑞、馬秀英、李媽超、余繼統、溫正丞、涂德修、鄭皓菁、蔡玉玲及吳炎鴻之證述及達仁鄉公所辦理96年度預算工程及97年度毛蟹季系列活動等相關工程名稱整理表、「達仁鄉公所廣場綠美化及休憩工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「土ꆼ國小欄杆新建工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「新化公墓水泥路面工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「土ꆼ公園無障礙及美化設施工程」鄉長張金生批示逕洽郭慶隆結構技師事務所辦理委託設計監造簽呈影本、「森永閒置空間看台整修工程」鄉長張金生批示逕洽大全營造有限公司辦理採購簽呈影本、「森永村步道及廁所大門新建工程」鄉長張金生批示逕洽大全營造有限公司辦理採購簽呈影本、「森永村司令台新建工程」鄉長張金生逕洽大全營造有限公司辦理採購簽呈影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」廠商虎駿音響企業社第一次提送評選資料影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」第一次辦理遴選評審評分暨開標資料影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」廠商虎駿音響企業社第二次提送評選資料影本、「毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」第二次辦理遴選評審評分暨開標資料影本、97年5月29日達仁鄉公所寄送「毛蟹季宣傳海報」郵局寄件收執聯影本、97 年6月2日達仁鄉公所發給台灣鐵路大武車站函文影本、97 年6月2日達仁鄉公所辦理「毛蟹季系列活動宣傳印刷品公開徵求企劃書評選」開會通知單影本、「毛蟹祭系列活動舞台音響燈光設備租賃案」鄉長張金生批示逕洽虎駿音響企業社辦理採購簽呈影本、「毛蟹祭系列活動邀請活動代言人加強活動宣傳」鄉長張金生批示邀請陳怡文擔任活動代言人簽呈影本、達仁鄉公所辦理「森永村森永教會前排水溝整修工程」、「達仁鄉森永村森永派出所後方排水溝」、「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「土ꆼ、新化、安朔托兒所新增設備工程」、「土ꆼ6鄰94 號前擋土牆新建工程」、「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」、「安朔村（郵局段）排水溝改善工程」、「安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程」、「安朔村排水溝修繕工程」、「南田村排水溝改善工程」、「土ꆼ村（台ꆼ派出所前）涵管埋設工程」、「土ꆼ村（台ꆼ派出所前）檢查哨廁所修繕工程」、「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」鄉長張金生批示逕洽統碩工程顧問有限公司辦理委託設計簽呈影本、「森永村森永教會前排水溝整修工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「達仁鄉森永村森永派出所後方排水溝」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「土ꆼ、新化、安朔托兒所新增設備工程」上網公開取得報價單辦理採購簽呈影本、「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「安朔村（郵局段）排水溝改善工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「安朔村（復興路段）排水溝改善工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「安朔村排水溝修繕工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「南田村排水溝改善工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、「土ꆼ村（台ꆼ派出所前）涵管埋設工程」上網公開取得報價單辦理採購簽呈影本、「土ꆼ村（台ꆼ派出所前）檢查哨廁所修繕工程」上網公開取得報價單辦理採購簽呈影本、「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」鄉長張金生逕洽廠商辦理採購簽呈影本、達仁鄉公所財經課97年9月8日辦理「台ꆼ社區活動中心設備改善工程」、「台ꆼ社區綠美化工程」規劃設計及監造招標簽呈影本等資料為其主要論據。肆、訊據被告張金生、邱新雲、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、徐己鈺、傅駿維、石志訏及林琤蜜等人均堅決否認涉犯上開罪行，被告張金生辯稱:起訴書犯罪事實二(一)部分，達仁鄉公所於98年8月間所辦理之「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「土ꆼ國小欄杆建工程」、「新化公墓水泥路面工程」、「土ꆼ公園無障礙及美化設施工程」等4項工程，工程項目、性質、施工地點及簽文核定日期皆不相同，伊並無規避政府採購法之意圖，又該四項工程之設計監造費個別均未達公告金額之十分之一，伊依政府採購法採用限制性招標並無不法，且達仁鄉雖為原住民地區，然境內並無相關符合原住民條件之技術顧問公司可以或願意承攬，伊其於誠信判斷認為採取之決定係最有利於機關及鄉民，在權責範圍內逕洽不具原住民資格之郭慶隆結構技師事務所辦理，並無不法。起訴書犯罪事實二(二)部分，達仁鄉公所於97年5月間辦理「森永閒置空間看台整修工程」、「森永村步道及廁所大門新建工程」、「森永村司令台新建工程」等3項工程採購，伊並無規避政府採購法之意圖而事先指示承辦技士徐己鈺分批辦理採購，亦未在辦理該3項工程採購前先通知大全營造有限公司先行施作，伊原指定由錦輝營造施作，然該公司遲未提出報價單，才改由當時在達仁鄉另有工程之大全營造公司施作，伊並無圖利大全營造公司之不法意圖與行為。起訴書犯罪事實二(三)部分，97年間達仁鄉擬舉辦毛蟹季活動，伊為借助石志訏長期辦理公關及活動之長才，故指定由石志訏擔任毛蟹季活動之義務顧問，「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」評選開標作業前，伊並未內定由石志訏承作，亦未指示承辦人傅駿維配合石志訏之規劃辦理，也不知悉石志訏有代表虎駿企業社參與投標評選，該採購案評選委員之指定，係經傅駿維詢問主計鄭凱夫之意見，表示鄉公所內員工均可擔任評選委員且可由伊指定，故才另簽辦理，評選作業並非虛偽，伊亦未施壓要求評選委員要讓虎駿音響企業社過關，否則為何第1次的評選會流標?又關於「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」案係由祕書簽准執行，伊並不知悉石志訏借用虎駿音響企業社之名義投標，亦未指示傅駿維將採購預算金額由130000元調降為95000元，伊無為自己他人圖不法利益之直接故意。起訴書犯罪事實二(四)部分，達仁鄉公所於97年9月間辦理「台ꆼ社區活動中心設備改善工程」、「台ꆼ社區綠美化工程」規劃設計案，承辦人徐己鈺簽呈時，該2項工程尚未經代表會同意追加預算，但因該2項計畫是受上級單位控管期程，徐已鈺因應實際需要，先簽文核辦，但伊苦於代表會尚未通過追加預算，不能辦理發包採購事宜，上級單位又有計劃控管期程之壓力，只好先決擇於財經課長所擬:「儘速辦測設」的意見來顧全大局，所以才有分別先簽核郭慶隆結構技師事所與統碩工程顧問公司採購工程設計的部分發生，被告實無為自己或他人圖取不法利益之直接故意。起訴書犯罪事實二( 五)部分，達仁鄉公所97年12月間辦理「森永村森永教會前排水溝整修工程」等13件工程之計設規劃，伊並未指示承辦技士徐己鈺分批辦理採購，且全部之設計經費總共才66,300元，未達公告金額10分之1，而達仁鄉內沒有相關符合資格之技術公司願意承作，伊始委請統碩顧問公司測設，伊並無為自己或他人圖取不法利益之直接故意。「森永村25號民宅前排水溝修繕工程等」有合併發包辦理，另「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」、「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等3項工程，工程地點不同，且主辦課都是1案1簽，伊為了關懷鄉民的需求，所以指定由臺東縣達仁原住民營造勞動合作社施作，「安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程」、「安朔村排水溝修繕工程」、「南田村排水溝改善工程」等3項工程伊雖指定由鴻明誠土木包工業施用，是因為該廠商做得快又好，伊沒有圖利該廠商的意思等語。被告邱新雲辯稱:伊並未參與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之第1次評審，故未曾遭張金生責罵，在擔任第2次評審評分時，係依據自己的意思評分，並未受到張金生的影響等語。被告王光清辯稱:「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案2次評選作業，伊均擔任主持人，並未參與評分等語。被告溫進福辯稱:就起訴書犯罪事實二(一)部分，鄉長張金生在原承辦人陳威宇之簽呈上已批示由郭慶隆結構技師事務所辦理，所以在伊返回工作岡位(之前因病請假)後便遵照批示內容辦理後續事宜，伊與張金生並無何不法之同謀。就起訴書犯罪事實二(二)、(五)部分，伊於簽呈中強調「依據97年5月2日鄉長交代毛蟹季動前完成」、「並奉鄉座指示辦理」等表明係依張金生所示分開辦理，所以並非伊之意。又徐己鈺於簽呈中亦強調:「應符合原住民族工作權保障法第11條之規定辦理」或「依據原住民族工作權保障法第11條規定原住民廠商優先報價」等等，均未蒙張金生採用。且各廠商均由張金生自行指定，伊並不知悉，伊與張金生並無同謀。就起訴書犯罪事實二(一)、(二)及(五)之各案，或其標的、施工方法、地點、經費來源各有所不同，符合政府採購法施行細則第13條第1項規定:「本法第14條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者」之情形，並未違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條所規定之機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額之採購。就起訴書犯罪事實二(三)部分，伊在第1次評審時雖評為70分，第2次評審時，係因廠商應允依劉仁宗及李建揚等評審之要求改進，有助於推廣鄉內文化及觀光，而評為81分，並非因受張金生之責罵而改評為及格等語。被告李建揚辯稱:伊於「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案的2次評分均按自己實際評審內容給分，不無任何不實的情形，第1次評分時，認廠商企劃書內容草率，不符實際需求」、「提報價格部分過高」，故評為不及格之56分，第2次評分時，因廠商就第1次評分之缺點有改進，提供審查之「觀光導覽簡介」樣本已採用「光蠟紙」列印，是12頁折頁印製，已無單價過高情形，故改評為76分等語。被告劉仁宗辯稱:「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案評審時，伊第1次給80分，第2次給81分，是因為第2次評審時，有叫廠商更正部分南田石的導覽圖，第1次廠商是用折頁的，第2次更正為裝訂式的手冊，而且紙的品質有改善，比較光滑也比較厚，內容有增加等語。被告曹毓嫻辯稱:伊只有參加「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案第1次評審，而第1次評審廠商被評定為不合格，故伊並未有何共同圖利廠商之行為等語。被告林志堅辯稱:「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案2次評審，伊都給86分，是因為在第1次評審時，伊即有要求廠商授權達仁鄉公所日後有權使用廠商之版面設計，當場獲得石志訏之承諾，並註明於審查意見欄內，此為其評分之重要考量，又伊前後2次評分一致，顯見伊未受張金生責罵之影響而為不同之評分等語。被告徐己鈺辯稱:起訴書犯罪事實二(二)部分，伊於97年4月1日至達仁鄉公所報到上班，97年4月8日左右鄉長張金生將「森永閒置空間看台整修工程」、「森永村步道及廁所大門新建工程」、「森永村司令台新建工程」等3件工程工預書命伊簽辦，並要求伊修改預算書圖說內容，伊修改完後呈鄉長核閱時有向鄉報告須合併辦理上網公開取得報價單，鄉長原批示由錦輝營造有限公司施作，但該公司遲未報價，鄉長才改批由大全營造有限公司施作。起訴書犯罪事實二(五)部分，「森永村森永教會前排水溝整修工程」等13件工程委託設計採購案，伊原有向鄉長建議按每個村合併案理，然鄉長極為不悅命令伊依鄉長的批示儘速辦理，並指示伊與碩顧問工程有限公司訂約等語。被告傅駿維辯稱:伊是達仁鄉公所農業課技士，關於「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」案之採購，是伊簽請移由財經課辦理上網公告採購，在簽呈中有強調要符合原住民族工作權保障法之規定辦理。又「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」之採購，在簽呈中亦有強調要符合原住民族工作權何障法之規定辦理，第1次採購流標，亦無原住民業者參標，故於第2次採購時即無原住民優先問題。再上開2個標案招標前，均未曾支付設計規劃費用給石志訏，故應未違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款所規定負責規劃設計、代擬招標文件之廠商不得參加投標之規定等語。被告石志訏辯稱:達仁鄉公所「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」是伊與虎駿音響企業社合作投標，不是借牌投標等語。被告林琤蜜辯稱:達仁鄉公所「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」是伊與石志訏合作投標，且實際上該活動的音響燈光等設備也都是由虎駿音響企業社承作等語。經查: 一、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，於 90年11月7日、98年4月22日先後修正公布，90年11月7日修正時，除將刑罰之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件增列「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯，而「明知違背法令」要件之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。98年4月22 日修正時，更將原條文「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果」，採限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。又按「貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正所加列『明知違背法令』之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背上開法律命令等之直接故意，即主觀上有違背上開法律命令等以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩，最高法院92年度台上字第3126號、100年度台上字第167號、100年度台上字第5592號判決意旨可資參照。二、按政府採購法第23條規定:「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之;在地方由直轄市或縣(市)政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」因臺東縣政府未依此授權訂定臺東縣未達公告金額招標辦法，僅訂有「臺東縣政府及所屬機關學校辦理原住民地區未達公告金額採購招標應行注意事項」，且該注意事項中之招標程序均比照中央機關未達公告金額招標辦法辦理，故達仁鄉公所辦理未達公告金額採購招標，須依政府採購法第23條及上開注意事項之規定，比照中央機關未達公告金額採購招標辦法辦理。又中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條規定:「機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購。」，上開規定應係依據該辦法之母法政府採購法所訂定，而政府採購法第14條規定:「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」，該條文之立法理由第二點表示「明定機關不得意圖規避本法之規範，而將案件以『化整為零』之方式分批辦理。如因正當理由確有分批辦理之需要，則應依採購總金額所應適用之規定辦理。」(見本院卷四第352頁)，依立法理由說明，中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規範目的為機關不得以「化整為零」的方式規避政府採購法之相關規範，如採購金額為24萬元，即未達公告金額但逾公告金額10分之1的採購，原則上須依政府採購法第49條之規定公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，不得意圖規避該規定，將該採購案「化整為零」切割為8萬元、8萬元、8萬元，分別依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條之規定不經公告程序，由機關逕洽廠商採購。上開規定應非表示有3件8萬元原各自獨立但時間、性質相近的採購案，一定要合併公開招標，蓋此種狀況為「化零為整」而非「化整為零」，與上開辦法第6 條之立法理由說明不符，且各機關就10萬元以下之採購案繁多，若為如此解釋，無異剝奪機關逕洽廠商採購之權利，有礙機關採購之效率。三、又中央機關未達公告金額採購招標辦法第5之1條規定:「機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第十一條之規定。」，而原住民族工作權保障法第11條規定:「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機關、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。」。然原住民族工作權保障法中對於違反該法第11條之情形，並無任何處罰之規定，且就現行原住民地區(包括本院所在之臺東縣臺東市)之各級政府機關、公立學校及公營事業機關之採購實務，就公告金額10分之1以下之採購(即10萬元以下之採購)，因採購之數量龐大、種類繁多，各機關均無可能達成每件採購案都先查訪有無原住民廠商，且均由原住民廠商優先承作之程序，故證人鄭凱夫於本院審理中證稱:「(問:你剛才提到說:「雖然採購法是這樣規定，10萬元以下，原住民的部分是有優先權，但實際上的執行層面是有它的困難度」，你能不能就這個部分，再解釋說明?)就像便當，像臺東地區也是原住民地區，如果說我們去偵訊吃的便當，理論上是不是要跟原住民採購，我們也不能跟一般廠商採購，要跟原住民廠商採購，可是事實上我看真正落實的應該是不多，有它的難度，如果真的我們全部都跟原住民廠商採購，也不見得我們會覺得好吃。」(見本院卷三第105頁)。另行政院原住民族委員會曾建議修正原住民族工作權保障法第11條之規定，增訂第2項「原住民族地區之鄉(鎮、市)原住民人口比率未達百分之十者，或政府採購法公告金額十分之一以下之採購，得不適用前項規定。」，以提高採購效率，有立法院議案關係文書1份在卷足憑(見本院卷四第353頁至第387頁)，行政院原住民族委員會亦認為，各機關就10萬元以下之採購要全部依原住民族工作權保障法第11條之規定辦理有其困難而建議修法。再依政府採購法第1條之規定政府採購法之立法目的:「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」，各機關就10萬元以下之採購，原得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條之規定逕洽廠商採購，然於原住民地區之機關尚須注意原住民族工作權之保障，非原住民地區之機關則無庸適用該規定，是以原住民地區之機關如就10萬元以下之採購，未優先洽原住民廠商承作，對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未有何影響，承辦採購之人員僅應就違反原住民族工作權保障法第11規定部分負相關之行政責任。四、就起訴書犯罪事實二(一)部分: (一)起訴書所載「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「土ꆼ國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」、「土ꆼ公園無障礙及美化設施工程」4項工程之設計監造，其中「土ꆼ 公園無障礙及美化設施工程」並未由郭慶隆結構技師事務所承包設計監造，又「土ꆼ國小欄杆新建工程」該事務所尚未請領設計監造費等情，有郭慶隆結構技師事務所100年11月9日郭慶隆字第0000000號函(見本院卷一第292頁)及達仁鄉公所101年11月12日達鄉財字第0000000000號函(見本院卷三第17 6頁)在卷足憑。故郭慶隆結構技師事務所承作之設計監造僅有「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「土ꆼ國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」3件工程。 (二)雖證人陳威宇於調查筆錄及本院審理中均證稱:當時伊連本案的4件工程的名稱、地點都不沒楚，張金生就要求伊去看現場，伊一到現場就看到有人在測量，張金生指示伊快點將案件簽出來發包，結果鄭凱夫在簽文上表示有採購法的問題，但張金生仍要求伊辦理，伊覺得有違法的可能，就趕快辦離職等語(見調查卷一編號4及本院卷第27至38頁)，再證人郭慶隆於調查筆錄中證稱:郭慶隆結構技師事務所不是原住民廠商，該事務所在達仁鄉的案子都是由經理吳進瑞負責的等語(見調查卷一編號6)。證人吳進瑞於調查筆錄中證稱:張金生曾向伊表示鄉公所如有一些零星工程會交給郭慶隆結構技師事務所做，但郭慶隆表示工程金額太小他不想做，就全權交給伊處理，張金生確有事先內定郭慶隆結構技師事務所為各該工程的承作廠商，才會打電話叫伊進場會勘、測量及繪圖，伊曾於98年底鄉長選舉時捐贈2萬元的政治獻金給張金生等語(見調查卷一編號7)。又達仁鄉公所之主計室主任鄭凱夫於調查筆錄中證稱:伊於96年6月16日到達仁鄉公所任職後，發現黃春山違反政府採購法，所以在96年9月29日製作一份呈，載明黃春山辦理「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「土ꆼ國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」、「土ꆼ公園無障礙及美化設施工程」4項工程均洽同一特定廠商辦理，有違反政府採購法的情形，但張金生不認同，並將該份簽文扣下來等語(見調查卷一編號2)。證人鄭凱夫並於相關簽呈中表示「性質相近之各項小型工程，擬依採購法合併辦理。」，再公共工程委員會之鑑定意見認:「未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購招標，依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目而分別辦理者，即不屬採購法第14條所指之分批採購。惟得分別辦理採購者，仍不應同時洽同一供應商辦理，始符合未達公告金額招標辦法第6條之精神。」、「『鄉公所廣場綠美化及休憩工程』、『土ꆼ國小欄杆新建工程』、『新化公墓水泥路面工程』三件委託規劃設計案辦理時間相近，達仁鄉公所如有細則第13條第1項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。上開三件採購案達仁鄉公所同時洽郭慶隆結構技師事務所辦理，該行為違背未達公告金額招標辦法第6條之精神。」( 見本院卷三第40、41頁)。 (三)然「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、「土ꆼ國小欄杆新建工程」、「新化公墓水泥路面工程」3件採購案之實體工程均為未達公告金額惟逾公告金額10分之1的採購案，原均為各自獨立之採購案，有公開招標，有上開3件工程之預算書、契約書、決算書及投開標文件等扣案可稽，上開3件工程之設計監造雖均為10萬元以下之採購，亦均為各自獨立之採購案，並未有何將原本完整的採購案切割為眾多小採購案之「化整為零」的情形，被告張金生雖均指定由郭慶隆結構技師事務所承作，然中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條原即規定10萬元以下之採購得不經公告程序，逕洽廠商採購，政府採購法或中央機關未達公告金額採購招標辦法並未規定不得洽同一廠商為之，從而，此部分之情形並未違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定，上開公共工程委員會之鑑定意見亦僅認此種情形有違該辦法第6條之「精神」，而非謂有違該辦法第6條之規定。 (四)在陳威宇於96年8月2日「鄉公所廣場綠美化及休憩工程」、96年8月15日「土ꆼ國小欄杆新建工程」及「新化公墓水泥路面工程」簽中，均未有被告溫進福之核章，有上開簽呈3 紙在卷可稽(見調查卷二編號36、37、38)，起訴書認「經知情並有犯意聯絡之溫進福核章」等情似有誤解，是此部分被告溫進福應無何圖利罪之犯行。 (五)被告張金生就上開3件工程設計監造雖均指定不具原住民廠商資格的郭慶隆結構技師事務所辦理，惟如上開肆、三部分所述，原住民地區之機關如就10萬元以下之採購，未優先洽原住民廠商承作，對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未有何影響。是以，被告張金生既未違反中央機關未達公告金額採購辦法第6條之規定，即無何圖利罪之犯行，僅應就違反中央機關未達公告金額採購辦法第5之1條及原住民族工作權保障法第11規定部分負相關之行政責任。五、就起訴書犯罪事實二(二)部分: (一)被告張金生於調查筆錄中自承:因為毛蟹季快到了時間緊迫，所以不得不分成「森永閒置空間看台整修工程」、「森永村步道及廁所大門新建工程」、「森永村司令台新建工程」等3項工程交由大全營造趕快承作等語(見調查卷一編號19) 。再被告徐己鈺於調查筆錄中供稱:「森永閒置空間看台整修工程」、「森永村步道及廁所大門新建工程」、「森永村司令台新建工程」等3項工程因時間急迫，張金生要伊自行設計，因該3項工程性質相同且施工地點相同，所以有口頭報告張金生應該依政府採購法合併辦理，張金生卻要伊將這3個工程分成3案簽呈，伊明知該依採購法的規定合併辦理，但仍依張金生之指示分成3案辦理採購等語(見調查卷一編號1)。又被告溫進福於調查筆錄中供稱:徐己鈺事前曾向伊轉達主計鄭凱夫認為本案採購分割成3件辦理議價可能違法，但因張金生指示要分割成3件辦理，伊及徐己鈺都不敢違逆，所以在相關簽呈上核章等語(見調查筆錄卷一編號22)。再參以此部分之3件工程之地點均位於已廢校之森永分校內，施工性質及施工時間亦相近，故此部分之3件工程，顯然係將1完整之採購案強行分割為3件10萬元以下之採購案，而違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定。 (二)然被告徐己鈺於97年5月12日「森永閒置空間看台整修工程」、「森永村步道及廁所大門新建工程」、「森永村司令台新建工程」3件工程之簽呈中，被告張金生原均批示，「請通知錦輝營造採購辦理」，嗣後均改批為「請通知大全營造採購辦理」，另於「森永閒置空間看台整修工程」之簽呈中批示「毛蟹季在即，為因應實需即日施作，按不同的工程項目，儘速完工。」，有上開3件簽呈在卷足憑(見調查卷二編號40、41、42)。又被告張金生於調查筆錄中自承:上開3 件工程實在是因為時間緊迫，不得不分成3個工程，直接交給大全營造趕快承作等語(見調查卷一編號19)。被告徐己鈺於本院審理中證稱:上開3件工程是為了毛蟹季才發包的，原本鄉長批示由錦輝營造辦理，但錦輝營造遲未報價，因為毛蟹季快到了，所以快點再請鄉長批示，鄉長就改為大全營造，大全營造的老闆來看過後表示工程沒有賺錢且會虧錢，伊向大全營造的老闆說，你在達仁鄉有工程快結束，請他幫幫忙等語(見本院卷四第46至48頁及第57頁)。再證人馬秀英於調查筆錄中證稱:伊僅是大全營造之登記負責人，該公司實際上都是由伊大伯李媽超在處理的等語(見調查卷一編號8) 。證人李媽超於調查筆錄及本院審理中均證稱:大全營造是原住民廠商，伊是大全營造的實際負責人，上開3件工程伊到現場勘查後發現如果承作的話會沒有利潤，所以沒有理會鄉公所的公文，但是徐己鈺一直打電話請伊幫忙施作，伊才勉為其難的同意等語(見調查卷一編號9及本院卷四第80至86頁)。 (三)被告張金生、溫進福及徐己鈺3人雖違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定，然被告3人將案件切割為3 件10萬元以下之採購案之目的是為了能讓工程趕在該年度毛蟹季之前完工，且被告張生金原指定由錦輝營造公司承作，但該公司不願報價，才改批由大全營造承作，而大全營造預估無利潤原本也不願承作，是在被告徐己鈺請求下才承作，被告張金生、溫進福及徐己鈺3人顯然無圖利大全營造之犯意，而僅應就上開違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條的部分負相關之行政責任。六、就起訴書犯罪事實二(三)「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」部分: (一)此部分之2次招標程序之決標方式均係採「訂有底價參考最有利標精神得標」，有該案之中文公開取得報價單或企劃書公告資料2紙在卷足憑(見調查卷二編號44、46)。再採購評選委員會組織準則第2條規定:「機關辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會:一、本法第二十二條第一項第九款或第十款規定之評選優勝者。二、本法第五十六條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」，因此部分採購案僅為「參考」最有利標「精神」決標，而非採最有利標決標，故非上開規定之採購案，其評審作業得予簡化，且可由機關內部人員組成評審小組進行評審，無須適用採購評選委會會組織準則第4項之規定，有公共工程委員會102年1 月3日工程企字第00000000000號函之附件在卷足憑(見本院卷三第187頁至196頁)。 (二)政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款及第2項規定:「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為為決標對象或分包廠商或協助投標廠商:一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。二、代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。」、「前項第一款及第二款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。」。所謂「提供規劃、設計服務之商廠」，係指機關辦理採購，為機關提供該採購案前階段規劃、設計服務之廠商。又所謂「代擬招標文件之廠商」，係指機關辦理採購，為機關代為擬訂該採購案招標文件之廠商。再「無利益衝突或無不公平競爭之虞」則指如機關辦理委託設計時，前階段規劃之成果若予公開，如將規劃成果附於招標文件、公開於機關網站或是供廠商閱覽等，為規劃之廠商並無競爭優勢，即符合「無利益衝突或無不公平競爭之虞」的規定，如經機關同意，得參與後階段之設計服務。再政府採購法施行細則第39條規定:「前條第一項規定，於下列情形之一，得不適用之：一、提供規劃、設計服務之廠商，為依該規劃、設計結果辦理採購之獨家製造或供應廠商，且無其他合適之替代標的者。二、代機關開發完成新產品並據以代擬製造該產品招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購。三、招標文件係由二家以上廠商各就不同之主要部分分別代擬完成者。四、其他經主管機關認定者。」，有公共工程委員會102年1月3日工程企字第00000000000號函之附件在卷可參(見本院卷三第187頁至196頁)。雖被告石志訏於調查筆錄中供稱:伊有向張金生提供達仁鄉辦理毛蟹季的意見，張金生就介紹伊認識承辦人傅駿維，伊有與張金生、傅駿維在鄉長辦公室討論毛蟹季的活動概念，並與傅駿維洽商毛蟹季活動海報設計及製作細節等語(見調查卷一編號10)。又被告傅駿維於調查筆錄中供稱:伊是達仁鄉公所農業科技士，鄉長張金生有向伊介紹石志訏，並告訴伊97年毛蟹季活動由石志訏來指導，之後毛蟹季的活動內容都由石志訏來規劃，毛蟹季活動的預算、採購品名、規格及毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作規格規範書等都是由石志訏編列再交給伊繕打，伊再將資料交給財經課作為招標文件之一，由財經課上網招標等語(見調查卷二編號26)。惟被告石志訏係以「個人」之名義私下提供毛蟹季活動的預算、採購品名、規格及毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作規格規範書等給達仁鄉公所，並非以公司或商號等「廠商」之名義與達仁鄉公所接洽提供設計劃規服務，與政府採購法施行細則第38 條之規定限於「廠商」並不相符，且嗣後被告石志訏雖借用虎駿音響企業社之名義投標，然其規劃設計之成果有附於招標文件，且本案有公開招標，其並無何競爭優勢，是被告張金生、傅駿維等人並未違反政府採購法施行細則第38條第1 項第1、2款的規定。 (三) 1、「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」採購案為上網公開取得報價單或企劃書招標，第1次於97年5月28日開標，主持人為被告王光清未參與評審，評審委員及評分結果分別為被告曹毓嫻79分、溫進福70分、李建揚56分、劉仁宗80分及林志堅86分，該次開標因評審平均分數未達75分，主持人宣佈流標，第2次於97年6月3日開標，主持人仍為被告王光清未參與評審，評審委員及評分分別為被告邱新雲75 分、被告溫進福81分、被告李建揚76分、被告劉仁宗81分、被告林志堅86分，由虎駿音響企業社得標等情，有臺東縣達仁鄉公所中文公開取得報價單或企劃書公開資料、工程開標、議價、決標、流標、廢標紀錄、工程開標簽到簿、簽辦單、委員評分表、達仁鄉公所財物及一般勞務類最有利標內部評選(審)委員名單等在卷足憑(見調查卷二編號44、45、46)。 2、雖在此部分採購案簽約前，被告石志訏即先製作宣傳海報對外張貼，有97年5月29日達仁鄉公所寄送毛蟹季宣傳海報郵局寄件收執聯影本及97年6月2日達仁鄉公所發給臺灣鐵路大武車站函文影本各1紙在卷可按，然「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」採購案係採公開取得報價單或企劃書招標，所有符合資格之廠商均可前來參與投標，被告張金生應無法內定由石志訏承包，且第1次評審結果，虎駿音響企業社被評定為不合格而流標，又被告林志堅及李建揚於委員評分表上分別載明「日後有權使(利)用設計相關版面。」及「1、企劃書內容草率，不符實際需求。2、提報價格部分過高。」等，苟如起訴書所指評選作業係屬虛偽，何以評分表上會記載具體審查意見，且第1次開標結果會流標? 3、再雖被告溫進福、李建揚、林志堅及劉仁宗等人於調查筆錄及偵查中雖均供稱，第1次評選流標後，被告張金生有責罵第1次評審委員，並表示毛蟹季就快到了，為何不讓虎駿音響企業社通過，其等於第2次評審時有受到被告張金生之影響等語。然被告李建揚於第2次評審時亦有於評分表上表示審查意見「優點:投標廠商營業規模及履約能力執行相關案件符合規定。決點:企劃書內附明細11、12、13未打樣，其中第13項規格未載明。」，具體的指出評分之依據。復於調查筆錄中供稱:雖然廠商提供2次評選的企劃書內容都相同，也都一樣草率，但廠商第2次提供給評選委員看的觀光導覽簡介樣本有修正為12面，且用光蠟紙列印，符合招標需求，且毛蟹季系列活動開幕日期也快到了，所以才將分數打高一點等語(見調查卷一編號23)，又於偵查中供稱:伊第1次評審，認為虎駿的頁面規格不符，但因為伊被張金生罵，第2次虎駿有修改，所以就讓他過等語(見98年度偵字第2219號卷第183、184頁)，再於本院審理中供稱:「(問:你在審查意見上面缺點記載企劃書內附明細11.12.13未打樣，其中第13 項規格未載明，是什麼意思？（提示調查卷二編號46後李建揚評分表）)一般來講企劃書裡面，常理說要承包的時候必須要在企劃書裡面要做一個樣品供評審評分，不然評審不知道要如何評比，明細表11.12.13沒有提供樣品給我們參考。(問:企劃書明細11是觀光導覽簡介，12是活動宣傳手冊，13是南田石導覽，依照你的上開記載表示說在第二次評選的時候，上開三樣都沒有提供樣本供評選委員參考？)是。(問: 為什麼你第一次評選的評分是56分，第二次評選的評分會提高為76分？)第一次跟第二次的企劃書雖然是一樣的，但是廠商的手上在第二次評選的時候有提出明細11觀光導覽簡介初稿，南田石的部分僅是四頁折面，評選委員說要按照南田石的部分做缺失改善，後來在活動當天他確實有做一個改善。(問:廠商有在評選當場承諾改善嗎？)有。(問:為什麼你今天講的跟你在調查站講的不太一樣？你在調查站說第一次評選廠商提供的企劃書太簡略，不像之前其他評選案企劃書都厚厚的，而且第11項的導覽觀光簡介，依照規格要有12 面，廠商給你們看的只有6面，樣本也不是用光蠟？)企劃書裡面雖然沒有，但是廠商的手上第一次就有。(問:你說廠商手上的觀光導覽簡介不就是樣本嗎？)打樣常理是要放在企劃書裡面，他手上的手稿按常理上講沒有放在企劃書就不算打樣。(問:在第一次評選過後，有沒有被鄉長罵？)是到鄉長室，鄉長喝令說這個時間緊迫，至於評選的部分下次要有成果。(問:你是否是被鄉長責罵才把分數提高？)也不是說被鄉長罵才把分數提高，一方面是活動快到了，另一方面第二次評選的時候廠商就以觀光導覽的部分做一個改善，觀光導覽廠商手上的稿已經做了一個改善。至於南田石簡介的部分，評選委員有要求做一個改善，承辦廠商當場也做一個承諾，基於活動急迫，就把分數提高到76分等語。」(見本院卷四第337、338頁)。復被告劉仁宗於本院審理中供稱:(問:你有參與達仁鄉公所毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作的兩次評選嗎？) 有。(問:你兩次評選，第一次是打80分，第二次是打81分？)對。(問:為什麼第二次會比第一次多1分？)因為第二次我們叫他更正的部分南田石的導覽圖，第一次他是用折頁的，第二次更正為裝訂式的手冊，而且它的紙的品質有改善，比較光滑，比較厚一點，內容有增加。( 問:依據李建揚第二次評選的評比的審查意見有關於缺點的部分他記載企劃書內附明細11.12.13未打樣，其中第13項規格未載明，也就是評選當時你所講的編號13號南田石導覽根本還沒有樣本，跟你講的不符合？)應該是我們有看到它的樣本給我們審查。(問:企劃書原本沒有南田石的樣本？（提示毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作勞務契約書內之企劃書）)我記得好像是有，就按照他們的樣式去評比。(問:石志訏也提過他兩次提的都一模一樣，為什麼跟你講的不一樣？)是第二次改進才通過的，我記得好像是有。(問:為什麼兩次評比會多1分？)就那一項比上一次好多了。(問:你之前在調查站表示在第一次評選結束後鄉長得知虎駿企業社未通過評選，有責備你們，為什麼不按照他的意思讓虎駿企業社通過？如果沒有讓虎駿企業社通過評選整個毛蟹季可能就不能舉辦了？過程是怎麼樣？)是有講比較大聲，說毛蟹季要辦了怎麼還沒有通過，因為審查的時候有缺失，第一次才沒有給他通過，第二次稍微改善了我們研討的結果，叫他改善的部分有補正，所以第二次有通過等語(見本院卷四第 323、324頁)。又被告林志堅於本院審理中供稱:「(問:你是不是有參與毛蟹季活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作活動的兩次評選？)是的。( 問:在你參與的兩次評選，廠商所提供的評選內容一不一樣？)在我的印象裡面是一樣的。(問:剛才李建揚說廠商除了提供企劃書之外，廠商手上還有觀光導覽簡介的初稿，另外第二次還有提出南田石導覽的初稿，到底有沒有這些東西？)可能有，但沒有很強烈的印象。(問: 為什麼你兩次的評選分數都是86分最高分？)是按照評分表的內容，我個人的認知他有能力承包。因為我當場有提出來他所有的版權和圖片日後都可以提供給鄉公所使用，廠商也有承諾。(問:是在第一次評選的時候你的意見？)是。(問: 在調查站的時候調查員有問你說這個採購案是由石志訏所設計的，虎駿企業社來投標，實際上也是由石志訏來負責的，很明顯的違反採購法的規定，為何還讓虎駿企業社得標，你回答說這是我自己的疏失，雖然我知道不符規定，但是為了讓活動順利進行，而且其他委員也沒有異議，所以就讓虎駿企業社得標，對你之前講的話有何意見？)當時可能是調查員設一個框架讓我回答，評選當天我以為真正的廠商會出來，石顧問是負責設計，有廠商會來投標，就是也希望這個活動能夠順利進行。(問:張金生有要求你一定要讓虎駿企業社得到這個標嗎？)沒有。(問:你在評分當時你真的認為虎駿企業社真的有這個能力承包這個業務嗎？)是的。」(見本院卷四第330、331頁)。另被告溫進福於本院審理中證稱:「( 問:到底為什麼第二次的評分跟第一次的評分不一樣？)這個也是有緊急的狀況，因為毛蟹季就要準備召開了，有急迫的情形，所以第二次就給他評分比較高。」(見本院卷四第203頁)。綜上，「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」採購案第2次開標亦採公開取得報價單或企劃書招標，開標日期97年6月3日離毛蟹季開始日同年月7日只剩4日，第2 次的評審委員與第1次審委員並不完全相同，新評審委員即被告邱新雲於調查筆錄及偵查中均未供稱被告張金生在伊評審前有對其施壓或關說之情，其所評之分數75分甚至比前1 任評審曹毓嫻之79分還低，被告林志堅前後2次的評分均為86分並未提高，再被告李建揚在評分表仍有記載具體審查意見，並表示因廠商於觀光導覽簡介部分的手稿有改善且南田石導覽部分也承諾改善故改打為76分，被告溫進福因毛蟹季時間急迫而提高分數，被告劉仁宗則因廠商關於南田石的導覽部分有改善而提高1分，足認，上開被告於第2次評審應非全係因遭被告張金生責罵而受影響，仍有實質審查投標廠商之資格及能力而為評分，並非虛偽評分。 (四)綜上，檢察官起訴書關於犯罪事實二(三)「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗印刷品製作」採購案部分，並未載明被告張金生等人「明知」違反採購評選委員會組織準則第4條及政府採購法施行細則第38條1項第1、2款之規定，於起訴書中雖記載被告張金生等人違反採購評選委員會組織準則第4 條及政府採購法施行細則第38條1項第1、2款之規定，然檢察官並未舉證證明被告張金生等人確實「明知」有上開法令而違反之。再依上開所述，被告張金生、傅駿維、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻及邱新雲等人並未違反採購評選委員會組織準則第4條及政府採購法施行細則第38條第1、2款之規定，且被告溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻及邱新雲等人均有為實質評審，並未虛偽造製作委員評分表，從而，被告張金生、傅駿維、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻及邱新雲等人並未有何圖利及行使公務員登載不實文書等犯行。七、就起訴書犯罪事實二(三)「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」部分: (一)此部分之採購案原於97年5月28日以公開取得報價單企劃書之方式招標，預算金額為13萬元，僅虎駿音響企業社1家投標，決標過程為「本案採公開報價，如報價廠商未達三家時，依中央機關未達公告金額採購招標辦法第3條規定當場改為限制性招標，經開價格標時，廠商未附報價單，經主持人當場宣佈流標。」，嗣承辦人傅駿維簽呈「有關本次毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案，第一次公開招標流標，經重新估算活動實際需求後，修正所需經費為九萬五仟元整(如預算書)，依中央機關未達公告金額採購辦法第5條規定，未達公告金額十分之一以下採購案，可由機關逕洽廠商採購，淮此，擬請鈞長遴選合格廠商辦理是項採購案，簽請鈞長核示。」，並由被告張金生於97年6月2日批示請通知虎駿音響企業社辦理採購，有上開採購案開標、議價、決標、流標、廢標記錄及97年5月29日傅駿維之簽呈在卷足憑(見調查卷二編號48)。 (二)雖被告傅駿維於調查筆錄中供稱:「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案第1次公開招標流標後，是張金生指示將預算改為9萬5仟元，以避免招標公告作業，並由張金生指定由虎駿音響企業社承作等語(見調查卷二編號26)。然參照上開肆、二所述，「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案，係因第1次公開招標流標後重新估算需求修正預算金額為9萬5仟元，並未有何將1完整採購案切割為數個採購案而「化整為零」之情形，故應未違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定。再被告張金生、劉仁宗、傅駿維等人未違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2款部分，如上開肆、六、(二)部分所述之理由。另被告傅駿維於上開變更採購金額的簽呈中有載明依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5之1條之規定採購時應符合原住民族工作權保障法第11條規定辦理，並經被告劉仁宗核章，被告張金生仍將10萬元以下之採購案指定未具原住民廠商之虎駿音響企業社辦理採購，違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5之1條部分，如上開肆、三所述之理由，應僅負行政責任。 (三)綜上，關於犯罪事實二(三)「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案部分，依上開所述，被告張金生、傅駿維及劉仁宗並未違反政府採購法施行細則第38條第1項第1、2 款及中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定，再被告張金生就此部分之採購雖指定不具原住民廠商資格的虎駿音響企業社辦理，惟如上開肆、三部分所述，原住民地區之機關如就10萬元以下之採購，未優先洽原住民廠商承作，對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未有何影響，被告張金生僅應就違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5之1條及原住民族工作權保障法第11規定部分負相關之行政責任，是被告張金生、傅駿維及劉仁宗3人應未有何圖利罪之犯行。八、就起訴書犯罪事實二(三)「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」案被告石志訏及林琤蜜違反政府採購法第87條第5 項的部分: (一)證人邱璿騰於本院審理中具結證稱:虎駿音響企業社確實有承作「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」案，第1次招標的標單是由石志訏交給伊寫的，寫好後就交給石志訏處理，結果流標，第2次投標時伊有到達仁鄉公所外面將印鑑交給石志訏，且投標之前還有到廢棄的國小那邊看場地等語( 見本院卷四第151、152頁)。 (二)「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃」採購案2次投標，雖然都是由被告石志訏代表虎駿音響企業社到達仁鄉公所投標，然虎駿音響企業社有參與投標該採購案的意思而授權由被告石志訏代為投標，且實際上亦由虎駿音響企業社承作，是被告石志訏就該採購案並未借用他人之名義或證件投標，被告林琤蜜亦未容許他人借用本人名義證件參加投標。九、就起訴書犯罪事實二(四)部分: (一)雖證人徐己鈺於97年9月10日之簽呈中，就「台ꆼ社區活動中心設備改善工程」、「台ꆼ社區綠美化工程」規劃設計及監造建議合併採購(見調查卷二編號66)。又公共工程委員會之鑑定意見認:「『台ꆼ社區活動中心設備改善工程』、『台ꆼ社區綠美化工程』二件委託規劃設計案，應可併案辦理採購，惟如達仁鄉公所有細則第13條第1項之情形，而個別洽郭慶隆結構技師事務所及統碩工程顧問有限公司辦理，即無違背未達公告金額招標辦法第6條之精神，然依現有資料，無法得知達仁鄉公所是否有符合細則第13條第1項之情形。」 (二)然「台ꆼ社區活動中心設備改善工程」、「台ꆼ社區綠美化工程」採購案之實體工程之預算金額分別為210萬元及100萬元的採購案，原均為各自獨立之採購案，均公開招標，有上開件工程之決算書、契約書及投開標資料等扣案可資佐證，上開2件工程之設計採購案雖均為10萬元以下之採購，亦均為依附原實體工程各自獨立之採購案，並未有何將原本完整的採購案切割為眾多小採購案之「化整為零」的情形，被告張金生雖分別指定由郭慶隆結構技師事務所及統碩工程顧問有限公司承作，然中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條原即規定10萬元以下之採購得不經公告程序，逕洽廠商採購，從而此部分之情形並未違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定，上開工程會之鑑定意見亦僅認此種情形可能有違該辦法第6條之「精神」，而非謂有違該辦法第6條之規定。 (三)被告張金生就上開3件工程設計監造雖均指定不具原住民廠商資格的郭慶隆結構技師事務所辦理，惟如上開肆、三部分所述，原住民地區之機關如就10萬元以下之採購，未優先洽原住民廠商承作，對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未有何影響。是以，被告張金生並未違反中央機關未達公告金額招標採購辦法第6條之規定，並無何圖利之犯行，僅應就違反中央機關未達公告金額採購辦法第5之1條及原住民族工作權保障法第11規定部分負相關之行政責任。十、起訴書犯罪事實二(五)「森永村森永教會前排水溝整修工程」等13項工程委託規劃設計採購部分: (一)此部分13項工程委託規劃設計採購案，被告徐己鈺於97年10月2日之簽呈中建議該13件案件合併招標，且該13件案件合併之金額僅66,300元，被告張金生依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條之規定得逕洽廠商辦理採購，有上開簽呈1紙在卷足憑(見調查卷二編號52)。 (二)被告徐己鈺於上開簽呈中有建議由原住民廠商優先承作，然被告張金生仍指定不具原住民廠商資格的統碩工程顧問有限公司辦理，惟如上開肆、三部分所述，原住民地區之機關如就10萬元以下之採購，未優先洽原住民廠商承作，對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未有何影響。是以，被告張金生及徐己鈺並未違反中央機關未達公告金額招標採購辦法第6條之規定，並無何圖利之犯行，被告張金生僅應就違反中央機關未達公告金額採購辦法第5之1條及原住民族工作權保障法第11規定部分負相關之行政責任。十一、起訴書犯罪事實二(五)「森永村25號民宅前排水溝修繕工程」等4項工程部分: (一)「森永村25號民宅前排水溝修繕工程等」、「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」及「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等4項工程，其中「森永村25號民宅前排水溝修繕工程等」有與本案以外之「達仁鄉森永村75號民宅後擋土牆修繕工程」等其他4件工程合併發包採購，有蔡玉玲於98年5月5日之簽呈在卷足憑(見調查卷二編號54)，又「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」因未取得地主的使用同意書，故未施作，且「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」是由鄉公所自行購買材料雇工施作完成，另「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」及「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」2件工程是代表會的建議案，而當時的小型工程幾乎都是代表會的建議案等情，業據證人蔡玉玲於調查筆錄及本院審理中證述屬實( 見調查卷二編號27及本院卷四第113、116頁)，並有被告徐己鈺於97年12月2日簽呈及同年月15日簽呈在卷足憑(見調查卷二編號第55、58)。又證人涂德修於調查筆錄中證稱:伊只是達仁原住民營造勞動合作社的掛名理事長而已，實際業務及資金往來都是鄭義雄及鄭皓菁在處理等語(見調查卷一編號15)。證人鄭皓菁於調查筆錄中證稱:「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」、「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」及「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等3件工程是蔡玉玲通知伊去議價的，「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」停工中尚未復工，伊沒有給張金生任何金錢或好處等語( 見調查卷一編號16)。 (二)雖公共工程委員會之鑑定意見認:「『森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等』、『土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程』及『土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程』三件工程採購案，其需求提出及洽廠商之時間均相同，雖施工地點不一，然實際上均同時由原民勞動社承攬施作，則三件工程似仍可併案辦理。故上開三件工程採購如達仁鄉公所有細則第13條第1 項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。達仁鄉公所同時洽原民勞動社承攬施作，該行為違背未達公告金額招標辦法第6 條之精神。」 (三)貪污治罪條例之圖利罪並不處罰未遂犯，「森永村25號民宅前排水溝修繕工程等」已併案發包，「土ꆼ6鄰94號前擋土牆新建工程」並未施作，故此部分僅剩「森永村孫代表宅前排水溝修繕工程等」及「土ꆼ11鄰宅前欄杆及吊橋路旁水溝工程」等2件工程，而該2件工程原係達仁鄉代表會建議各自獨立之採購案，並未有何將原本完整的採購案切割為眾多小採購案之「化整為零」的情形，被告張金生雖均指定由臺東縣達仁原住民營造勞動合作社辦理，然中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條原即規定10萬元以下之採購得不經公告程序，逕洽廠商採購，並未規定不得洽同一廠商為之，從而此部分之情形並未違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定，上開工程會之鑑定意見亦僅認此種情形有違該辦法第6條之「精神」，而非謂有違該辦法第6條之規定，是以，被告張金生及在簽呈上核章之被告溫進福並未違反中央機關未達公告金額招標採購辦法第6條之規定，並無何圖利罪之犯行。十二、起訴書犯罪事實二(五)「安朔村(復興路段)排水溝淤土清除工程」等4項工程部分: (一)「安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程」、「安朔村排水溝修繕工程」、「南田村排水溝改善工程」、「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」等4項工程中之「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」被告張金生於簽呈中批示「請會土ꆼ村長利用當地能施作之鄉民負責辦理。」並未批示由鴻明誠土木包工業辦理，有97年12月2日徐己鈺之簽呈在卷可稽(見調查卷二編號61)。 (二)雖被告溫進福於調查筆錄中供稱:「(問:前述工程中至少有 3件安朔村工程「達仁鄉安朔村中(郵局段)排水溝改善工程」、「達仁鄉安朔村(復興路段)排水溝淤土清除工程」、「達仁鄉安朔村排水溝修繕工程」，三件土ꆼ村擋土牆及水溝工程「達仁鄉土ꆼ村11鄰宅前及吊橋路旁排水溝」、「達仁鄉土ꆼ村6鄰94號前擋土牆工程」、「達仁鄉土ꆼ村林源工寮前土牆工程」及2件森永村之工程「達仁鄉森永村82號民宅後方護欄新建工程」、「達仁鄉森永村孫代表宅前排水溝改善工程」之預算科目、施工地點及工程項目均相近或相同，明顯係先分割以後再辦理招標，其原因為何?)這些也是張金生先與廠商談好要交給特定廠商承作，不能合併招標，否則一旦超過公告金額十分之一以上金額，就要公開比價，未必能由指定的廠商承作，所以張金生指定徐己鈺將工程分割成可逕洽廠商議價的金額(10萬元)以下，才能完全掌握由何廠商施作，所以徐己鈺雖依指示分割工程簽請議價，並經批示，但後續接辦之蔡玉玲怕違反政府採購，就改簽請合併招標，但張金生仍然批示通知特定廠商議價，即可知張金生已跟人談妥，即使承辦人及鄭凱夫等均註明有違反政府採購法的疑慮，但張金生仍堅持己見，不想改為公開招標或比價。」(見調查筆錄一編號22)。又證人吳炎鴻於調查筆錄中證稱:張金生為了放人情給伊，希望日後能在工程上配合及在選舉時協助張金生競選，才會將4件工程指定給伊施作等語(見調查卷一編號18)。然被告溫進福於本院審理中具結證稱:10萬元以下的工程，只要是代表會的提案，每個提案都是獨立的案子，就可以不合併招標等語(見本院卷四第196至198頁)。且被告徐己鈺於調查筆錄、偵查中及本院審理中均未供稱被告張金生有要求伊將此部分的採購案，由一完整之採購案強行切割成4個10萬元以下的採購案辦理。另公共工程委員會之鑑定意見認:「『安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程』、『安朔村排水溝修繕工程』、『南田村排水溝改善工程』、『土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程』四件工程採購案，其需求提出及決算日期均相近，雖施工地點分佈較廣，然實際上均同時由鴻明誠土木包工業承攬施作，則四工程似仍可併案辦理。故上開四件工程採購如達仁鄉公所有細則第13 條第1項之情形而分別辦理者，始不屬分批採購，惟縱有得分別辦理事由，仍不應同時洽同一廠商辦理。達仁鄉公所同時洽鴻明誠土木包工業承攬施作，該行為違背未達公告金額招標辦法第6條之精神。」 (三)「安朔村（復興路段）排水溝淤土清除工程」、「安朔村排水溝修繕工程」、「南田村排水溝改善工程」、「土ꆼ村（林村源工寮前）擋土牆工程」等4項工程係分別由代表會提案原為各自獨立之工程，有被告徐己鈺上開4件工程之簽呈在卷可稽(見調查卷二編號60、61、62、65)，並未有何將原本完整的採購案切割為眾多小採購案之「化整為零」的情形，是被告溫進福於調查筆錄中之供述尚屬無據，被告張金生雖就前3件工程指定由鴻明誠土木包工業承作，第4件工程指定土ꆼ村長利用當地能施作之鄉民承作，然中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條原即規定10萬元以下之採購得不經公告程序，逕洽廠商採購，並未規定不得洽同一廠商為之，從而此部分之情形並未違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之規定，上開工程會之鑑定意見亦僅認此種情形可能有違央機關未達公告金額採購招標辦法第6條之「精神」，而非謂有違該辦法第6條之規定。 (四)被告張金生就上開工程雖均指定不具原住民廠商資格之廠商辦理，惟如上開肆、三部分所述，原住民地區之機關如就10萬元以下之採購，未優先洽原住民廠商承作，對於政府採購之公開、公平、效率、功能及品質等並未有何影響。是以，被告張金生及於簽呈上核章之溫進福未違反中央機關未達公告金額招標採購辦法第6條之規定，並無何圖利罪之犯行，被告張金生僅應就違反中央機關未達公告金額採購辦法第5 之1條及原住民族工作權保障法第11規定部分負相關之行政責任。伍、綜前所述，依檢察官所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服本院形成，起訴書犯罪事實二（一）部分，被告張金生、溫進福有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，犯罪事實二（二）(五）部分，被告張金生、溫進福、徐己鈺有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，犯罪事實二（三）部分，被告張金生、傅駿維、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、林志堅、曹毓嫻、邱新雲有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書等罪嫌，另就「毛蟹季系列活動舞台音響燈光設備租賃案」之採購案部分，被告石志訏有犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪，被告林琤蜜有犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義及證件投標罪，犯罪事實二（四）部分，被告張金生有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之心證，依上揭法條規定及說明，自應就此部分為被告張金生、邱新雲、王光清、溫進福、李建揚、劉仁宗、曹毓嫻、林志堅、徐己鈺、傅駿維、石志訏及林琤蜜均無罪之諭知。丙、公訴不受理部分：壹、公訴意旨略以：緣臺東縣達仁鄉公所(下稱達仁鄉公所)於民國97年5月28日辦理「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之開標程序，石志訏欲參與該次投標，惟因其無設立公司或商號，遂基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於開標前數日，向虎駿音響企業社之負責人林琤蜜借用該企業社之名義及證件，林琤蜜亦基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許石志訏借用虎駿音響企業社之名義及證件參與上開標案之投標。石志訏於97年5月28 日當天，以虎駿企業社之名義及證件參與「毛蟹季系列活動廣告設計宣傳布旗及印刷品製作」之開標，然因該次開標評審結果認虎駿音響企業社未達標準而流標。嗣於97年6月3日上開採購案第2次招標，石志訏及林琤蜜接續上開犯意，由石志訏以虎駿音響企業社之名義及證件投標，開標結果，由虎駿音響企業社得標，因認被告虎駿音響企業社因代表人林琤蜜執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌，應依同法第92條規定，對被告虎駿音響企業社以同法第87條第5項之罰金刑等語。貳、一、國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度臺上字第6919號判決意旨參照）。而刑事訴訟法就已經提起公訴或自訴之案件，而重行起訴者，應諭知不受理之判決，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，分別於該法第303條第2款、第302條第1款定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止雙重危險」原則而來。落實於程序法上，即所謂「一事不再理」（禁止重覆追訴），落實於實體法上，即所謂「一事不二罰」（禁止雙重處罰），此乃憲法及刑事訴訟法上之重要原則。二、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」；又「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體」，固為政府採購法第92條、第8條分別所明定。惟法律之解釋，應以文義解釋為本，輔以體系解釋及目的解釋，求為符合立法意旨及社會公平觀念之適用。是依政府採購法第7章有關罰則第87條至92條等規定觀之，該法第92條之規定係該法第87條至91條之補充規定，是如同一自然人已依第87條至91條規定處罰，即無必要再依第92條之補充規定重覆處罰，此為依該法所定罰則規範體系之必然解釋。再參諸政府採購法第92條規定之立法理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。是該立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以刑罰之規定。三、而上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用。如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權利主體（此與公司，或合夥組織之商號且已具備非法人團體之要件者，有當事人能力者，截然不同）；而其代表人因執行業務犯同法之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰，將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重覆處罰之情形，有違前揭「一事不二罰」及「一事不再理」原則。是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處罰之餘地。蓋此時已非對執行業務之行為人（自然人）與其所屬廠商等二個獨立權利主體之「連帶處罰」，而係對同一權利主體之「重覆處罰」。四、按除有特別規定外，刑事被告係以自然人為限，倘非自然人，則在實體法上係否認其有犯罪能力，從而在程序法上亦不認之有當事人能力。惟依政府採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，且同法第8條針對「廠商」有明文：「本法所稱之廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人機構或團體」，是本質上為法律之政府採購法，針對「廠商」之規範應屬刑法上所稱之特別規定。準此，獨資、合夥之工商行號，雖無獨立之法人格，既非「法人」，亦非「自然人」，然依據上開政府採購法之規定，已明文獨資、合夥之工商行號亦可成為刑事實體處罰之對象，則程序上亦應類推適用刑事訴訟法之規定。復按被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。又獨資之商業，依商業登記法為歇業登記者，其商業主體即為消滅。五、經查: (一)本件獨資商號虎駿音響企業社之負責人係被告林琤蜜，獨資商號與自然人既係同一權利主體，被告林琤蜜就其執行業務之行為，經檢察官提起公訴，並經本院依同法第87條第5項後段為有罪之宣告，業如前述，則若對於具同一性之獨資商號被告虎駿音響企業社另行提起公訴，則顯就同一行為重行起訴，而使被告林琤蜜可能遭受2次刑事處罰，參諸上開說明，應依立法目的解釋及體系解釋，認該條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該條第92條之規定另對廠商科以罰金，如行為人即為獨資商號之負責人，並因違反政府採購法犯行而經起訴，基於負責人與獨資商號本具同一性之原理，應認就檢察官另行起訴獨資商號違反政府採購法第92條部分為重行起訴，而諭知不受理之判決。 (二)又被告虎駿音響企業社業已於102年3月8日辦理歇業登記，有經濟部商業司商業證記資料查詢1紙在卷足憑(見本院卷四第388頁)，是被告虎駿音響企業社自102年3月8日起即已消滅不存在，揆諸前揭規定及說明，被告虎駿音響企業社之主體既已不存在，揆諸上開說明，自應為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第2款、第5款，政府採購法第87條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 31 日刑事第二庭審判長法官馬培基法官楊惠如法官林彥成以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官蘇美琴中華民國 102 年 6 月 3 日附錄論罪科刑法條全文：政府採購法第 87 條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。第 92 條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣臺東地方法院100年度訴字第167號

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