臺灣臺東地方法院100年度訴字第336號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第336號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

王進丁

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2468號），被告於本院準備程序中就被訴犯罪事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、王進丁明知如將他人生產之藥品抽換或摻雜者，係屬藥事法第20條第3款所稱之偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，自民國87年起至100年2月間止，在花蓮縣花蓮市○○○街38之2號住處，反覆、持續將由合法藥廠長安化學工業股份有限公司及應元化學製藥股份有限公司所批購而來之「安舒錠」、「立每頌」、「林德隆」、「胃百舒錠」、「維他命感冒」、「豐利原」、「益乃命」、「鹽酸四環素」等8種西藥，各取1粒，以封口機封裝成為1包，並命名為「強力痛風紅腫」藥，且註明具有治療「風濕性關節炎」、「神經痛」、「腰酸背痛」、「手腳麻痺」、「尿酸高」等療效，再以約每月1次之頻率前往臺東縣海端鄉加拿村、同縣延平鄉武陵村等地之原住民部落之雜貨店，以每包新臺幣(下同)20至28元之價格寄售前揭「強力痛風紅腫」藥，雜貨店再以每包30至35元之價格轉售予不特定之人服用。嗣經警據報持本院核發之搜索票，前往臺東縣海端鄉加拿村黃夏妹、王慎忠等人經營之雜貨店、同縣延平鄉武陵村黃春蓮經營之雜貨店及花蓮縣花蓮市○○○街38之2號王進丁住處搜索後，在黃夏妹所營雜貨店內扣得「強力痛風紅腫」藥12包；在黃春蓮所營雜貨店內扣得「強力痛風紅腫」藥145包；在王慎忠所營雜貨店內扣得「強力痛風紅腫」藥48包；在王進丁前揭住處扣得「維他命感冒」藥55粒及藥罐(痛風包150T)1罐，而查獲上情。

二、案經法務部調查局臺東縣調查站報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院改依簡式審判程序審理。

理由

一、本件被告王進丁所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序進行中，先就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人王慎忠、黃夏妹、黃春蓮於警詢時及柯傳維於警詢、偵查中所為之證述大致相符，復有偵卷所附長安化學工業股份有限公司出貨明細表、行政院衛生署食品藥物管理局100年7月15日FDA研字第1000014721號函及檢附之檢驗報告書、法務部調查局99年10月25日調科壹字第09900460120號鑑定書、本院搜索票影本、法務部調查局臺東縣調查站搜索扣押筆錄在卷可稽，另有在黃夏妹所營雜貨店內扣得之「強力痛風紅腫」藥12包、在黃春蓮所營雜貨店內扣得之「強力痛風紅腫」藥145包、在王慎忠所營雜貨店內扣得之「強力痛風紅腫」藥48包、在王進丁前揭住處扣得之「維他命感冒」藥55粒及藥罐(痛風包150T)1罐附卷可佐。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑理由:

(一)按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、...。二、...。三、將他人產品抽換或摻雜者」。藥事法第20條第3款定有明文。查本件被告自行封裝寄售之「強力痛風紅腫」藥包係由8種合法西藥各取1粒所組合，其各該藥粒雖均係合法藥品，惟經被告將合法藥品摻雜後所製之「強力痛風紅腫」藥並未經中央衛生主管機關核准，自屬同法第20條第3款所稱之「偽藥」。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。至醫師法所稱之醫療業務係指以醫療行為為職業而言，凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，有行政院衛生署85年8月7日衛署醫字第85042155號函釋參照。查本件被告並非先為購買「強力痛風紅腫」藥之不特定人診察、診斷及治療而基於其診察、診斷結果為處方、用藥，僅係將合法之藥品自行封裝後寄售雜貨店再販賣予不特定之人，是被告所為應非醫師法第28條所稱之醫療業務。公訴意旨認被告涉犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

(二)按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。準此，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。查被告自87年起至100年2月間止長期以約每月1次之頻率前往臺東縣海端鄉加拿村、延平鄉武陵村等地原住民部落將其自行封裝之偽藥寄售雜貨店再販賣予不特定人之營業性行為，其態樣本質上具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，應論以集合犯。

(三)爰審酌被告販賣摻雜他人藥品之偽藥，妨礙主管機關對國內藥品衛生管理之秩序，殊為不該，惟念其犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其販售藥品之數量、時間等犯罪手段、情節，併考量其智識程度、生活情況、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新，惟本院審酌被告販賣偽藥，所為對國家藥品衛生管理秩序已生影響，且其法治觀念較為淺薄，為確保被告嗣後能恪遵法令規定，自以命其履行一定之負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告自本判決確定之日起1年內向國庫支付20萬元。

(四)末按藥事法第79條第1項固有「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，惟其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；然若查獲之禁藥未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決意旨參照）。本件扣案如附表所示編號1-3之物，均係被告所有而寄售於黃夏妹、黃春蓮及王慎忠所營之雜貨店，且未經衛生主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬而仍查扣於本案中；未扣案如附表所示編號6之物，亦為被告所有，均為供其犯本案販賣偽藥罪所用之物；扣案如附表所示編號4及5之物，均係被告所有供犯罪預備所用之物，業據被告供稱在卷，自悉應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至其餘扣案物品，因無證據證明與本案有直接關係，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第2款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪政和到庭執行職務

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。