臺灣臺東地方法院105年度簡上字第28號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第28號

上訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

戴千萬

選任辯護人

吳漢成律師

選任辯護人

參 與 人 臺華營造有限公司

代表人

戴我利

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院105 年度簡字第127 號中華民國105 年9 月29日第一審判決（起訴案號：104 年度撤緩偵字第582 號），提起上訴，並經本院依職權裁定命參與人參與沒收程序，本院判決如下：

主文

事實

一、本案犯罪事實、證據及理由，除原審未就臺華營造有限公司犯罪所得新臺幣（下同）110 萬元宣告沒收於法未合（詳如後述），及證據部分應補充：「被告戴千萬於本院行準備程序及審理時之自白（見本院105 年度簡上字第28號卷《下稱簡上卷》卷一第59頁、卷二第142 至144 頁）」外，其餘均引用原審刑事簡易判決書（如附件，含臺灣臺東地方法院檢察署檢察官起訴書）。

二、檢察官上訴意旨略以：原審認被告戴千萬係臺華營造有限公司（以下簡稱臺華公司）股東，經常以臺華公司名義參與政府機關發包公共工程招標案，被告為使臺華公司能順利得標「臺東縣大武鄉台九線濱海景觀改善工程」，竟基於違背職務行賄之犯意，於97年間，約定由被告支付工程補助款25％之工程回扣予立法委員林正二及臺東縣大武鄉鄉長吳仲民為主等人，被告並以吳仲民及鈞達公司吳夏萍等人提供之工程預算書圖及單價資料參與投標，被告遂順利於97年12月1 日，以臺華公司名義，以決標金額1100萬元得標承包該工程，被告並於98年間依約交付賄款160 萬元予林正二及其助理徐文保等人。被告係臺華公司之經理人，足認被告實行對於違背職務行為交付賄賂之行為，係為使臺華公司得標「臺東縣大武鄉台九線濱海景觀改善工程」而為之，臺華公司並因此以1100萬元之金額得標，而取得犯罪之利益，是臺華公司得標工程之1,100 萬元利益，自屬修正後刑法第38條之1 第2項第3 款所指之第三人因行為人實行犯罪而取得之犯罪所得，應依法宣告沒收之。惟原審漏未於判決內敘及於此，有應沒收而未沒收之情等語。

三、被告上訴意旨略以：被告就起訴書所載犯罪事實，業於警詢、偵查及原審審理中均坦白承認，犯後態度良好，且係受公務員施壓索賄，所得利益有限，犯罪情狀顯可憫恕，又被告年邁體衰，心臟裝設人工支架，身體狀況欠佳，請衡酌前情予以免除其刑等語。

四、維持原判決部分：

㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決參照）。準此，關於刑之量定，係實體法賦予法院得為自由裁量之事項，倘別無其他加重或減輕之原因，且已審酌法定量刑事由，而未逾越法定刑度，亦無顯然過重或顯然失輕之裁量濫用，原則上應尊重下級審法院之職權行使。

㈡經查，原審以被告罪證明確，充分審酌被告戴千萬就檢察官起訴之犯罪事實，均於偵查及原審準備程序中自白犯行，應貪污治罪條例第11條第5 項之規定，減輕其刑，及被告以起訴書犯罪事實欄一所載方式交付賄賄賂之手段達其目的，行賄金額為新臺幣160 萬元，藉此取得本案工程金額非低，而可從中牟取之利益亦不在少數，並考量被告早於起訴前即向檢察官坦承犯行，其勇於面對刑責，非無悔意，曾有違反政府採購法及水土保持法之素行，兼衡其之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及智識程度，暨其於本院審理中各自陳述之家庭生活狀況等一切情狀，具體說明量刑之理由；又被告就其健康狀況，已於105 年8 月24日原審準備程序時，陳稱相關病歷在本院103 年度易字第289 號卷可供調閱等語（見本院105 年度訴字第5 號卷第168 頁），被告於該案已陳明其身體狀況不佳，心臟裝有人工支架、年邁體衰等情，且該案於105 年6 月22日經臺灣高等法院花蓮分院以105 年度上易字第34號判決在案，有附於原審卷之前開判決書在卷可佐（見本院105 年度訴字第5 號卷第147 至159 頁），足見原審於量刑時，已審酌被告之身體狀況等情狀。至被告以前揭理由提起上訴，並提出相關病歷為證，然觀諸原審之量刑，業依被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，始為量刑，顯未逾越法定刑度，客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形，本院對原審之職權行使，自應予以尊重，此外亦無其他事證可認原審量刑有顯屬過重之情形，是被告執前揭上訴意旨提起上訴，自無理由。

五、撤銷改判部分（即原判決未宣告沒收部分）：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。又刑法修正後，沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定針對沒收之判決提起上訴，其效力不及於本案之判決（修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項後段），故在論理上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」顯可區分，非必附屬於本案部分，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，茲先敘明。

㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；刑法第38條之1 第1 項、第2 項定有明文。經查，系爭工程係被告為參與人臺華公司犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於違背職務行為交付賄賂罪，使參與人臺華公司得於系爭工程預算書圖設計階段進行綁標，進而得標取得系爭工程之契約對價，且被告所行使之違法行為與臺華公司取得系爭工程之契約對價之結果二者間，亦具備獲利關連性，依據刑法第38條之1 第2 項第3 款規定，自應向犯罪行為人以外之法人即參與人臺華公司沒收本件犯罪所得。至於被告辯稱臺華公司取得系爭工程之契約對價，非屬犯罪所得云云，難認可採。

㈢就本件犯罪所得沒收之範圍及估算部分，按犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，固不問成本及利潤，而以總額沒收為原則，例如純然非法之竊盜、搶奪、強盜、擄人勒贖等行為。然而，無被害人本質上屬於民事非法、脫法之行為，僅因犯罪行為人實行刑事違法行為，致能成為契約締約者或取得優勢地位，但犯罪行為人仍本於契約本旨履行，契約相對人亦合法受領對待給付，並未因此受害，此時如一概採取總額沒收原則，即非事理之平而顯屬過苛，法院自應就各個犯罪類型及具體個案建立類型審查標準，例外採取淨利沒收，始符合比例原則之要求。經查，被告固犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於違背職務行為交付賄賂罪之犯行，但本件之犯罪類型係以不正競爭之方式，不法取得締約優勢地位，依據本案卷證資料並無相關證據證明系爭工程有違法履行問題，相對人即臺東縣大武鄉公所亦依據契約受領對待給付，亦無證據證明受有損害，佐以系爭工程另二家投標廠商係以1,176 萬元、1,185 萬元作為投標金額（見簡上卷一第19頁），參與人臺華公司以1,100 萬元得標，比較上開投標金額尚非顯不相當，本院認為上開犯罪類型應例外採取淨利沒收為適當。次查，上開系爭工程由參與人臺華公司以1,100 萬元得標，且被告陳稱其負責臺華公司之投標，帳務原由其弟媳婦管理，聽其指揮調度資金，而後因其弟媳婦搬到高雄，即由其負責帳務問題，臺華公司負責人戴我利實際上沒有在管帳。本件工程獲利扣除營業稅之後，還有一成之利潤。160 萬元回扣中，已包含要給材料商的錢等語（見簡上卷二第144 頁正、背面），則該工程利潤即本件犯罪所得經估算後，為110 萬元（11,000,000×10% ＝1,100,000 ），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第2 項第3 款規定宣告沒收。至於被告辯稱本件已支付160 萬元回扣，已無利潤等語，然參與人臺華公司施作系爭工程扣除工程施作成本，可得利潤為110 萬元，業經認定如前，而被告用以行賄之160 萬元乃犯罪之成本，與施作系爭工程無涉，當無從計入施作系爭工程而支出之成本，被告前開辯詞難認可採，附此敘明。

㈣原審未就參與人臺華公司之本件犯罪所得110 萬元為沒收之諭知，容有未洽。是原判決就本案部分認事用法雖無違誤，惟就上開沒收部分，尚有可議，檢察官執此為由，就未扣案犯罪所得之沒收部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於此沒收部分撤銷，另為適法之諭知。

㈤綜上所述，就參與人臺華公司之本件犯罪所得110 萬元部分，應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第373 條，刑法第11條、第38條之1 第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林家瑜到庭執行職務