臺灣臺東地方法院107年度訴字第137號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第137號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第153號

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

尤如文

選任辯護人

李泰宏扶助律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第591號、第433號、第2698號，107年度毒偵字第178號、第322號），本院判決如下：

主文

事實

一、尤如文前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣臺南地方法院以民國103年度交簡字第2037號判決判處有期徒刑4月確定，於104年10月21日縮刑期滿執行完畢。猶未知警惕，分別為下列行為：

㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具（除附表二編號1未使用外），分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表二編號1至3所示之時間、地點，以附表二編號1至3所示方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1至3所示之人，而分別牟取利潤（詳細交易情形詳如附表二編號1至3所示）。

㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，屬違禁物，亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，均未經許可，不得持有、轉讓，竟以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，於如附表二編號4至8所示之時間、地點，以附表二編號4至8所示方式，各無償提供未達淨重10公克之禁藥甲基安非他命，供附表二編號4至8所示之人（其中附表二編號4、5未完成轉讓，詳如附表二編號4至8）。

㈢尤如文前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第94號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月15日執行完畢釋放。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第242號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於87年7月7日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，至89年8月3日保護管束期滿止，未經撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢；刑事部分由本院以88年度易字第407號判決判處有期徒刑5月確定。詎仍未警惕，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意：

1.於107年1月29日晚上某時許，在其位於臺東縣○○市○○路0段000號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月31日上午8時1分許，員警持本院核發之搜索票，至其上址住處執行搜索，扣得吸食器1組，經徵得尤如文同意後，於同日上午11時30分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命均陽性反應，而查悉上情。

2.於107年3月29日晚上某時許，在其友人位於臺東市成功路上之住處，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內，再以火點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（30）日15時許，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件接受員警詢問時，經徵得尤如文同意後，於同日15時50分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命均陽性反應，而查悉上情。

㈣於107年9月18日15時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，攜帶其所有客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，可資認定為兇器使用之剪枝剪，行經弘達冷氣空調工程有限公司（下稱弘達公司）址設臺東市○○路0段000號之廠房（因火燒已廢棄）前時，因內急而停車解手時，見該廠房內有許多鐵製品，即徒手竊取弘達公司留置於該廠房內之C型鋼1塊、熱導線2包【價值合計共新臺幣（下同）500元，其中熱導線未予查扣】。嗣再接續前開竊盜犯意，為利搬運而欲以其所有之剪枝剪將前揭熱導線均剪短、剪小，尚未離去之際，即為該廠房管理人彭靖峰發覺，報警處理，經警當場逮捕尤如文，並扣得C型鋼1塊（已發還）、剪枝剪1把。

㈤經警依法對尤如文所有之0000000000號行動電話執行通訊監察，並於107年1月31日上午8時1分許，持本院核發之搜索票，搜索尤如文上址住處，當場扣得尤如文所有YANG YI牌門號0000000000號行動電話1支、夾鍊袋1包，而查悉上情。

二、案經彭靖峰訴由暨臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5第2項定有明文。查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告尤如文及其辯護人均同意有證據能力（詳本院訴137卷第60頁第1行以下），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、販賣甲基安非他命部分（即附表二編號1至3部分）：

㈠如附表二編號1至3所示事實，迭據被告尤如文於偵訊及本院中均坦承在卷（詳本院聲羈卷第10頁背面第15行以下至第11頁背面倒數第3行；他630卷第145頁倒數第3行以下、第146頁第14行以下、第147頁第3行以下；本院訴137卷第56頁背面倒數第11行以下至第57頁背面第4行、第142頁倒數第5行以下至第144頁倒數第3行），核與證人陳雅君、余宥臻、鄭世寬於偵查中證述之情節相符（詳陳雅君：他630卷第75頁倒數第7行以下至第76頁第2行、第81頁第1行以下。余宥臻：警4681卷第59頁倒數第12行以下至第60頁第2行；他卷第53頁第4行以下。鄭世寬：警4681卷第118頁倒數第4行以下至第121頁背面倒數第2行、第124頁第3行以下；他630卷第92頁第10行以下至第93頁第3行），復有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告LINE對話截圖附卷可稽（詳警4681卷第118頁至第121頁、第132頁至第135頁、第173頁至第185頁；他630卷第150頁至第242頁）。此外，尚有預備供分裝所用之夾鍊袋1包、用以聯絡交易第二級毒品甲基安非他命所用之YANG YI牌行動電話1支（含SIM卡）扣案為證。

㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告於本院中自承：我每次販賣毒品，僅是賺取自己施用毒品的價金等語（詳本院訴卷第144頁倒數第6行），可知被告本案販毒目的為賺取供自己購買毒品施用之利益，堪認其如附表二編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，均有營利之意圖。

二、轉讓禁藥甲基安非他命部分（即附表二編號4至8部分）上揭附表二編號4至8所示事實，迭據被告於偵查及本院中均坦承在卷（詳本院聲羈卷第11頁第1行以下至倒數第10行；警8068卷第10頁第5行以下至第11頁第13行；毒偵178卷第25頁背面第1行以下；偵591卷第68頁倒數第2行以下至第69頁第5行、第9行、第11行以下；他630卷第127頁背面第6行至第129頁第13行；本院訴137卷第56頁背面倒數第11行以下至第57頁第18行）。核與證人即毒品受讓人余宥臻、潘敏靜於偵查中證述之內容相符（詳余宥臻：警4681卷第60頁第9行以下至第66頁第11行；他630卷第53頁第3行以下。陳雅君：警4681卷第41頁第18行以下至第47頁第17行。潘敏靜：偵591卷第26頁第8行以下、第27頁背面第17行以下至第30頁背面倒數第15行、第35頁倒數第9行以下至第36頁第5行）。且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（詳偵591卷第27頁背面第17行以下至第30頁背面倒數第1行；他630卷第128頁背面至第129頁；警4681卷第132頁至第135頁、第173頁至第185頁）。此外，尚有用以聯絡轉讓禁藥甲基安非他命所用之YANGYI牌行動電話1支（含SIM卡）扣案為證。足認被告此部分任意性自白與事實相符。從而，被告如附表二編號4至8所示之犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、施用毒品2次、攜帶兇器竊盜未遂1次部分（即事實欄一、㈢㈣部分）上揭事實欄一、㈢㈣所示之施用毒品2次、加重竊盜未遂1次等事實，業據被告於偵查、本院審理中坦白承認（詳警26326卷第6頁倒數第4行以下至第7頁倒數第9行；偵2698卷第7頁第3行以下；毒偵322卷第28頁第1行以下；毒偵178卷第27頁倒數第2行以下至第28頁第8行；他630卷第144頁第9行以下；本院訴卷第142頁倒數第5行以下至第144頁背面第6行），及證人即告訴人彭靖峰指述在卷（詳警26326卷第1頁倒數第2行以下至第2頁第9行、第3頁第1行以下）。且有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場圖、蒐證照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心複驗檢驗結果表、扣案吸食器照片在卷可佐（詳警8068卷第37頁、第38頁；警26326卷第13頁至第17頁、第20頁至第24頁；警16326卷第5頁、第6頁背面、第7頁背面、第8頁；警4681卷第246頁）。並扣得被告竊得之C型鋼1塊、作案工具剪枝剪1把、施用毒品工具吸食器1組等物。足認被告此部分任意性自白與事實相符。從而，被告如事實欄一、㈢㈣所載之犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用。又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第000000號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。是轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑。因本件被告附表二編號4至8所示各次無償轉讓甲基安非他命之重量，均無證據證明超過一定數量，且被告轉讓甲基安非他命之對象俱係成年人，並無上開加重其刑規定之適用，故被告如附表二編號4至8所示無償轉讓甲基安非他命之行為，依重法優於輕法之法理，皆應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

二、次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第94號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月15日執行完畢釋放。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第242號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於87年7月7日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，至89年8月3日保護管束期滿止，未經撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢；刑事部分由本院以88年度易字第407號判決判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證。因被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯事實欄一、㈢所示施用第二級毒品、同時施用第一、二級毒品等罪，是依前開說明，均應依法論科。

三、再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於事實欄一、㈣所示時、地，攜帶扣案剪枝剪1把至弘達公司上址廠房行竊，該剪枝剪為金屬材質，原係被告剪釋迦的剪刀，刀刃為半月型且刀鋒鋒利，前端尖銳等情，業經被告於偵訊時自陳在卷（詳毒偵322卷第28頁第14行以下），並有扣案剪枝剪照片附卷可憑（詳警26326卷第24頁上方照片），顯見該剪枝剪足對人之生命、身體具有相當程度之危險性，應屬兇器。

四、是核被告：

㈠如事實欄一、㈠所為（即附表二編號1至3部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡如事實欄一、㈡所為（即附表二編號4至8部分），其中①附表二編號4、5部分，均係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，②附表二編號6至8部分，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告各次轉讓甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其後轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢①事實欄一、㈢、1.部分，被告係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，而②事實欄一、㈢、2.部分，則係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第

一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。事實欄一、㈢、2.部分，被告同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。

㈣如事實欄一、㈣所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

五、刑之加重減輕：

㈠被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之11罪，均為累犯；併參酌被告本件所犯要無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，除附表二編號1至3所示販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑（司法院大法官解釋釋字第775號解釋文暨理由書；最高法院108年度台上字第338號、第1387號判決意旨參照）。

㈡被告就事實欄一、㈠（即附表二編號1至3）所示之販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白不諱（出處同前），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆減輕其刑。

㈢被告為警查獲後，於警詢及本院中供稱其毒品來源為綽號「馬達龍」之莫奇龍（詳警8068卷第4頁第13行以下；本院訴137卷第57頁第1行以下）。嗣莫奇龍於107年3月30日為警拘捕到案，經詢問後莫奇龍坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之行為等情，業據臺東縣警察局臺東分局於108年4月2日以信警偵字第1080008643號檢附員警職務報告、刑事案件報告書函覆在卷（詳本院訴137卷第67頁至第70頁）。依前揭說明，因認確有因被告之供出，因而查獲其毒品來源莫奇龍之情事，而各應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告本案所犯附表二編號1至3所示各次販賣第二級毒品罪均遞減其刑（無期徒刑遞減，其他法定刑先加而後遞減之）。

㈣又被告如事實欄一、㈡（即附表二編號4至8）所示之轉讓禁藥犯行，固於偵查及審理時均自白犯罪，惟因其轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，既應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱其於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。辯護人為被告辯護稱管制藥品條例與毒品危害防制條例為相配套之法律，無何者應優先適用之特別法與普通法關係，本件被告轉讓甲基安非他命犯行應以毒品危害防制條例中轉讓第二級毒品罪論處，而依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑等語，並不足採。

㈤再：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，本件被告明知販賣毒品係屬違法且重罪，轉讓之行為情節亦非輕，所為實乃法所不容而應以予厲禁。且被告販賣第二級毒品部分，既已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定減刑，另轉讓禁藥罪最輕法定本刑為有期徒刑2月，客觀上已無足以引起一般同情之情輕法重狀況，難認被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告前揭犯行尚無刑法第59條酌減其刑之適用。

㈥如事實欄一、㈣所示犯行，被告已著手於加重竊盜行為之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑（先加而後減）。

六、被告所犯11罪，犯意各別，應分論併罰之。

七、刑之裁量：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難；另被告為圖不法利益，竊取他人財物，影響告訴人之權益，行為實有可議。又被告經強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能。並參以被告販賣毒品之所得、轉讓毒品之數量，及被告事後坦承犯行之犯後態度。酌以其等犯罪手法尚屬平和、販賣毒品之動機無非係賺取金錢。暨被告農工畢業之知識程度，之前擔任水利會聘僱人員，月入約3萬餘元，離婚，子女均已成年，尚需扶養雙親等一切情狀（詳本院訴137卷第145頁第11行以下），對被告所犯各罪，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑，另就得易科罰金之有期徒刑部分，參酌上開情狀，併諭知易科罰金之折算標準。

㈡另「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，刑法第50條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告所犯並經本院論處如附表一編號1至3、10主文欄所示之罪刑，為不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪；如附表一編號4至8主文欄所示之罪刑，為不得易科罰金，然得易服社會勞動之罪；如附表一編號9、11主文欄所示之罪刑，則為得易科罰金之罪，從而，上開3種罪刑間，雖依刑法第50條第1項但書之規定，尚不得合併定應執行刑，但同一種罪刑間，依刑法第50條第1項本文規定，則得由本院合併定被告應執行之刑。

㈢而本院斟酌被告所為各次販賣第二級毒品或轉讓禁藥之犯罪手法各相類似，且時間相距未遠，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責相當之比例原則；另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，爰就如附表一編號1至3、10主文欄所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪；如附表一編號4至8主文欄所示不得易科罰金，然得易服社會勞動之罪，以及如附表一編號9、11主文欄所示得易科罰金之罪，分別定被告應執行刑如主文所示，以評價其行為之不法內涵。另本案全部罪刑於判決確定後，仍得由被告自行決定是否依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，自屬當然，附此敘明。

肆、沒收

㈠扣案YANG YI牌門號0000000000號行動電話為被告所申辦、持用之行動電話等節，業據被告於警詢時自陳在卷（詳警8068卷第3頁第7行以下），係其用以作為聯繫本案販賣第二級毒品（附表二編號1至3部分）、轉讓禁藥（附表二編號4至8部分）等犯行所用，均業經本院認定如前，依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級、第三級毒品）或刑法第38條第2項前段（轉讓禁藥）之規定，應宣告沒收。

㈡未扣案之被告各次販賣第二級毒品所得部分，業據被告於本院中供承：販賣毒品部分，我都有收到錢等語（詳本院訴137卷第144頁倒數第3行）。因該部分如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案吸食器1組、夾鍊袋1包，分係被告所有、供本次施用毒品所用或預備販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。

㈣扣案剪枝剪1把，係被告所有供本次竊盜所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

㈤被告如事實欄一、㈣所示竊得之C型鋼1塊，業已發還予告訴人彭靖峰乙節，有贓物認領保管單在卷可稽（詳警26326卷第19頁），爰不予宣告沒收。

㈥至附表三各編號所示之手機共7支，均查無證據足認與被告本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥及施用毒品等犯行有關，爰均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第25條第2項、第321條第1項第3款、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官陳薇婷到庭執行職務。