91年度訴字第87號｜刑事：貪污治罪｜裁判日期：95 年 08 月 18 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　91年度訴字第87號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　Ｃ○○ ?　　　?　Ｅ○○ 上二人共同選任辯護人　吳美津律師 ?????　吳漢成律師被　　　告　卯○○ 選任辯護人　李百峰律師被　　　告　Ａ○○ 選任辯護人　邱聰安律師陳信伍律師被　　　告　丑○○ 選任辯護人　劉秀真律師被　　　告　亥○○ 選任辯護人　曾泰源律師被　　　告　Ｄ○○ 選任辯護人　張世柱律師被　　　告　黃○○ 選任辯護人　郭重鑾律師被　　　告　未○○ ?　　　?　酉○○ ?　　　??申○○ 上三人共同選任辯護人　吳漢成律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第七七八、八一六、八四一、一二二三號），本院判決如下：主文Ａ○○連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受不正利益，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。Ｄ○○連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受不正利益，處有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年。申○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年陸月。Ｃ○○、Ｅ○○、卯○○、亥○○、黃○○、丑○○、未○○及酉○○均無罪。事實一、Ａ○○為內政部營建署（以下簡稱營建署）東區工程處（原為臺灣省政府住宅暨都市發展局東區工程處，以下簡稱東工處）光復工務所主任，負責該工務所工程施工準備、督導、審核、變更設計、竣工結算及驗收等業務，Ｄ○○原亦為光復工務所工務員（嗣則奉派改調臺東工務所工務員），均為依據法令從事公務之人員。緣國防部總政治作戰部於民國八十九年間，委託營建署辦理發包招標暨專案管理「國軍老舊眷村改建臺東縣岩灣新村新建工程」（預算金額新臺幣〈下同〉五億八千一百五十餘萬元，以下簡稱岩灣新村工程），由合建營造股份有限公司（以下簡稱合建公司）於八十九年三月七日以四億四千八百萬元得標承攬，並於同年月二十四日與營建署簽訂工程契約，由光復工務所專案管理（嗣於八十九年十二月起始改由臺東工務所負責專案管理，Ｄ○○即係於此時奉派改調臺東工務所），國防部則再委由原設計之未○○建築師事務所負責監造，申○○即為未○○建築師事務所負責人未○○之弟，亦為建築師，負責代未○○前往工地參加工地協調會、查驗各項工作項目，天○○、戌○○則均為未○○建築師事務所工地現場監工，均為從事業務之人。另合建公司負責人為庚○○，巳○○為該公司負責岩灣新村工程工地主任，癸○○為該工程現場監工，午○○為泰勞管理兼工地司機（以上天○○、戌○○、庚○○、巳○○、癸○○、午○○被訴部分均另行審結）。二、本件岩灣新村工程於設計之初，依據地質鑽探所得資料顯示：地基之一端地質為礫石層，另一端為砂石層，地質較軟，為避免隨著工程進行，建築物樓層加高，地質鬆軟之砂石層慢慢往下沈陷，導致礫石層與砂石層形成拉扯，造成結構物裂損，遂於工程甲、乙二基地地樑底緣設計置換土區，將原始之砂石層挖除後，改澆灌二千磅預拌混凝土（即每平方公分可抗壓一百四十公斤重量之預拌混凝土），甲區基地需置換二六六立方公尺（高度即厚度一公尺）乙區基地需置換二八八０立方公尺（高度即厚度二公尺），總計三一四六立方公尺，總價二百九十三萬七千一百五十元（含挖除軟土層、棄土堆置、混凝土回填費用），惟庚○○於標得臺東縣岩灣新村工程之初，即思以大量偷工減料之方式謀取暴利，乃先指示同具行賄犯意聯絡之巳○○邀請具有正修工專同學舊誼關係、當時負責岩灣新村工程專案管理之光復工務所主任Ａ○○前往泰國旅遊，而Ａ○○於受邀後旋即應允，並基於對於違背職務之行為收受不正利益之概括犯意，先於八十九年五月五日至同月八日，接受合建公司之招待前往泰國旅遊（同行者尚有不知情之亥○○〈理由詳待後述〉、大自然營造有限公司負責人地○○、弘茂人力仲介公司負責人乙○○），期間Ａ○○各項開銷費用，均由當時為合建營造辦理泰籍勞工仲介且不知情之弘茂人力仲介公司及泰國當地仲介發益人力仲介有限公司支應，因而獲得相當於前揭各項開銷費用共計八萬零五十八元之不正利益，復於八十九年六月十五日及六月二十日或七月十二日中之某一日，先後接受庚○○親自招待前往高雄市「綠緣庭餐廳（起訴書誤載為綠園庭餐廳，爰予更正）」、臺東市「臺東人ＫＴＶ」飲宴，因而獲得相當於消費額二萬元、三萬八千元之不正利益。另巳○○亦於八十九年八月二十九日邀請當時擔任岩灣新村工程之駐地監工職務之光復工務所工務員Ｄ○○聚餐，而Ｄ○○旋亦應允赴宴，並基於對於違背職務之行為收受不正利益之概括犯意，於當日前往不詳地點赴約接受招待，因而獲得相當於消費額一萬五千二百元之不正利益。嗣至八十九年九月初岩灣新村乙區基地開挖時，庚○○即指示巳○○該換土區工程毋庸施作，僅於該區澆灌全無設計所需功能之長約七十公尺、寬約一公尺、厚約一公尺之水泥牆，以備日後查驗，而未○○建築師事務所派駐現場之工地監工天○○明知此情，另建築師申○○經由天○○之報告亦已知悉，竟仍基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意聯絡，由天○○於八十九年九月五日、六日、七日、八日，在其業務上所作成之未○○建築師事務所監造日報表之重要事項登載欄內虛偽登載：「換土區澆置作業」之不實事項，並任由合建公司持此監造日報表，向營建署詐領估驗款，致營建署不知情之承辦人員誤信合建公司確已按圖施作，而依申請支付相當於實際施作換土區所應付之估驗款予合建公司，足生損害於依據該監造日報表核發工程款之營建署。另Ａ○○、Ｄ○○雖明知上情，但卻違背職務，未依營建署與國防部、合建營造簽訂之工作計畫書、工程契約之規定要求合建公司按圖施作，反於八十九年九月五日、六日、七日、八日，由Ｄ○○在其職務上所掌之專案管理查核日報表內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項後蓋用其職銜章，再由Ａ○○在主任欄位上蓋上其職銜章後行使之，足生損害於光復工務所管理前揭報表之正確性。其後，Ａ○○仍承前概括犯意，於九十年二月八日至同月十三日，接受合建公司之招待前往泰國旅遊（同行者尚有不知情之卯○○〈理由詳待後述〉、天○○等人），期間Ａ○○之簽證、機票、零用金由合建公司支付，其他住宿、飲食、遊樂、召女坐檯陪酒等費用則由當時為合建公司辦理泰籍勞工仲介且不知情之德軒人力資源管理顧問股份有限公司及泰國當地仲介貝斯特人力仲介公司支應，因而獲得相當於前揭各項開銷費用四萬一千七百元（含機票金額一萬八千五百元）之不正利益。另Ｄ○○亦承前概括犯意，先後於八十九年十月十三日起至九十年十二月三十日止間，或接受合建公司之邀請赴宴而由巳○○及亦具有行賄犯意聯絡之癸○○、午○○當場支付花費，或由Ｄ○○先行簽帳後，再由巳○○、癸○○、午○○事後前往店家結算，在三葉餐廳、佳音ＫＴＶ冰果室、你會紅ＫＴＶ、福星小吃部、五月花ＫＴＶ等處飲酒作樂，因而獲取相當於消費額合計十七萬一千六百十二元之不正利益，而其於八十九年十二月奉派轉調臺東工務所後，仍繼續負責岩灣新村工程之現場監工，並已明知合建公司並未依約於甲基地設置換土區並澆灌混凝土，竟僅因不斷接受合建公司之招待，而於九十年二月二十三日、二十四日在其職務上所掌之專案管理查核日報表內虛偽登載：「甲基地ＰＣ澆築混凝土」之不實事項後蓋用其職銜章，再由不知情之主任丑○○（理由詳待後述）在主任欄位上蓋上其職銜章後行使之，足生損害於臺東工務所管理前揭報表之正確性。嗣經專案管理單位臺東工務所之代表Ｄ○○、監造單位未○○建築師事務所之代表酉○○、天○○、戌○○及合建公司代表巳○○於九十年四月二十七日、九十年五月十八日之施工協調會中討論後，已決議選定使用信益陶瓷公司ＹＰＥ二一至ＹＰＥ二三系列之三合一色系無釉岩面磚作為岩灣新村工程外牆磁磚，惟因庚○○比較前揭廠牌型號之磁磚價格（契約總量：二萬一千六百八十三平方公尺、換算約為二十三萬六千一百二十八才，契約單價：每平方公尺七百零八元、換算約為每才六十五元）後認為無利可圖，乃逕自指示改用白馬牌四五×九五有釉磁磚（價格每平方公尺一五八元、換算約為每才十四．五元），而Ｄ○○明知原已決議選定之磁磚廠牌、型號，竟於九十年十一月間岩灣新村工程外牆開始施作後，違背職務未確實督導要求合建公司使用該選定之磁磚，另當時擔任未○○建築師事務所現場監工職務之戌○○亦配合合建公司以契約價格請款，因而詐得價差一千一百九十二萬五千六百五十元。三、嗣因營建署之工程品質督導小組於九十一年三月十二日至臺東縣抽查岩灣新村工程後，因懷疑該工程換土區未回填二千磅預拌混凝土，乃於同年四月九日經國防部總政治作戰部、營建署、未○○建築師事務所、合建公司代表進行會勘，並決議於同年四月二十三日在甲、乙基地各選定一地點進行試挖，以查明換土區回填情形。迨九十一年四月二十三日前揭預定之開挖作業進行前，臺灣臺東地方法院檢察署檢察官即率法務部調查局東部地區機動工作組至岩灣新村履勘開挖，因而查悉上情。理由壹、被告Ａ○○、Ｄ○○、申○○有罪部分：一、按「司法院大法官釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂『至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限』之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及『現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題』，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力」（最高法院九十五年度台上字第三一一七號判決參照）。又「刑事訴訟法施行法第七條之三規定：『中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響』，其立法理由謂：『……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……』。是該條所稱『依法定程序進行之訴訟程序』，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後，新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力」（最高法院九十五年台上字第一六四六號判決參照）。本案係於九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前即已繫屬於本院，依據前揭說明，本院於九十二年九月一日前依據修正前刑事訴訟法所進行之各項程序，均應有證據能力，至於在檢察官前所為之陳述，因無證據足證有顯不可信之特殊情形，亦應具有證據能力，至於本案所引用之其他在調查員詢問時之陳述，因與其於審理時所為陳述大致相符，依據刑事訴訟法第一百五十九條之二之反面解釋，應仍具有證據能力。此外，其他所引用據以認定犯罪事實之非供述證據，因屬文書證據，並非供述性之證據，原則上亦應具有證據能力，合先敘明。二、訊據被告Ａ○○、Ｄ○○均矢口否認有何對於違背職務之行為收受不正利益、行使公務員登載不實公文書等犯行，被告申○○亦矢口否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行，被告Ａ○○及其辯護人略辯稱：㈠Ａ○○於八十九年五月五日至五月八日至泰國旅遊純粹係因與巳○○為同學關係而一同出遊，且巳○○當時並非合建公司承建岩灣新村工地主任，故此次出遊與其職務並無任何關聯；㈡Ａ○○於九十年二月八日至十三日至泰國旅遊時，已與岩灣新村工程並無任何職務上之關聯，故與其職務亦無任何關係；㈢被告庚○○亦證稱至綠緣庭餐廳吃飯僅係純粹吃飯，沒有談工程相關之事情，被告巳○○亦證稱伊與Ａ○○吃飯、喝酒從來沒有為了公務去，有時他付錢，有時我付錢，被告癸○○、午○○亦證稱對於Ａ○○比較沒有印象，故縱被告Ａ○○曾一同聚餐，亦僅屬私人間情誼之正常往來云云。被告Ｄ○○及其辯護人略辯稱：㈠營建署係承辦該工程之專案管理業務而非監造，對於合建公司於工程重大項目偷工減料一事，非屬Ｄ○○之職務範圍，自無成立違背職務之餘地，且Ｄ○○亦不知情，當不具收受賄賂之故意，監工之建築師自應負其責任；㈡Ｄ○○於八十九年九月六日至八日赴臺北出差，又適逢週休二日，乃於同年九月十一日始回到工地，而九十年二月二十三日甲基地預定澆築之時，並沒有人通知Ｄ○○到場，同年月二十四日乃星期六，Ｄ○○亦未在工地，故其對於甲基地未澆築、乙基地僅澆築一小部分一事，不具直接故意，自難論以刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之文書罪云云。被告申○○及其辯護人略辯稱：㈠申○○在本案工程並無職務，亦從未接獲天○○告以換土區等工程有短作情形之電話，如天○○果真有事報告，也應是報告建築師本人，且應為具名之文件，而非其所稱之口頭報告；㈡現場監造日報表填寫如有不實，實乃現場監工之個人行為，申○○既非本工程各項表格之填寫人，自無從謂其有偽造文書；㈢申○○本身是獨立之開業建築師，並未受國防部或營建署之委任，僅於未○○不克出席會議時，始代未○○前往瞭解，並於會後將會議討論議題及結論帶回台北予未○○知情，故不符合背信罪之構成要件云云。然查：㈠對於違背職務之行為收受賄賂罪，固以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務之行為收受賄賂（最高法院九十五年度台上字第三四一三號判決參照）。至於是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院八十四年台上字第一號判例參照）。㈡有關Ａ○○部分：查被告Ａ○○先後於八十九年五月五日至八日及九十年二月八日至十三日，接受合建公司巳○○之邀請前往泰國旅遊等情，為被告Ａ○○所不否認，核與證人巳○○於本院九十二年四月二十四日訊問時之證詞相符，並有出入境資料、合建公司工程請款單、德軒人力資源管理顧問股份有限公司請款單、弘茂人力仲介公司支出明細表及三賢旅行社股份有限公司支出明細表等附卷可稽（第七七八號偵字卷第三卷第六九、七十、九十、九一、一一二、一一三頁）。被告Ａ○○雖辯稱伊有分別交付三萬元及二萬二千元之團費以支應旅費，然就八十九年五月五日至八日旅遊費用部分，證人即弘茂人力仲介公司之乙○○於本院九十二年四月二十四日訊問時係證稱：Ａ○○部分機票、證照費用是我們付的，其餘的食宿費用都是當地付的，泰國當地的仲介公司沒有再向伊公司請款等語、於本院九十五年六月八日訊問時亦稱：Ａ○○有跟我們一起去，國外的部分，吃、住、娛樂全部都由外國公司支付，我們公司不負責，我們公司負責的只有機票跟簽證等語，核與其於九十一年四月三十日偵訊時所言相符，再就九十年二月八日至十三日旅遊費用部分，證人即德軒人力資源公司之Ｂ○○於本院九十二年四月九日訊問時證稱：Ａ○○部分有向合建公司請款，其在泰國的食宿費用有部分是由我們國外的廠商貝斯特出的，應以伊在東機組時所言為準等語，於本院九十五年六月八日訊問時亦稱：在泰國吃飯部分只要有去就一起吃，由我們公司全部出，我們公司向合建公司請款應該是由公司小姐去合建公司拿的等語，核與其於九十一年四月三十日在調查員詢問時所為陳述亦大致相符，另證人巳○○於本院九十五年五月十七日訊問時證稱：「（相關的旅費、住宿費等是由誰來支付，用什麼方式支付？）由人力仲介公司還有當地的仲介公司支付」「（全部團費誰出的？）都是人力仲介公司」「（這兩次前往泰國有關Ａ○○的相關旅費，都是人力仲介公司支付的？）是」等語、於本院九十五年六月八日訊問時亦證稱：兩次的費用都是由廠商招待，隨團人員費用全部都由仲介公司或是合建公司招待等語，核與前述二位證人之證詞亦屬相吻，復參以巳○○乃其同學舊識，而乙○○、Ｂ○○與之亦無任何仇恨嫌隙，倘被告Ａ○○確有支付三萬元、二萬五千元之團費，為何此三證人從未提及此事，足見被告Ａ○○辯稱有支付團費云云，並不可採。其次，被告Ａ○○曾與庚○○一同前往高雄市之綠緣庭餐廳及臺東市之臺東人ＫＴＶ聚餐，分別消費二萬元、三萬八千元乙節，業據被告庚○○於本院九十五年七月四日訊問時證述綦詳，而被告Ａ○○對此證詞亦當庭表示沒有意見，並有合建公司工程請款單及簽單在卷可查（第七七八號偵字卷第一卷第六三至六四頁），堪信真實。被告雖辯稱其前揭出國旅遊、與庚○○聚餐等情與其職務間毫無關聯，然而，被告Ｄ○○於八十九年九月五日、六日、七日、八日在其職務上所掌之專案管理查核日報表內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項後蓋用其職銜章，其後被告Ａ○○復在主任欄位上蓋上其職銜章，有該專案管理查核日報表附卷可稽（第七七八號偵字卷第二卷第七四至七八頁），另實際上該基地並未依照契約設置換土區，亦未依約澆灌混凝土乙節，復為當事人所不爭執，並有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官現場履勘後所製作之履勘筆錄及現場照片在卷可稽，另由被告Ｄ○○於九十一年四月三十日調查員詢問時稱：伊曾告訴Ａ○○，Ａ○○叫伊不要管那麼多，Ａ○○應知情偷工減料一事等語、於本院九十一年七月二十二日訊問時亦稱：我到現場檢視有懷疑可能未施作，我跟Ａ○○報告，Ａ○○說有做就好不要管那麼多等語，可知被告Ａ○○確已經由Ｄ○○之告知得知此事，其既明知此情，卻仍在該專案管理查核日報表中蓋用職銜章，顯有違背職務之處。本案被告Ａ○○違背職務之行為時點在八十九年九月五日至八日，此與前揭二次出國及二次聚餐飲宴之時間均屬相近，且被告Ａ○○第一次出國及二次聚餐均在其擔任光復工務所主任期間時發生，被告Ａ○○本身亦須在前揭專案管理查核日報表上用印表示確認，該查核日報表始稱完備，復參以被告Ａ○○與合建公司工地主任巳○○關係密切，往來頻繁，前揭收受之不正利益金額不小，與其違背職務行為之情節相比亦屬相當，堪認其收受不正利益與違背職務之行為間具有對價關係。至於被告巳○○在Ａ○○第一次前往泰國時雖尚非工地主任，但其實際上既係代表合建公司前往挑選外勞，且其與岩灣新村工程之關係密切，自難僅因其當時尚非工地主任，即謂此次出國旅遊與後來之違背職務行為全然無關，又被告Ａ○○第二次出國時，岩灣新村工程雖已轉由臺東工務所專案管理，但依據前揭第㈠段之說明，可知收受不正利益行為並不必然發生在違背職務行為之前，被告Ａ○○第二次出國時間，與其違背職務行為之時間相近，且同行者又係合建公司，且其旅費開銷同樣復均係由合建公司或與其合作之人力仲介公司所支付，即難僅因此次出國時間在後，即謂無對價關係，附此說明。㈢有關Ｄ○○部分：被告Ｄ○○固不否認其曾先後多次接受合建公司招待餐飲，然關於其餐飲之時間及金額，起訴書僅為廣泛記載，經本院比對扣案之合建公司工程零用金收入支出明細表及工程請款單後，確認Ｄ○○曾於八十九年八月二十九日接受巳○○之招待，飲宴花費一萬五千二百元，其後又先後於八十九年十一月二十八日起至九十年十二月三十日止間，接受巳○○、癸○○或午○○之招待飲宴花費共計十七萬一千六百十二元（亦即由工程請款單中選取有「曾先生」餐敘費用之部分，確認八十九年十一月二十八日請款九千元，九十年一月十七日請款一萬一千元，九十年二月二十七日請款三萬元、一萬二千六百元及二千一百元，九十年四月十三日請款九千五百元，九十年六月十二日請款三千六百元、五千元，九十年七月十一日請款一萬二千八百元，九十年十一月十三日請款二千七百二十元、一千四百元、一萬二千七百六十二元，九十年十二月十二日請款一千六百八十元、一萬五千二百元、二千三百元，九十一年一月十四日請款三萬五千八百元、四千一百五十元，合計十七萬一千六百十二元）。其次，被告Ｄ○○先於八十九年九月五日、六日、七日、八日在其職務上所掌之專案管理查核日報表內虛偽登載：「乙基地澆築ＰＣ」之不實事項後蓋用其職銜章，復於九十年二月二十三日、二十四日在其職務上所掌之專案管理查核日報表內虛偽登載：「甲基地ＰＣ澆築混凝土」之不實事項後蓋用其職銜章等情，業據其供承不諱，而前開二工地確實並未依約澆築混凝土，復據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官勘驗無訛。被告Ｄ○○雖辯稱其於澆灌當時請假或未受通知致不知澆灌不實，但由其於九十一年四月三十日調查員詢問時稱：八十九年九月十一日或八十九年九月十二日我到工地，發現乙基地筏式基礎下方約十公尺後之ＰＣ已澆築完成，當時就懷疑換土區ＰＣ可能未澆築或數量不夠等語，可知其於乙基地預定澆築混凝土日期過後，即已在第一時間知悉合建公司應未按圖澆灌混凝土，次由其於九十一年四月二十三日調查員詢問時稱：我沒有依照規定辦理，混凝土澆築時我都不在現場，我信任建築師之監造日報，誤以為甲乙基地全部澆築完成等語及於九十一年四月二十五日檢察官訊問時稱：我認為工程一開始，建築師的監工天○○只是掛名，實際是合建營造的人，他也有做部分監工，工程一開始可以說沒有監工，未按圖施作，提供不實監造日報表給我，事發後就將責任推給我等語，可知其自始即已認知天○○所提供之監造日報表有問題，其既係於預定澆築混凝土日期後即已發覺異狀，復已知天○○所提供之監造日報表有問題，卻未立即糾正合建公司要求其立即改善，反而在其所掌之查核日報表中為虛偽記載，顯有違背職務之處。至於九十年二月二十三日、二十四日之登載不實部分，被告Ｄ○○雖始終堅稱其係至九十一年四月二十三日開挖後才知道有澆灌不實之情形，然其乃岩灣新村工程駐地監工，雖該工程專案管理單位之移轉而改調臺東工務所續任同職，對於同屬岩灣新村工程之甲基地下方地質情形與乙基地相同，均需設置換土區澆灌混凝土，始足確保日後工程建築及使用之安全性，當甚明瞭，且其先前既曾發生乙基地換土區混凝土澆灌不實之情形，衡情自當特別謹慎查核，以維護工程品質及安全，但卻未詳予監工，致工程發生此等嚴重瑕疵，此已非其於九十年二月二十三日、二十四日澆灌混凝土當時未受通知前往監工及適逢休假故未至現場查看云云，所能搪塞，故其有違背職務之行為，甚為明確。再者，被告Ｄ○○雖辯稱其接受招待餐飲與其職務並無關聯，但對照及接受招待餐飲之時間，與其經辦岩灣新村工程監工職務之期間相互重疊，縱然於餐飲間並未提及合建公司要求Ｄ○○應如何監工之事，但由證人癸○○於本院九十五年七月四日訊問時證稱：因為巳○○常常說Ｄ○○很龜毛，說我們鋼筋綁的不好，希望跟他拉攏，以後不易刁難我們等語、證人巳○○於同日訊問時證稱：「（你們在酒酣耳熱之際彼此有沒有提到被告幾個人對工地盡量給你們方便？）難免都會這樣講，能過就好，我們做的也不是很差，能夠盡量給我們方便就給我們方便」等語、證人庚○○於同日訊問時證稱：「（你知不知道午○○有請營建署的人去喝花酒，吃喝玩樂？）從我叫午○○來工地的時候，他們常跟我說『Ｄ○○在找麻煩』，不請吃飯他就找麻煩」等語，可知被告庚○○等人之所以不斷招待Ｄ○○飲宴，確與岩灣新村工程之施作間有密切關係，而非僅係私人間之聚餐。末查被告Ｄ○○曾參與九十年四月二十七日、九十年五月十八日有關選定岩灣新村工程外牆磁磚之施工協調會，當知已決議選定使用信益陶瓷公司ＹＰＥ二一至ＹＰＥ二三系列之三合一色系無釉岩面磚作為岩灣新村工程外牆磁磚，並對於該廠牌、型號磁磚之特徵有所知悉，另其為現場監工，對於各項施工品質均應注意，竟仍於九十年十一月間岩灣新村工程外牆開始施工，未確實督導合建公司使用前揭經選定之磁磚，而任由其使用較低價之磁磚並順利請款，此部分亦有違背職務之處，又因此時與前揭接受合建公司招待間亦屬時間重疊，當亦具有對價關係。㈣有關申○○部分：被告天○○於九十一年四月二十五日調查員詢問時陳稱：甲乙基地未按規定澆置混凝土是嚴重的偷工減料，將影響建物結構安全，我曾向巳○○反應此事，也曾打電話報告未○○，未○○當時不在，我向申○○報告此事，申○○表示做了就做了沒有關係等語，於九十一年五月七日檢察官偵訊時亦稱：建築師部分，我有告訴申○○，未○○是否一開始就知道換土區不要做，我不清楚等語，至本院九十二年一月二十三日訊問時仍稱：八十九年九月初的時候發現換土區施作有問題，就直接跟巳○○反應，並跟他爭吵，我跟他說這樣做是不對的，我沒有辦法阻止後就離開，並打電話給申○○，他說他會處理等語，於本院九十二年三月六日又稱：乙基地部分我有跟申○○講過，他說他會處理，甲基地的部分事務所的人也知道，在開挖的時候有發現Ａ棟的土質比Ｂ棟好，就把混凝土灌置的部分換到Ｂ棟，這部分有跟建築師事務所申○○說，沒有直接跟未○○接觸過，乙基地的部分是用打電話跟申○○說，甲基地的部分是先用電話跟申○○講，在開會的時候又當面跟申○○講等語，而被告申○○雖否認曾接獲天○○之告知，但由其於九十一年五月二十二日偵訊時自稱：經常代未○○去岩灣開會，未○○在換土區的事情營建署要求建築師來之後，只來過二次，之前只來過一次，大部分都是伊在開的，八十九年十二月之前查驗鋼筋的工作是伊和天○○去查驗等語、於本院九十一年十二月十二日訊問時又稱：我負責工程部分現場駐地監工等語、於本院九十二年一月二十三日訊問時亦稱：岩灣例行會議我有來過，大部分都是我來，有時候酉○○也會來，如果我們都沒有空的話，我們就缺席等語，可知被告申○○並非偶爾才會前往岩灣新村工地，且能實際掌握該工程進度情形，此由被告Ｄ○○於本院九十五年四月六日訊問時亦以證人身分具結證稱：「（未○○、申○○、酉○○你見過最多次是哪一個？）早期的時候差不多，工程進行中期後，申○○都在工地」等語，亦可得證。從而，關於岩灣新村工地之監造，實際上均係由具有建築師資格之申○○負責，堪已認定。被告申○○既實際參與岩灣新村工地之監工，復經被告天○○轉知有未按圖澆灌之情事，竟仍任由天○○為不實之記載，其就業務登載不實及其後合建公司持以向營建署詐領原應施作但實際並未施作部分之工程款等情，當有犯意上之聯絡。㈤本件被告Ａ○○、Ｄ○○、申○○部分犯行事證明確，應依法予以論罪科刑。三、本案被告行為後，刑法及其施行法業於九十五年七月一日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次會議關於中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照）此外，貪污治罪條例第二條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，亦已於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日生效施行，修正後貪污治罪條例第二條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第十條第一項之立法解釋定之，故有關此部分之修正，同應適用修正後刑法第二條第一項之規定比較適用之。關於被告Ａ○○、Ｄ○○部分，本院認：⑴修正後刑法第十一條已明定刑法總則於其他法律有刑罰或「保安處分」之規定者，亦適用之，依其立法理由，乃為使法規範明確，故修正後之新法並未較舊法有利於被告；⑵無論依修正前後之貪污治罪條例第二條、刑法第十條等規定，被告Ａ○○及Ｄ○○均為依據法令從事公務之人員，而屬貪污治罪條例規範之行為人（即犯罪主體），故修正後之規定並未較利於被告；⑶就牽連犯部分，修正後刑法第五十五條已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，亦即原牽連犯部分之規定業已刪除，本案被告Ａ○○、Ｄ○○均所犯之對於違背職務之行為收受不正利益罪與行使公務員職務上所掌不實文書罪，因彼此間具有方法目的之牽連關係，如依修正前之刑法第五十五條後段，應僅從一重論以對於違背職務之行為收受不正利益罪，然若依修正後之規定，因已無牽連犯之規定，且前揭二個犯行之時間、地點及犯罪構成要件均不相同，自應就此二罪分論併罰之，再定其應執行之刑，兩者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告；⑷修正後刑法已刪除第五十六條關於連續犯之規定，亦即本案被告Ａ○○及Ｄ○○分別多次在不同時間收受不正利益，如依修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告；⑸本案被告所涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受不正利益罪之法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」，依據修正前刑法第三十三條第五款，其罰金部分之最低額為銀元一元即新臺幣三十元，惟依修正後之刑法第三十三條第五款，其罰金之最低額為新臺幣一千元以上，以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告Ａ○○、Ｄ○○更為有利，依據刑法第二條第一項前段，應一體適用修正前刑法及貪污治罪條例之規定，合先敘明。再就被告申○○部分，本院認⑴就共同正犯部分，修正後刑法第二十八條雖修正為二人以上共同「實行」犯罪之行為者，皆為正犯，然本案被告無論依修正前或修正後之刑法第二十八條，均屬共同正犯，故就此部分而言，新法並未更有利於被告；⑵就牽連犯部分，修正後刑法第五十五條已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，亦即原牽連犯部分之規定業已刪除，本案被告所犯之行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，因彼此間具有方法目的之牽連關係，如依修正前之刑法第五十五條後段，應僅從一重論以詐欺罪，然若依修正後之規定，因已無牽連犯之規定，且前揭二個犯行之時間、地點及犯罪構成要件均不相同，自應就此二罪分論併罰之，再定其應執行之刑，兩者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告；⑶就刑法第三十三條第五款部分言之，本案被告所犯刑法第二百十五條、第三百三十九條第一項本身雖未修正，但在此次刑法及其施行法修正之前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，其罰金部分之最低法定刑度均為銀元一元（即新臺幣三元），嗣因刑法施行法第一之一條已增訂：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第一條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，另修正後刑法第三十三條第五款亦已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，前揭二罪罰金刑部分之最低刑度已變更為新臺幣一千元以上，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告申○○更為有利，依據刑法第二條第一項前段，應一體適用修正前刑法及修正前罰金罰鍰提高標準條例之規定，合先敘明。四、核被告Ａ○○、Ｄ○○所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為收受不正利益罪，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員職務上所掌不實公文書罪。其登載不實事項於所掌公文書之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告Ａ○○、Ｄ○○分別先後於不同時間收受不正利益，其行為時間緊接，所犯均屬構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，屬連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以一罪。另被告Ｄ○○先後在八十九年及九十年間各有一次行使公務員登載不實公文書犯行，亦屬連續犯，應僅論以一罪。其所犯前開二罪具有方法目的之牽連關係，屬牽連犯，應依修正前刑法第五十五條，僅論以較重之對於違背職務上之行為收受不正利益罪。次核被告申○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其登載不實事項於業務上作成文書書之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其就前開二罪與被告天○○、庚○○間有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。另其所犯前開二罪間有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條，僅論以較重之詐欺取財罪。爰審酌被告Ａ○○、Ｄ○○、申○○之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽），被告Ａ○○、Ｄ○○身為公務員，理應廉能自守，竟均收取不正利益並帶頭隨意參與不正常之應酬，有背職守，敗壞風紀及官箴，兼衡被告Ａ○○、Ｄ○○、申○○之智識程度、犯罪之動機目的、所生危害程度，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第一至三項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條，就被告Ａ○○、Ｄ○○分別宣告褫奪公權如主文第一、二項所示。末按「戡亂時期貪污治罪條例第十條（按即現行貪污治罪條例第十條）規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而『不正利益』既無明文規定，自不能包括在內」（最高法院七十四年台上字第一三五五號判例參照）。本案被告Ａ○○、Ｄ○○雖有接受款待收受不正之利益，然依上開說明，尚毋須為追繳沒收之諭知。五、公訴意旨雖另謂Ａ○○先後於八十九年九月及九十年一月間分別收受賄賂五萬元及二萬元，惟其既記載該等金錢係分別用以贊助東工處改隸營建署之掛牌慶祝茶會及九十年之年終尾牙茶會，則該二筆金錢之用途已然特定，核與起訴書所指被告Ａ○○違背職務之行為間當無對價關係可言，從而亦不成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。另就庚○○計畫減作排樁暨帽樑工程，以獲取減作之利益達二百十二萬八千元部分，依據起訴書之記載，除被告庚○○外，並未提到任何被告參與此事，亦無證據可資參佐，其所述範圍既不明確，即難謂已就其此相關部分提起公訴，附此說明。貳、被告Ｃ○○、Ｅ○○無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠被告Ｃ○○為東工處處長，被告Ｅ○○為東工處辦事員兼辦人事業務，平日並為Ｃ○○管理公務及私人財務，Ｃ○○於八十五年間即經由Ｅ○○向東工處各工務所主任要求上繳六萬至十萬元不等之金錢予Ｃ○○，供其私人交際花費，並暗示各工務所可向經管工程之承包廠商處索取上開金錢。迨八十九年九月間，當時任職東工處光復工務所主任之Ａ○○即以東工處由臺灣省政府住宅暨都市發展局改隸營建署，欲舉辦成立掛牌慶祝茶會，向巳○○表示希望合建營造贊助，經巳○○徵得庚○○同意，由癸○○在岩灣新村工地泡茶間交付賄賂五萬元予Ａ○○，Ａ○○再轉交Ｃ○○。九十年一月間，Ａ○○及臺東工務所主任丑○○又先後向巳○○表示東工處欲舉辦尾牙茶會，要求合建營造贊助一至二萬元，巳○○遂轉知庚○○，庚○○復指示癸○○補貼二萬元予東工處辦理尾牙茶會，癸○○並於事後在岩灣新村工地交付Ａ○○二萬元，由Ａ○○轉交Ｃ○○以支應該次茶會之費用。嗣於九十一年四月十九日丑○○與Ｄ○○駕車北上，前往東工處，報告Ｃ○○岩灣新村換土區未施作及以造假方式矇混檢查等事項，Ｃ○○身為丑○○、Ｄ○○之長官，對於岩灣新村工程亦有督導之責，詎宥於曾收受合建營造之賄賂，遂未為舉發，仍違背職務予以包庇。因認被告Ｃ○○及被告Ｅ○○此部分所為，係犯刑法第二十八條、第五十六條、貪污治罪條例第四條第一項第五款之共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。㈡Ｃ○○、Ｅ○○另基於概括之共同犯意聯絡，自七十二年起至八十八年止，明知東工處特殊工程獎金乃負責辦理特殊工程之測量、規劃、設計或其它艱鉅工程之人員，經陳報人員名冊由營建署核定，撥款至東工處後，由東工處依名冊發給辦理特殊工程之人員受領（八十六年之後改由營建署依名冊直接匯入受領人員帳戶），為依法令應發給之財物，詎Ｃ○○仍意圖得利指示Ｅ○○，將該筆特殊工程獎金抑留不發（八十六年之後則另由受領人員之差旅費中抑留與特殊工程獎金同額款項），全數交由Ｅ○○保管，供作Ｃ○○私人邀集東工處職員年終餐敘、發放工友年終紅包、招待長官飲宴等私人花用，總計其等所抑留之款項約八十萬元。因認被告Ｃ○○及被告Ｅ○○此部分所為，係犯刑法第二十八條、第五十六條、貪污治罪條例第六條第一項第一款之共同連續意圖得利抑留不發職務上應發給之財物罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。另刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。三、公訴人認被告Ｃ○○、Ｅ○○涉犯對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，係以秘密證人Ａ於偵訊時之證詞、共同被告庚○○、巳○○、癸○○、Ｄ○○於調查員詢問時及檢察官偵訊時之供述、合建營造岩灣新村工程零用金收入支出明細表、法務部調查局九十一年五月三十一日調科參字第０九一二三０四七四二０號測謊報告書等為其主要論據，另認被告Ｃ○○、Ｅ○○涉犯意圖得利抑留不發職務上應發給之財物罪嫌，係以證人壬○○、子○○、辛○○、宇○○、Ｆ○之證詞、被告Ｃ○○、Ｅ○○之陳述等為其主要論據，然訊之被告Ｃ○○、Ｅ○○則堅決否認有何犯行，被告Ｃ○○及其辯護人略辯稱：㈠秘密證人Ａ於九十一年五月二十二日所言，充其量僅在陳述八十五年間之處務會議經過，並未明確指出Ｃ○○確有收受東工處所屬各工務所上繳六萬元至十萬元之具體時間、地點，其稱應該只有一、二個工務所主任沒有交錢，其他都有交等語，應屬個人推測之詞，不具證據能力，本案並無積極證據證明Ｃ○○有要求各工務所主任每月上繳六至十萬元，至Ａ○○所收受二萬元及五萬元部分，Ａ○○也證稱並未交予Ｃ○○，Ｃ○○也未要求Ａ○○如此做，故此部分事實應該無法證明；㈡法務部調查局針對被告Ｃ○○測謊所製作之測謊報告，因未記載施測者有無專業訓練資格、受測者當時身心狀態、施測過程中受測者對於各題組發問時所反應之圖形紀錄，且問題失之廣泛，另Ｃ○○係在羈押中接受測謊，故此報告應無證據能力；㈢特殊工程獎金是Ｃ○○一開始到東工處時開會討論拿來作為同仁的年終聚餐及過年值班的紅包，之後雖然沒有再開過會，但大家都知道這件事情，而且很樂意，不覺得有什麼不對等語。被告Ｅ○○及其辯護人略辯稱：㈠Ｅ○○從來未向各工務所主任要求上繳五至十萬元予Ｃ○○，Ａ○○收受二萬元及五萬元部分，Ｅ○○更是完全不知道；㈡Ｅ○○業務不負責會計，最多只掌管零用金支出，並沒有核發之職務，且年終特殊工程獎金係自七十二年起經由全體同仁之同意，列為同仁福利之用，並由專人保管，除作為年底同事聚餐之花費外，並作為年終工務處內工友之答謝獎金，Ｅ○○接任後，亦是沿襲前手之作法，並非Ｃ○○、Ｅ○○二人意圖得利而故意抑留不發等語。四、經查：㈠有關對於違背職務之行為收受賄賂罪部分：１‧秘密證人Ａ於九十一年五月二日偵訊時固稱：「（東工處處長Ｃ○○是否曾要求屬下上繳金錢給他人？）有」「有一次Ｃ○○在處務會報時，他說因他要交際的費用不夠，要由各工務所主任負責繳交六至十萬元的金額，要交給Ｅ○○，會後由Ｅ○○告訴各工務所要交多少錢，金額約六至十萬元間」「（當時在場有何人？）Ｃ○○、Ｅ○○、宜蘭工務所主任、花蓮工務所主任、吉安工務所主任、光復工務所主任、玉里工務所主任、臺東工務所主任等人在場，時間應該是八十六年前後」「（你知道有幾位工務所主任有交錢？）應該是只有一、二個工務所主任沒有交錢，其他的都有交」等語，然其於本院九十五年五月十六日審理時則以證人身份稱：「在八十五、六年間的時候，是在什麼情況下，知道Ｃ○○要各工務所主任繳交六至十萬元不等的費用，供他做交際之用？）在一次開處務會議的時候瞭解的」「）是哪一個人需要做這件事情的？還是從別人那裡聽到的？）開會之後，由Ｅ○○轉述的」「（你是親自聽Ｅ○○講的，還是聽到別人的轉述？）抱歉，這個問題不回答」「（就你剛才回答繳六到十萬元是Ｅ○○轉述的，你並沒有聽到Ｃ○○要工務所主任繳這筆錢，你為什麼在偵查中講說Ｃ○○說你們負責工作，我負責交際，所以你們要籌六到十萬元？）Ｃ○○是說上級經常來視察，請客、交際費用不太夠」「（你聽到Ｃ○○說上級經常來視察，請客、交際費用不太夠，是在什麼場合聽到的？）抱歉，這個問題不回答」等語，足認其對於究係親自聽到Ｃ○○在處務會議中要求所屬各工務所主任上繳金錢，抑或由Ｅ○○轉述，更或者係聽聞自Ｃ○○、Ｅ○○以外之第三人，前後供述不一，且針對辯護人所提之重要問題刻意規避，另其陳稱：「（有關六到十萬元的費用，就你所知道的，工務所的主任有多少人有交？）這個我並沒有親眼看到」「（你在檢察官那邊講說應該只有一、兩個工務所主任沒有繳，其他應該都有繳，為什麼跟今天講的不一樣？）是我個人臆測跟評斷的」等語，亦與先前在偵訊時所言不符，且其於偵訊時並未具結擔保所言屬實，復與證人即於八十五年間擔任宜蘭工務所主任之寅○○、擔任光復工務所主任之丙○○、擔任玉里工務所主任之丁○○、擔任臺東工務所主任之丑○○於本院九十二年一月九日均具結證稱：「（在處務會議的時候，Ｃ○○有跟你們講上繳六萬元到十萬元的交際費用嗎？）沒有」等語，及擔任光復工務所主任之Ａ○○於本院九十一年六月二十一日訊問時所稱：「（Ｃ○○有沒有曾經跟你表示你們工務所的主任要上繳六萬元到十萬元的錢作為公關費用？）沒有」等語並不相符，且被告Ｃ○○、Ｅ○○亦始終否認有此情事，即難單憑證人Ａ所言，即遽為被告Ｃ○○、Ｅ○○不利之認定。２‧又癸○○於八十九年九月二十一日交付五萬元予Ａ○○，用途為「營建署東工組成立茶會」，又於九十年一月十五日交付二萬元予Ａ○○，用途為「東工處尾牙」等情，固據癸○○於本院九十二年一月九日訊問時陳述明確，並有工程零用金收入支出明細表二份（第七七八號偵字卷第二宗第三三、四三頁），惟其於九十一年七月二十二日訊問時係稱：「我記得兩筆錢都在工地交錢的，但是工地的什麼地方交的，我不清楚」「（是否知道Ａ○○在收錢之後，有沒有再交給東工處何人？）我不知道」等語，核與Ａ○○於九十二年一月九日訊問時陳稱：有收到該二筆金錢，但均沒有轉交給Ｃ○○等語相符，故此二筆金錢實際上有無再交予Ｃ○○，及中間有無經過Ｅ○○之手，均乏積極證據可供證明。再查癸○○、巳○○及庚○○於偵訊時均僅稱係Ａ○○提議請求贊助，並未提及係Ｃ○○指示Ａ○○為之，嗣此三人於本院九十二年一月九日訊問時亦均同此陳述，而被告Ｃ○○亦始終否認有指示Ａ○○為之，自難遽認Ｃ○○有透過Ａ○○向合建公司索賄之情事。至於Ｄ○○於九十一年四月二十九日偵訊時雖稱：九十年年初快過年時有在工地聽到丑○○對巳○○說我們東工處要辦尾牙，請承包商提供一、二萬元贊助，巳○○有點頭答應，而丑○○於本院九十一年六月二十一日亦稱：曾經向廠商表示東工處要辦尾牙茶會希望他們贊助一次等語，但此二人於偵訊及本院訊問過程中亦均未表示係受Ｃ○○之指示而為之，自亦不能單以合建公司曾支付前揭二萬元、五萬元予Ａ○○之事實，即認被告Ｃ○○、Ｅ○○有「收受」賄賂之事實。３‧法務部調查局九十一年五月三十一日調科參字第０九一二三０四七四二０號測謊報告書固認定：Ｃ○○稱其未收受東工處成立茶會廠商贊助費五萬元及東工處尾牙聚餐廠商贊助費二萬元，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，另Ｅ○○稱其未收受各工務所主任提供六至十萬元給Ｃ○○當交際費，亦未自行填寫森林茶行收據報銷，及未收受東工處成立茶會廠商贊助費五萬元及東工處尾牙聚餐廠商贊助費二萬元，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。惟按測謊鑑定，於鑑定人具備專業之知識技能，事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，雖得供為裁判之佐證，但不得作為有罪判決之唯一證據（最高法院九十五年度台上字第一一七０號判決參照），本院查法務部調查局前揭鑑定報告中，僅記載係以控制問題法對Ｃ○○、Ｅ○○進行測謊，關於是否符合㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等測謊基本程式要件，均付之闕如，故此項鑑定報告是否具有證據能力，即有疑問，況除此項鑑定報告外，並無其他積極證據足以證明被告Ｃ○○、Ｅ○○要求各工務所主任提供六至十萬元給Ｃ○○當交際費，及曾收受東工處成立茶會廠商贊助費五萬元及東工處尾牙聚餐廠商贊助費二萬元等事實，自不得單以此份鑑定報告即作為認定被告Ｃ○○、Ｅ○○有前揭犯罪事實之唯一證據（此亦為本院並未函請法務部調查局就前揭事項為補充說明之原因）。㈡有關意圖得利抑留不發職務上應發給之財物罪部分：１‧按貪污治罪條例第六條第一項第一款規定之意圖得利，抑留不發職務上應發之財物罪，係以行為人職務上有發給財物之義務，而意圖牟取不法利益，故意不發給財物行為，為其構成要件（最高法院五十六年度台上字第三一九三號判決參照）。２‧查東工處特殊工程獎金係經由開會決議作為年終獎金或春節值班員工紅包使用乙節，業據證人邱錫忠於九十一年五月八日偵訊時證稱：在七十二年底的擴大會議中，Ｃ○○處長有提議將特殊工程獎金當做同仁聚餐之用，當時工務處每位同仁都在場等語；證人即東工處政風人員宙○○於九十一年五月二十九日偵訊時亦稱：我到任時有聽說獎金會被留在辦公室作為尾牙聚餐用，在我到任前他們就這麼做等語；證人寅○○於本院九十二年一月九日訊問時具結證稱：「我們曾經開過處的擴大會報的時候，有提到績效獎金，因為年終聚餐要使用經費，就同意沒有去領這個獎金」；證人玄○○於本院同日訊問時具結證稱：「（Ｃ○○擔任你們處長開始，對績效獎金有做過什麼決議？）在主管會報的時候，有說要納入共同基金」「（有說明共同基金要做什麼使用的說明嗎？）年終聚餐使用，是否有其他用途我忘記了」；證人Ｆ○於本院同日訊問時具結證稱：「（特殊工程獎金後來為何成為年終聚餐使用？）處長在會報中有提示員工彼此距離太遠，就作為年終聚餐使用，還有一些是過年春節的時候員工值班作為紅包的使用」，足證該筆特殊工程獎金被挪做年終聚餐或春節紅包使用之初，乃係經由開會討論確認之結果。次查東工處自七十二年起每年均有舉辦年終尾牙乙節，除據證人壬○○、子○○、辛○○、宇○○及Ｆ○等人於偵訊時陳述明確外，復經證人寅○○於本院九十二年一月九日訊問時，及證人壬○○、子○○、辛○○、Ｆ○於本院九十五年五月十六日訊問時具結證述明確，足證該筆獎金自始至終均仍作為共同基金以支應年終聚餐或春節紅包費用使用。此用途一開始既係經由全體員工開會討論確認，且做此用途使用後之利益亦由全體員工所享受，縱然其後未再逐年徵求新進員工之同意，亦不當然足以推論被告Ｃ○○、Ｅ○○具有將此獎金抑留不發以謀求「己利」之不法意圖。至於公訴人雖另謂Ｃ○○將該獎金作為招待長官飲宴之「私人」花用，但查被告Ｃ○○、Ｅ○○均否認有將該筆獎金挪做被告Ｃ○○之私人飲宴使用，另被告Ｅ○○辯稱其保管該筆獎金之各項使用情形均已作成明細公布週知乙節，核與證人Ｆ○於本院九十五年五月十六日訊問時，及證人玄○○於本院九十二年一月九日訊問時，分別具結證稱有看過此項明細表等語大致相符，倘被告Ｃ○○、Ｅ○○確有意將之侵吞佔為己有，又何需將其使用情形列表公布？此外，復無證據證明被告Ｃ○○、Ｅ○○有將該筆獎金挪為己用之事實，即難徒以該筆獎金並未實際發予各該得獎金員工，即謂被告Ｃ○○、Ｅ○○二人有牟取自己不法利益之意圖。四、綜上事證，就被告Ｃ○○、Ｅ○○有無對於違背職務之行為收受賄賂及意圖得利抑留不發職務上應發給之財物等犯行，因均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證被告確實有此等犯行，本院即無從單憑起訴書所引證據方法，而形成有罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告Ｃ○○、Ｅ○○犯罪，即應依法諭知被告無罪之判決。參、被告卯○○、亥○○、黃○○無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠庚○○為避免岩灣新村新建工程開工後，遭當時承辦該工程專案管理之光復工務所工務員亥○○（承辦期間八十九年二月至同年六月二十六日）確實督導查核，即於八十九年五月五日至同月八日，指示共同基於概括犯意聯絡，且與Ａ○○同為正修工專同學之巳○○，邀約Ａ○○、亥○○免費前往泰國旅遊。Ａ○○、亥○○二人受邀後，即於八十九年五月五日夥同巳○○、大自然營造有限公司負責人地○○、弘茂人力仲介公司負責人乙○○搭乘泰國航空商務艙前往泰國地區。期間Ａ○○、亥○○二人之簽證、謢照、機票、住宿、飲食、遊樂、召女坐檯陪酒、召妓陪宿、零用金泰幣二萬銖（泰幣與新臺幣之匯率約一泰銖兌換新臺幣０．八元）等費用，均由當時為合建營造辦理泰籍勞工仲介且不知情之弘茂人力仲介公司及泰國當地仲介發益人力仲介有限公司支應，總計亥○○獲取不正利益約七萬七千六百五十八元（未代辦護照）。㈡庚○○、巳○○又基於同一之概括犯意，於九十年二月八日至同月十三日，為酬謝卯○○多次協助合建營造向營建署請款，免費招待卯○○前往泰國地區旅遊，期間卯○○之簽證、機票、零用金由合建營造支付，其它住宿、飲食、遊樂、召女坐檯陪酒等費用則由當時為合建營造辦理泰籍勞工仲介且不知情之德軒人力資源管理顧問股份有限公司及泰國當地仲介貝斯特人力仲介公司支應，總計卯○○獲取不正利益約四萬三千二百元（機票金額：二萬元）。㈢庚○○又基於同一概括犯意，自八十九年六月二十六日臺東縣岩灣新村新建工程開工起，即指示有共同概括犯意聯絡之巳○○、癸○○、午○○，對前開於該工程有督導職責之公務員卯○○、黃○○等人盡力籠絡，避免其等切實督導工程，並經常性的招待其等前往臺東市「三葉餐廳」及有侍女坐檯陪酒之「佳音ＫＴＶ冰果室」、「福星小吃部」、「你會紅ＫＴＶ」、「五月花ＫＴＶ」等處飲宴尋樂。其飲食、喝花酒之費用或由巳○○、癸○○、午○○現場支付，或由Ｄ○○、黃○○先行簽帳後，再由巳○○、癸○○、午○○事後前往店家結算。巳○○、癸○○、午○○等再以工地零用金項目，向合建營造請款。總計卯○○、Ａ○○、丑○○、Ｄ○○、黃○○等所獲取之不正利益約五十萬至六十萬元。㈣核被告卯○○、亥○○、黃○○三人所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益之罪嫌。二、公訴人認被告卯○○、亥○○、黃○○涉犯前開罪嫌，係以：被告天○○、庚○○、巳○○、癸○○於調查中及偵查時之陳述、證人Ｂ○○之證詞、合建營造請款單、現金支出傳票、岩灣新村工程零用金收入支出明細表、德軒人力資源管理顧問股份有限公司請款單、華信旅行社有限公司旅行業代收轉付收據、法務部調查局九十一年五月二十日調科參字第０九一００三０九六三０號測謊報告書（以上為與被告劭從仁部分）、被告庚○○、巳○○於調查中及偵查時之陳述、證人地○○、乙○○之證詞、發益人力仲介公司、三賢旅行社支出明細表（以上為被告亥○○部分）及被告黃○○之自白等，為其主要論據。然訊之被告卯○○、亥○○、黃○○均堅決否認有何犯行，被告卯○○及其辯護人略辯稱：㈠卯○○在內政部營建署施工課所承辦業務中與本案岩灣工程有關者，僅有公務行政作業，且多為工程之呈轉，至於請款核撥作業，則由東工處依其權責核定撥款，有內政部營建署九十二年一月八日營署公務字第０九一００九三二三一號函及所附分層負責明細表及本件工程之九件工程估驗單可稽，足見公訴意旨指稱被告協助合建營造向營建署請款云云，尚非有據；㈡天○○於九十一年三月二十五日在調查局雖稱是卯○○數次幫合建營造向國防部催促儘速撥發工程款，於偵訊時又如此陳稱，但其於法院審理時則稱此事係聽巳○○說的；㈢卯○○雖有於九十年二月八日至十三日前往泰國旅遊，但二萬五千元之團費已交付予Ａ○○，並以自行兌換六百元美金以供旅費，並未接受免費招待，Ａ○○雖於法院訊問時稱其並未收到卯○○所交付之團費，但其前後供述不一，且其本身亦為被告之一，所言尚非可取，卯○○係於出發前始知同行尚有合建公司之巳○○，僅因團費係自己支付，且已請好假，所以才會出國；㈣卯○○係在台北工作，並非常駐臺東，自無可能接受巳○○、癸○○、午○○經常性的招待，午○○於法院訊問時已稱沒有載過卯○○去吃飯，辰○亦稱沒有看過卯○○，癸○○也稱對於卯○○比較沒有印象，縱卯○○曾於偶來臺東時參加聚餐，主觀上亦認應係同事付帳，雖不確知係何人付錢，但究無收受賄賂或不正利益之意思等語。被告亥○○及其辯護人略辯稱：㈠巳○○邀Ａ○○一同前往泰國旅遊，僅因同係正修工專同學關係而一同前往，與岩灣工程無關，亦非因受庚○○指示始為之，而亥○○僅單純在Ａ○○邀約下前往泰國，並自付團費，與其職務亦無任何關係；㈡亥○○之團費已交予Ａ○○，此與Ａ○○所言相符，故不論Ａ○○如何處理亥○○所交付之團費，亥○○主觀上均無接受他人招待之認知；㈢證人乙○○已稱：伊公司在接受合建公司辦理外勞業務時，不用經過Ａ○○、亥○○的同意，亥○○擔任何職，伊迄今也不清楚，其自無行賄亥○○之必要等語。被告黃○○及其辯護人略辯稱：黃○○於本案岩灣工程中僅係約僱人員，並非擔任督導職務，此有內政部營建署九十二年一月七日營署公務字第０九一００九一三三八號函可稽，其縱有受邀陪同營建署職員接受招待，亦因職位卑微，不影響工程品質之執行等語。三、經查：㈠按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院八十四年台上字第一號判例參照）。又貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言（最高法院九十三年度台上字第三五一號判決參照）。另所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院七十一年度台上字第四０一一號判決參照）。㈡有關卯○○部分：查卯○○係服務於內政部營建署施工課，其承辦業務中與本案岩灣新村工程有關者，僅有公務行政作業，且多為工程之呈轉，至於請款核撥作業，則由東工處依其權責核定撥款，有內政部營建署九十二年一月八日營署公務字第０九一００九三二三一號函及所附分層負責明細表及本件工程之九件工程估驗單可稽，此與起訴書所指「為酬謝卯○○多次協助合建營造向營建署請款，乃免費招待其前往泰國地區旅遊」云云，即屬有間。至於被告天○○於九十一年三月二十五日在調查員詢問時雖稱：「（為何合建營造要招待劭從仁出國觀光？）卯○○曾數次幫合建營造向國防部催促儘速撥發工程款」，同年四月二十五日偵訊時又稱：「卯○○幫合建向國防部催款，卯○○可以讓請款流程比較快」等語，惟由其於本院九十二年一月十六日訊問時稱：「卯○○向國防部催發工程款的事情，是聽工地主任巳○○說的」等語，足見其前揭所言僅係傳聞，而非其親身見聞之事，不能作為證據。又被告巳○○於九十一年四月二十三日調查員詢問時雖稱是為了酬謝卯○○才招待其至泰國遊玩，但由其於本院九十二年一月九日訊問時又稱：是庚○○告訴我的，他說我要去挑工，順便帶卯○○去玩一玩等語，可知其就卯○○實際上有無幫忙合建公司請款乙事，亦係聽聞自他人，此既非親身見聞之事，當亦不能作為證據。再查被告庚○○於九十一年五月七日調查員詢問時，已明確否認指示巳○○招待卯○○出國旅遊，並稱：「國防部催款電話都是我打的，不是卯○○」，此外，復無其他證據足證被告卯○○有公訴人所稱多次協助合建營造向營建署（或國防部）請款之行為，即無從確認公訴人所指與收受不正利益具有對價關係之「職務上之行為」，究何所指，此與對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件，即有未合。其次，被告卯○○係在臺北工作，並非常駐臺東，衡情應較無可能接受巳○○、癸○○、午○○等人「經常性」的招待，且於本院九十二年一月十六日訊問時，被告巳○○係稱：八十九年七月十八日吃飯的時候看到卯○○但不知道名字，直到去臺北找過他時才知道他的姓名，當晚聚餐後的「你會紅ＫＴＶ」續攤因為去的人很多，所以不確定卯○○有沒有去等語，亦即巳○○當時根本不知卯○○為何人，對其職務內容亦不清楚，另被告午○○亦稱沒有載卯○○去吃飯、被告癸○○也稱對卯○○比較沒有印象，此核與證人即佳音卡拉ＯＫ老闆娘辰○也具結證稱沒有看過卯○○等語亦無齟齬，嗣於本院九十五年七月四日訊問時，被告癸○○以證人身分具結證稱不知道卯○○有沒有去喝花酒，喝花酒是Ｄ○○等語，被告午○○以證人身分具結證稱伊根本不認識卯○○等語，核與其先前所述大致相符，而被告巳○○雖改稱卯○○於八十九年七月十八日有去過「你會紅ＫＴＶ」，復稱：「我當初開完庭回去後有一直回憶，所以我現在可以很肯定告訴你，卯○○有跟我去過一次」，但此時距離八十九年間已逾六年，衡諸常情，自以距離事件發生當時較近之陳述為可採，況且當時被告卯○○與巳○○既不相識，亦無往來，縱有參與聚餐之行為，亦難逕予推論其參與聚餐與其職務範圍內之特定行為有何關聯。再者，被告卯○○雖不否認有於九十年二月八日至十三日前往泰國旅遊之事，但辯稱其已將二萬五千元之團費已交付予Ａ○○，並自行兌換六百元美金以供旅費，並未接受免費招待等語，而查被告Ａ○○於本院九十二年四月九日訊問時雖稱其並未收到卯○○所交付之團費，但其於九十一年五月一日調查員訊問時卻稱：第二次出境我本人費用二萬五千元及卯○○的二萬五千元，是我和卯○○分別以現金支付給巳○○等語，其前後所言即有齟齬，另就零用金部分，被告天○○於九十一年五月七日偵訊時雖稱：Ａ○○與卯○○有無拿到零用金我沒看到，不過我有拿到他們應該也有等語，但其即未親眼見聞此事，此言即不能作為證據，又證人即德軒公司總經理Ｂ○○於偵訊時已證稱：當次旅遊的時候印象中沒有發給他們零用金等語，嗣於本院九十二年四月九日訊問時亦同此證述，從而公訴人指稱有發給零用金部分，即無證據可資證明。況被告卯○○係於九十年二月始前往泰國旅遊，此距離岩灣新村工程開工已近一年，且被告Ａ○○是否有收受卯○○所交付之二萬五千元亦屬不明，縱然合建公司確有花錢支付卯○○此次旅遊之相關費用，除無證據證明被告卯○○主觀上已知其此次旅遊費用均係由合建公司付款外，亦無證據可證此項不正利益與其職務上之行為有何對價關係，即難率以對於職務上之行為收受不正利益罪相繩。至於法務部調查局九十一年五月二十日調科參字第０九一００三０九六三０號測謊報告書雖認定卯○○稱其未接受廠商招待至泰國旅遊，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，然而，被告卯○○並不否認其曾前往泰國旅遊，故以「有無接受廠商招待去泰國旅遊」作為測謊之問題，是否有影響其研判結果之正確性，恐有疑義。況除此項鑑定報告外，並無其他積極證據足以證明被告卯○○係在明知為合建公司招待之情形下，仍然前往泰國旅遊，自不得單以此份鑑定報告即作為認定被告卯○○有前揭犯罪事實之唯一證據，附此說明。㈢有關亥○○部分：查被告亥○○為東工處光復工務所工務員，而本件岩灣新村工程於八十九年十二月移轉由臺東工務所專案管理前，固係由光復工務所專案管理，然而，被告亥○○係受Ａ○○邀約而一同前往，原本並不認識庚○○、巳○○等人，且其已交付團費三萬元予Ａ○○等情，核與被告Ａ○○於九十一年五月一日調查員訊問時、同日偵訊時、九十一年六月五日偵訊時、本院九十二年四月二十四日訊問時所述及被告庚○○於本院九十二年一月十六日訊問時更稱：八十九年五月五日前不認識亥○○，到目前也不認識他等語相符，另由被告庚○○於九十一年六月七日偵訊時係稱：第一次泰國旅遊仲介的聯絡、證件往來都是巳○○和地○○在辦，巳○○有告訴我Ａ○○要去，我認為錢不是公司要付，誰去都沒關係等語，及證人即弘茂人力仲介公司負責人乙○○證稱：為爭取生意，需求泰勞之業主指派赴泰挑工之人員，前述費用由人力仲介公司支出，而且會在合約上載明，只是沒想到Ａ○○、亥○○也會同行等語，亦可知於亥○○前往泰國旅遊之前，合建公司乃至於弘茂公司均未預期亥○○將同行旅遊，從而此與被告亥○○辯稱其已自付團費等語，即屬相吻，至於亥○○將三萬元交予被告Ａ○○後，Ａ○○有無再將之轉交予合建公司，導致合建公司最終仍須墊付此筆款項，則屬另一問題，斷不能僅以合建公司嗣後墊款支付亥○○旅費之事實，即推論其主觀上有接受合建公司招待前往泰國旅遊之認識。況由起訴書之記載，因無法確認公訴人所指被告亥○○犯對於職務上之行為收受不正利益罪中之「職務上之行為」究何所指，即無從再由該職務上行為發生之時間，以認定此與前開出國旅遊間有無對價關係。㈣有關黃○○部分：查被告黃○○為東工處臺東工務所之約僱人員，於九十年六月間始奉派至岩灣新村工地現場管理事務，協助專案管理人員Ｄ○○處理該工地各項專案，此有內政部營建署九十二年一月七日營署公務字第０九一００九一三三八號函可稽，其於九十一年五月一日調查員詢問時雖供承有與被告Ｄ○○接受巳○○、癸○○、午○○等人招待前往「你會紅ＫＴＶ」、「佳音小吃部」、「福星小吃部」等處吃飯，但由起訴書之記載，因無法確認公訴人所指被告黃○○犯對於職務上之行為收受不正利益罪中之「職務上之行為」究何所指，即無從再由該職務上行為發生之時間，以認定其與前開聚餐間有無對價關係。至於被告黃○○雖曾為被告Ｄ○○請假時之代理人，但由被告Ｄ○○於本院九十一年七月二十二日訊問時稱：在八十九年十一月以前，的確是無人代理，十二月初岩灣工程移到臺東工務所，我也移撥過來，就有人可以代理，沒有固定職代，黃○○、林炳坤曾代理過我等語，亦可知被告黃○○僅於被告Ｄ○○偶然因請假而央其代理時，始能接觸涉及岩灣新村工程之監造職務，參以被告黃○○原本與庚○○、巳○○、午○○、癸○○等人原本素不相識，且被告黃○○僅屬約僱人員，並無決定實權，縱有陪同Ｄ○○前往飲宴之事實，但因乏積極證據證明其參與飲宴與其職務上之行為間有何對價關係，即無從逕論以對於職務上之行為收受不正利益罪。四、綜上事證，就被告卯○○、亥○○、黃○○有無對於職務之行為收受不正利益犯行，因均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證被告確實有此等犯行，本院即無從單憑起訴書所引證據方法，而形成有罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告犯罪，即應依法諭知被告無罪之判決。另觀諸起訴犯罪事實，因並未記載被告卯○○、亥○○、黃○○有何違背法令之行為，而與貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪之構成要件不符，自亦無法變更法條，附此說明。肆、被告丑○○無罪部分：一、公訴意旨略以：丑○○為東工處臺東工務所（以下簡稱臺東工務所）主任，均負責各該工務所工程施工準備、督導、審核、變更設計、竣工結算及驗收等業務。庚○○自八十九年六月二十六日臺東縣岩灣新村新建工程開工起，即指示有共同概括犯意聯絡之巳○○、癸○○、午○○，對前開於該工程有督導職責之公務員丑○○盡力籠絡，避免其等切實督導工程，並經常性的招待其前往臺東市「三葉餐廳」及有侍女坐檯陪酒之「佳音ＫＴＶ冰果室」、「福星小吃部」、「你會紅ＫＴＶ」、「五月花ＫＴＶ」等處飲宴尋樂。其飲食、喝花酒之費用或由巳○○、癸○○、午○○現場支付，或由Ｄ○○、黃○○先行簽帳後，再由巳○○、癸○○、午○○事後前往店家結算。巳○○、癸○○、午○○等再以工地零用金項目，向合建營造請款。總計卯○○、Ａ○○、丑○○、Ｄ○○、黃○○等所獲取之不正利益約五十萬至六十萬元。迨九十年二月二十三日、二十四日岩灣新村甲區基地開挖時，庚○○仍指示巳○○毋庸施作換土區工作。當時接手專案管理之臺東工務所主任丑○○及Ｄ○○，則亦於九十年二月二十三日、二十四日之查核日報表內虛偽登載：甲基地ＰＣ澆築混凝土等不實事項，配合合建營造以換土區全數施工完畢請求營建署估驗領得全部價款。庚○○明知該工程外牆需使用「無釉岩面磚」施作（契約總量：二萬一千六百八十三平方公尺、換算約為二十三萬六千一百二十八才，契約單價：每平方公尺七百零八元、換算約為每才六十五元），且該「無釉岩面磚」亦於九十年四月二十七日、九十年五月十八日施工協調會，經專案管理臺東工務所Ｄ○○、監造單位「未○○建築師事務所」代表酉○○、天○○、戌○○、合建營造巳○○決議選定使用信益陶瓷公司ＹＰＥ二一至ＹＰＥ二三系列之三合一色系無釉岩面磚，詎仍指示使用白馬牌四五×九五有釉磁磚（價格每平方公尺一五八元、換算約為每才十四．五元）。迨九十年十一月間，岩灣新村外牆開始施作，丑○○、Ｄ○○、戌○○均未依規定督導要求廠商使用經選定之建材，仍配合合建營造得以順利以契約價格請款。九十一年三月十二日營建署「工程品質督導小組」至臺東縣抽查岩灣新村工程，經查懷疑該工程換土區未回填二千磅預拌混凝土，又於同年四月九日經國防部總政治作戰部、營建署、未○○建築師事務所、合建營造代表會勘，決議於甲、乙基地各選定一地點，預定於同年四月二十三日進行試挖，以查明換土區回填情形。庚○○知悉後，即指派己○○處理，己○○即於同年四月十一日在岩灣新村民眾活動中心，與違背職務之丑○○、Ｄ○○，及戌○○、巳○○、甲○○、癸○○、午○○共謀協議，並決定先行將上開選定地點開挖，再造假澆灌混凝土牆，以矇混檢查。甲○○、戌○○、癸○○、午○○即依照謀議，於甲區Ａ棟東側筏式基礎底部開挖，澆灌深度一公尺二十公分、厚度五十五公分、長度八公尺七十公分之混凝土牆，偽造換土區工程依合約施作之不實證據後，將土方回填。丑○○與Ｄ○○並於同年四月十九日駕車北上，前往東工處，報告Ｃ○○岩灣新村換土區未施作及以造假方式矇混檢查等事項，Ｃ○○身為丑○○、Ｄ○○之長官，對於岩灣新村工程亦有督導之責，詎宥於曾收受合建營造之賄賂，遂未為舉發，仍違背職務予以包庇。迨九十一年四月二十三日，本署檢察官率法務部調查局東部地區機動工作組至岩灣新村履勘開挖，查獲本案，因認被告丑○○所為，係涉犯對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。二、公訴人認被告丑○○涉犯前開罪嫌，係以被告Ｄ○○、黃○○、庚○○、巳○○、癸○○、甲○○、午○○、戌○○於調查中及偵查時之陳述、合建營造岩灣新村工程零用金收入支出明細表、履勘筆錄、現場照片、法務部調查局九十一年五月二十日調科參字第０九一００三０九六三０號測謊報告書等，為其主要論據。然訊之被告丑○○則堅決否認有何犯行，其及辯護人略辯稱：㈠本案岩灣工程係專案管理，而非由臺東工務所直接監造，臺東工務所與建築師事務所並非雙監造，核算詳細數量、估驗金額並確認是監造建築師的責任，而非營建署人員之職務，營建署人員所需處理者，僅為針對監造建築師所核算之結果辦理估驗計價之請款工務作業，公訴人對此似有誤認；㈡丑○○事前並不知道承包商並未施作換土區，事後發現工程有異狀，亦立即於九十一年四月十二日即將此報告予Ｃ○○，丑○○信任Ｄ○○會善盡職責，更何況還有監造建築師會對承包商進行直接監造，故丑○○主觀上並無違背職務之認識；㈢縱丑○○曾於八十九年七月十八日去烤之鄉及你會紅ＫＴＶ，但此時岩灣工程並非臺東工務所專案管理，與丑○○之職務間自無任何對價關係，另黃○○雖曾稱有在你會紅ＫＴＶ看到丑○○，但其亦表示不知為何丑○○會去那裡；㈣合建公司於九十年一月東工處尾牙贊助之二萬元，乃在Ａ○○要求下支付予Ａ○○，並非丑○○所要求；㈤九十年二月二十三日、二十四日查核日報表雖登載「甲基地ＰＣ澆築混凝土」，但此查核日報表並非丑○○所製作，該日報表並無指明係換土區之混凝土澆置，亦無施作數量之表示，縱丑○○曾經看過該日報表，亦無法認知此係表示換土區之施工；㈥關於磁磚之選定部分，因國防部人員當時亦在現場，臺東工務所亦已指派Ｄ○○參與選定，並無故違職務；㈦測謊過程有三個問題，被告丑○○已通過其中二個問題，另一問題問及假牆乙事，丑○○雖未通過測謊，但因問題所問之對象並非己○○，故丑○○聽到後產生情緒波動，亦屬合理，自不能以此鑑定報告認定丑○○與己○○有共謀施作假牆。三、經查：㈠公訴人認定卯○○、Ａ○○、丑○○、Ｄ○○、黃○○等所獲取之不正利益約五十萬至六十萬元等情，固有被告癸○○於九十一年四月二十五日調查員詢問時雖稱Ａ○○、丑○○、黃○○、Ｄ○○、未○○等在工程施作期間均有接受合建營造招待，招待處所大多在臺東市三葉餐廳、鐵花路佳音冰果室ＫＴＶ、鐵花路福星小吃部、更生路你會紅ＫＴＶ等餐廳酒家，其中鐵花路佳音冰果室ＫＴＶ、鐵花路福星小吃部、更生路你會紅ＫＴＶ等餐廳酒家是有女陪侍之酒店，所有開銷由合建營造支付，喝酒之簽單、單據都是由我先以公司零用金墊付，再將單據寄至合建營造核撥前開費用，本公司招待費迄今約有新臺幣六、七十萬元等語以為依據，然因其未明確敘述聚餐之時間、地點、金額及其所指出之每一個人是否每次均會出席等細節，自無法確認被告丑○○是否每次均有出席及其時間，嗣被告癸○○於本院九十五年七月四日訊問時雖又以證人身份具結證稱：「（卯○○、Ａ○○、丑○○、Ｄ○○他們每次都有去嗎？）喝花酒是Ｄ○○比較常去，其他三個不知道有沒有去喝花酒，我沒印象」「跟誰去喝花酒都會紀錄在我們的支出明細表上，Ａ○○、丑○○沒有主動要求去酒店消費」「我記得好像有在你會紅ＫＴＶ看過丑○○一次，但時間沒有辦法確定」「丑○○不曾打電話叫我去付帳過」等語，但對於被告丑○○參加你會紅ＫＴＶ聚會之時間，依然無法確定，惟由被告巳○○於九十一年四月二十三日調查員詢問時稱：我、癸○○、天○○曾受庚○○指示，多次請丑○○及Ｄ○○吃飯，並於事後至鐵花路有女陪侍之佳音小吃部或在臺東市○○路有女陪侍之你會紅ＫＴＶ飲酒作樂，費用款項由癸○○以合建營造有限公司零用金於一、二日後由癸○○或我去支付等語，又於九十一年四月二十九日調查員詢問時稱：我記得是八十九年七月十八日晚上卯○○、Ａ○○、丑○○、Ｄ○○、黃○○和兩位我不認識的人在傳廣路烤之鄉吃飯，我幫他們買單，金額三二五０元等語，復於本院九十五年七月四日訊問時以證人身份具結證稱：「Ｄ○○是比較常吃飯、喝酒，丑○○是正常吃飯」「我只有去過佳音、你會紅。你會紅就是Ａ○○、丑○○、卯○○、Ｄ○○、黃○○都有去過」「你會紅那次的時間就是八十九年七月十八日」「丑○○只有去你會紅那次，去其他的地方吃飯、喝酒我就不確定了，有時我們會在工地旁邊吃路邊攤」等語，可知被告巳○○、癸○○所稱你會紅ＫＴＶ之聚餐時間為八十九年七月十八日，而被告丑○○於九十一年四月二十三日調查員詢問時亦供承其曾去過你會紅一次等語，堪認被告丑○○係於八十九年七月十八日去過你會紅ＫＴＶ一次。然而，本件岩灣新村工程係於八十九年十二月始移由臺東工務所辦理，亦即被告丑○○於八十九年七月十八日時，與岩灣新村工程間並無任何職務上之利害關係，亦無證據顯示其已預期該工程將於四個多月後移轉由臺東工務所專案管理，且其與被告庚○○、巳○○、癸○○、午○○等人並不相識，況且被告庚○○等人因行賄所得之利益與此次聚餐費用相比甚為懸殊，縱被告丑○○曾因朋友相互邀約而偶然共同聚會飲宴，仍不足以認定此次聚會與被告丑○○在岩灣新村工程移轉由臺東工務所專案管理後所為之任何行為間，具有對價關係。至經本院比對扣案之合建公司之工程請款單及工程零用金收入支出明細表後，確認僅有九十年十二月六日「東工處林主任曾先生等敘餐」支出「二千三百元」一筆與被告丑○○有關，惟此與後述之九十年二月施作不實間相距十月，且由被告巳○○於本院九十一年十二月十二日訊問時陳稱招待丑○○在臺東吃飯都是開完會一起吃便飯，這個不算是招待，因為中午查驗完畢一起吃等語，復參以此次費用金額不高，與被告庚○○等人因行賄所得之利益相比甚為懸殊，復無其他證據可供佐證，自亦無法認定此次聚餐費用與被告丑○○在岩灣新村工程移轉由臺東工務所專案管理後所為之任何行為間，具有對價關係。至於被告丑○○雖不否認曾向巳○○表示請求贊助尾牙費用，但實際上Ａ○○亦曾向巳○○表示請求贊助尾牙費用，且癸○○係將合建公司所贊助之二萬元尾牙贊助費交予Ａ○○等情，業經認定如前，復無其他證據足證被告丑○○曾經收受其他任何金錢，即無從認定其有收受賄賂之事實，另其向巳○○所為此項請求，既有明確之目的，且與公訴所指被告丑○○違背職務之行為間並不相同，自難認為丑○○所為行求行為與其違背職務之行為間，有何對價關係，從而，亦難遽認被告丑○○此部分之行為業已涉犯對於違背職務之行為收受賄賂罪。㈡關於公訴人所指被告丑○○違背職務部分，就被告Ｄ○○於岩灣新村工程九十年二月二十三日、二十四日之查核日報表內虛偽登載：甲基地ＰＣ澆築混凝土等不實事項等情，業經認定如前，茲有疑義者，乃被告丑○○對此事是否知情。查被告丑○○對此始終否認知情，其雖係被告Ｄ○○之單位主管，但是否明知而與被告Ｄ○○間有共同違背職務收受不正利益之犯意聯絡，仍須有更進一步之積極證據，始足認定，然而，被告Ｄ○○於九十一年四月二十九日偵訊時僅稱伊曾告訴Ａ○○，Ａ○○叫伊不要管那麼多，Ａ○○應該知情偷工減料一事（按係指八十九年九月五至八日之查核日報表部分），並未提及丑○○於九十年二月間當時即已知悉甲基地部分有未按契約澆灌混凝土之事，又被告黃○○係於九十年六月始奉派前往岩灣新村工地任職，被告癸○○僅負責岩灣新村工程各項報表製作業務，並未到工地現場監工，業據其供述明確，其於歷次接受訊問時亦未曾供稱丑○○已明知甲基地部分有未按契約澆灌混凝土之事，另被告庚○○於九十一年五月七日調查員詢問時係稱伊對於甲乙基地應置換土區一事並不清楚，其後於歷次偵訊時同樣亦未供稱丑○○已知悉甲基地部分有未按契約澆灌混凝土之事，而被告巳○○於九十一年四月二十三日雖稱：甲乙基地未澆置ＰＣ，當時知悉的有Ｄ○○、丑○○，事後知悉的有己○○、甲○○、戌○○及午○○，九十一年四月三日或九十一年四月四日Ｄ○○、丑○○找己○○、本人、甲○○、戌○○及午○○在岩灣活動中心開會研究因應之道，因此甲○○、戌○○及午○○是事後知情，丑○○於己○○決定乙基地在會勘前，先以澆置之ＰＣ牆開挖一點，因此甲○○在九十一年四月七日丑○○與己○○指定之開挖點先行挖一小塊以應付九十一年四月九日會勘等語，九十一年四月二十四日偵訊時又稱：關於換土區未按圖施工，丑○○知情等語，然由其陳述內容，可知其乃係以被告丑○○曾於九十一年四月初參與研討如何因應會勘事宜之會議，而推論被告丑○○應已知悉此事，然而，此至多僅能證明被告丑○○於開會之時知悉或有高度懷疑乙基地並未按圖設置換土區，並不能反推其於一年前之九十年二月間，乃至於八十九年七月間（亦即被告丑○○參加你會紅ＫＴＶ聚會時）即已明知甲基地部分有未按契約澆灌混凝土之事，況查經法務部調查局對被告丑○○進行測謊鑑定，待鑑定之問題有三，分別為㈠有無與吳國隆商議做一道混凝牆以應付檢查、㈡岩灣新村施工當時是否知換土區未按圖施工灌混凝土、㈢有無告訴Ｃ○○共同推演以應付檢查。依其鑑定結果，僅有「㈠有無與吳國隆商議做一道混凝牆以應付檢查」呈情緒波動反應，研判有說謊，換言之，被告丑○○就「岩灣新村施工當時是否知換土區未按圖施工灌混凝土」之回答，既未檢測出有說謊反應，亦即其在九十年二月間確實可能並不知悉有換土區施作不實之情形。至於被告丑○○雖於九十一年四月間參與前開會議，但其倘係因為其為該工程之專案管理主管故參與會議，則與常理不相違背，且其倘係自始即已知悉有前開施作不實之情形，理應盡力加以隱瞞，亦無需於九十一年四月十九日刻意帶同屬下Ｄ○○前往東工處向被告Ｃ○○報告此事，凡此均屬本院無法形成被告丑○○事前即已知悉乙基地有換土區施作不實確信之理由。其次，公訴人雖另指被告丑○○未依規定督導要求合建公司使用經選定之建材，仍配合合建營造得以順利以契約價格請款，但查被告丑○○否認知悉選定與施作結果不同，且其並未參與九十年四月二十七日、九十年五月十八日關於選定岩灣新村工程外牆磁磚之施工協調會，故其主觀上是否已能明確分辨所選定之信益陶瓷公司磁磚與實際上使用之白馬牌磁磚有何差異，尚乏其他證據可資參佐，其究係因為疏失而未予監督指正，抑或明知而故意未依規定督導要求，既然無法確定，即無從形成被告丑○○有公訴人所指犯行之確信。四、綜上事證，就被告丑○○有無對於違背職務之行為收受賄賂犯行，因均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證被告確實有此等犯行，本院即無從單憑起訴書所引證據方法，而形成有罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告丑○○犯罪，即應依法諭知被告無罪之判決。伍、被告未○○、酉○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告未○○為未○○建築師事務所負責人，酉○○為未○○之兄，負責未○○建築師事務所監造費用之請領、員工薪資之發放、業務資金之調度，並為未○○前往工地參加工地協調會、查驗各項工作項目。緣庚○○於標得岩灣新村工程後，即思以偷工減料之方式圖謀暴利，又恐專案管理之營建署及負責監造之未○○建築師事務所詳實查核監督，斷其財路，遂以金錢及其它不正利益賄賂勾結前開專案管理及監造人員，方便其於多項工程項目嚴重偷工減料，仍得以矇混請領全額工程款，而獲取不法利益。庚○○先於八十九年三月十日，與未○○、酉○○、申○○、戌○○及合建營造員工天○○共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，由庚○○先交付未○○五十萬元，未○○則違背其受委託之監造義務，同意天○○掛名擔任監造單位岩灣新村工地監工，陳報國防部備核，並由合建營造支付天○○每月薪資四萬元，未○○並委任知情之酉○○、申○○前往工地參加各項協調會議及查驗各項業務。合建營造又在臺東市○○路五八四號以每月一萬五千元租賃辦公室，及提供辦公傢俱、電腦、文具供監造之未○○建築師事務所人員使用，使監造機制形同虛設，任由庚○○日後偷工減料，再指示天○○於其業務上所作成之文書監造日報表上為不實事項之登載，經天○○通知申○○，再送交未○○簽證後，由合建營造依此監造日報表向專案管理之內政部營建署詐領每十五天一期之估驗款。另未○○建築師事務所依合建營造工程施工達合約規定之特定進度時，則由天○○填具請款單，經未○○簽證後，檢附上開監造日報表，持向專案管理之營建署轉送國防部領取工程監造費用。酉○○又於八十九年十月及九十年五月間以未○○建築師事務所財務困難為由，向庚○○調取資金各一百五十萬元總計三百萬元，庚○○恐先前偷工減料之犯行遭未○○向國防部及營建署舉發，又為日後方便謀利計，遂交付酉○○三百萬元。迨九十年六月間，天○○因故向庚○○請辭，戌○○接替其工地監工之職，仍於收取庚○○每月二萬元後，承繼天○○之模式，違反其職務為不實之監工，方便庚○○詐領工程款及未○○請領監造費用。又庚○○明知該工程外牆需使用「無釉岩面磚」施作（契約總量：二萬一千六百八十三平方公尺、換算約為二十三萬六千一百二十八才，契約單價：每平方公尺七百零八元、換算約為每才六十五元），且該「無釉岩面磚」亦於九十年四月二十七日、九十年五月十八日施工協調會，經專案管理臺東工務所Ｄ○○、監造單位「未○○建築師事務所」代表酉○○、天○○、戌○○、合建營造巳○○決議選定使用信益陶瓷公司ＹＰＥ二一至ＹＰＥ二三系列之三合一色系無釉岩面磚，詎仍指示使用白馬牌四五×九五有釉磁磚（價格每平方公尺一五八元、換算約為每才十四．五元）。迨九十年十一月間，??岩灣新村外牆開始施作，丑○○、Ｄ○○、戌○○均未依規定督導要求廠商使用經選定之建材，仍配合合建營造得以順利以契約價格請款，合建營造於外牆無釉岩面磚部分計得利一千一百九十二萬五千六百五十元，總計前述排椿工程、換土區工程、外牆無釉岩面磚工程三部分，合建營造即已獲利一千六百九十九萬八百元。因認被告未○○與酉○○均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪等罪嫌。二、公訴人認被告未○○與酉○○涉犯背信罪、詐欺取財罪及行使業務登載不實文書罪等罪嫌，係以：被告Ｄ○○、天○○、癸○○、巳○○於調查局及偵訊時之陳述、被告未○○陳稱：事務所之金錢包括監造費用之請領、員工薪資之發放、資金調度均由被告酉○○處理，又其甚少至臺東工地，均委由被告酉○○、申○○前往開會、查驗，被告戌○○曾告知其岩灣新村外牆磚之選樣結果等語、關於岩灣新村外牆磚選樣之九十年四月二十七日、九十年五月十八日施工協調會會議紀錄及備忘錄等為其主要論據。然訊之被告未○○、酉○○均堅決否認有何犯行，被告未○○及其辯護人略辯稱：㈠未○○並未委任酉○○以事務所名義向庚○○借貸，酉○○亦未於事前告知未○○，此純屬酉○○個人行為；㈡未○○事前並不知道天○○與合建公司於數年前有僱用關係，僅因鑑於就近進行監造工作之需要，乃在應徵面談後，認天○○堪任監工一職，始報准核定派駐工地現場，未○○本人對於換土區工程有短作情事事前並不知悉，僅因信任現場監造人員而授權監工處理例行事務，並無犯罪之動機，更遑論有與營造廠牟取不當利益之犯意聯絡，縱使監造日報表確有填寫不實之情事，實乃未○○所託非人，管理不週，其並無登載不實之事實，亦無授意監工偽造監造日報表項目內容；㈢工程契約書已明定施工單位必須設立工務所供代表甲方之監造單位做為監造事務之使用，故合建公司承租房屋供未○○事務所使用，並無任何違背常理之處。另被告酉○○及其辯護人略辯稱：㈠酉○○並無建築專科背景，亦未受僱於未○○，僅因與未○○有兄妹關係，而未○○無暇管理事務所財務業務，始受託代為保管存摺、支票，及幫忙提領發放薪資等事宜，伊雖曾出席岩灣工地之會議，但僅係代為傳達之角色而已，至於磁磚選用之會議紀錄上雖有酉○○之簽名，但此僅為一般會議前之簽到動作，並非同意最後會議結論之具名。㈡酉○○向庚○○之借貸僅係私人借貸之財務週轉行為，有支票支付利息支票頭可證，且其借款皆有開立支票，其中一張面額一百萬元之支票還曾跳票，足證其並無藉由索取不當利益而與合建公司有任何對價之事實。三、經查：㈠按刑法第三百四十二條第一項對於背信罪之構成要件規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」因此，背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院著有二十二年上字第三五三七號判例、三十年上字第一二一○號判例以及八十五年度台上字第一一一三號判決可資參照。換言之，背信罪之成立必須以行為人為他人處理事務，在主觀上有圖得不法利益或者是使本人受損害之意圖，而此種意圖在學說上稱之為一種傾向犯，亦即其犯罪之成立除了必須具備故意之要件（包含知與欲之要件）外，尚必須行為人在主觀上有積極地實現構成要件之意圖，因此行為人受他人委任處理事務，雖然其行為造成本人之損害，但是行為人如果並非具有主觀上積極地欲使構成要件實現的意圖，而僅係基於疏忽或者是判斷上的錯誤，導致本人利益受損，自不得以本人受有損害為理由，即遽行認定行為人具有不法之意圖，而構成背信罪。至於受任人是否違背其善良管理人之注意義務，而必須依照其與本人之間所存在之民事契約關係負擔損害賠償責任，則屬民事上之問題，究不能以行為人因為過失而應負民事上之賠償責任，率行認定行為人亦必須負有刑法故意背信罪之罪責（臺灣高等法院花蓮分院九十三年度上易字第八八號判決亦同此見解）。㈡被告天○○於調查員詢問時固稱：事實上我是合建營造領取薪水，而非受僱於未○○等語，另於九十一年四月二十五日檢察官偵訊時亦稱：合建標到這個案子時，當初合建的專案經理是張學良，未○○一開始就知道，因為是營造廠介紹過去的，而且我從來沒有領過未○○的薪水，我是領合建的薪水等語，惟查天○○並非始終均為合建公司之員工，其於八十七年八月離職後，曾轉任啟達聯合建築師事務所在臺東新站中華電信之工程員工，業據其於九十一年五月七日偵訊時及本院九十二年一月二十三日訊問時供述明確，故被告未○○辯稱伊事前並不知道天○○與合建公司於數年前有雇用關係等語，即非全然無稽。次查天○○應徵擔任未○○建築師事務所派駐岩灣新村工程監工一職，係由天○○先傳真履歷予酉○○，再由柳慧專面試錄用乙節，業據酉○○於本院九十二年一月二十三日訊問時陳述明確，核與其於九十一年五月二十二日偵訊時稱：「我妹妹（按指未○○）都是我害她的，她沒有用廠商的員工」等語前後相符，並與天○○於本院九十二年一月二十三日訊問時稱：「我傳真資料過去，撥打電話給酉○○，就到臺北找他，他問我有沒有銀行的帳戶，我說我有臺灣銀行的帳戶，並給了出生年月日及身分證字號給他，他問我要不要勞健保，我跟他說啟達有幫我保，這邊就不用了」等語相互一致，未○○既非親自面試錄用天○○，故其是否確知天○○之資歷、背景，亦有疑問。再查天○○之薪水實際上固係由合建公司支付，但此乃酉○○因事務所財物週轉問題，而請合建公司先行代墊乙節，業據酉○○於本院九十一年十二月十二日訊問時陳述明確，且庚○○於九十一年五月七日調查員詢問時亦稱：工程施工期間，天○○絕非合建員工，是酉○○以事務所財務困難，希望由本公司代付天○○之薪資，嗣其向國防部領得設計費後再歸還等語，其後於同日檢察官訊問時、於九十二年一月二十三日本院訊問時仍同此陳述，此二人就天○○之薪水支付情形所述，既與被告未○○所稱天○○是本事務所僱用之監工等語相符，復無證據證明未○○確知天○○所領薪資並非未○○事務所所發給，即不得以其薪資乃由合建公司代為支付之事實，即為被告未○○本人不利之認定。從而，縱使天○○得悉未○○建築師事務所欲應徵派駐岩灣新村工程監工之訊息，係得自合建公司，亦不當然表示未○○本人對於天○○之背景、來歷，及其僅聽命於合建公司等情，均已有所認識。況其多半均在臺北，鮮至臺東岩灣新村工地，客觀上亦難期待其對於天○○受僱後均聽命於合建公司乙節有所認識，而被告酉○○雖不否認曾二度向庚○○借款一百五十萬元，但堅稱此乃其向庚○○之借貸關係，伊並未告訴未○○，未○○亦不知伊向庚○○借錢等語，核與庚○○所述相符，故未○○辯稱對於借款之事毫無所悉，亦屬有據，另未○○建築師事務所在臺東市○○路五八四號之辦公處固為合建公司所承租，然觀諸未○○建築師事務所與國防部總政治作戰局所簽訂之監造契約，既已約明其辦公處所應由承包廠商負責，則未○○即以合建公司所提供之處所作為在臺東之辦公處所，亦難認有何違背常理之處。至於公訴人指稱未○○曾經收受庚○○所交付之五十萬元，然此部分並無證據可資佐證，復為未○○所否認，故公訴人認被告未○○因收受庚○○所交付之五十萬元，又因合建公司提供辦公處所、設備予未○○建築師事務所在臺東辦公使用，而違背其受委託之監造義務，同意天○○掛名擔任監造單位岩灣新村工地監工，尚乏具體證據以資證明。㈢關於工程監造不實部分，天○○於九十一年四月二十五日調查員詢問時陳稱：甲乙基地未按規定澆置混凝土是嚴重的偷工減料，將影響建物結構安全，我曾向巳○○反應此事，也曾打電話報告未○○，未○○當時不在，我向申○○報告此事，申○○表示做了就做了沒有關係等語，於九十一年五月七日檢察官偵訊時亦稱：建築師部分，我有告訴申○○，未○○是否一開始就知道換土區不要做，我不清楚等語，至本院九十二年一月二十三日訊問時仍稱：八十九年九月初的時候發現換土區施作有問題，就直接跟巳○○反應，並跟他爭吵，我跟他說這樣做是不對的，我沒有辦法阻止後就離開，並打電話給申○○，他說他會處理等語，於本院九十二年三月六日又稱：乙基地部分我有跟申○○講過，他說他會處理，甲基地的部分事務所的人也知道，在開挖的時候有發現Ａ棟的土質比Ｂ棟好，就把混凝土灌置的部分換到Ｂ棟，這部分有跟建築師事務所申○○說，沒有直接跟未○○接觸過，乙基地的部分是用打電話跟申○○說，甲基地的部分是先用電話跟申○○講，在開會的時候又當面跟申○○講等語，而被告申○○雖否認曾接獲天○○之告知，但由其於九十一年五月二十二日偵訊時自稱：經常代未○○去岩灣開會，未○○在換土區的事情營建署要求建築師來之後，只來過二次，之前只來過一次，大部分都是伊在開的，八十九年十二月之前查驗鋼筋的工作是伊和天○○去查驗等語、於本院九十一年十二月十二日訊問時又稱：我負責工程部分現場駐地監工等語、於本院九十二年一月二十三日訊問時亦稱：岩灣例行會議我有來過，大部分都是我來，有時候酉○○也會來，如果我們都沒有空的話，我們就缺席等語，可知被告申○○並非偶爾才會前往岩灣新村工地，且能實際掌握該工程進度情形，此由被告Ｄ○○於本院九十五年四月六日訊問時亦以證人身分具結證稱：「（未○○、申○○、酉○○你見過最多次是哪一個？）早期的時候差不多，工程進行中期後，申○○都在工地」等語，亦可得證。從而，被告未○○本身既然不在工地，而岩灣新村工地之實際監造情形亦均係由同具建築師資格之申○○負責，復無證據證明未○○曾由申○○或其他管道得知該工程有施作不實偷工減料之情形，則其辯稱：未○○本人對於換土區工程有短作情事事前並不知悉云云，即非全然無稽。㈣被告酉○○雖負責未○○建築師事務所之財務、薪資發給等事務，並曾先後二次向庚○○借款一百五十萬元，及請庚○○代墊天○○之薪資，但因其不具建築師資格，亦非常駐工地，復無證據證明其已經由其他管道得知有工程施作不實之情形，自無從遽論其已明知施工不實而刻意與合建公司配合。至其雖曾於九十年四月二十七日、九十年五月十八日參加關於「無釉岩面磚」施工協調會，但酉○○既不具建築專業知識，亦非原始監造契約之簽約人，對於原契約內容細節部分，本難期其全然瞭解，況由起訴書所載犯罪事實中，並未提及酉○○、未○○有何不法之犯罪事實，自不能單以其曾參與該次會議，即遽為被告酉○○、未○○不利之認定。㈤按背信罪係因身分而成立之罪，以處理他人事務，有故意違背其任務之行為等為構成要件，而無此身分之人與之共同實施或教唆幫助，依刑法第三十一條第一項規定，始以共犯論。本案與國防部總政治作戰部簽約受託監造者，乃未○○建築師事務所之未○○，有該監造契約一本（外放證物）可稽，故其餘被告酉○○、申○○、天○○、戌○○等人是否成立背信罪，應以被告未○○成立此罪為前提。本案既無積極證據證明未○○已明知換土區施作不實而仍怠於監督，亦無其他旁證足證其主觀上有積極地欲使背信構成要件實現的意圖，依據前揭第㈠段之說明，即難遽以背信罪相繩，從而其餘被訴背信罪之被告酉○○、申○○、天○○及戌○○所為，亦均不成立背信罪。另本案既無證據證明未○○、酉○○對於岩灣新村工程有短作之情形有所認識，即難認其應與在八十九年九月五日至八日監造日報表及九十年二月二十三日、二十四日監造日報表上為不實登載之天○○有何犯意聯絡，自亦無從認定其有共同行使業務登載不實文書罪，更遑論其後再予庚○○共犯詐欺取財罪等犯行。四、綜上事證，就被告未○○、申○○有無背信、行使業務登載不實、詐欺取財等犯行，因均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證被告確實有此等犯行，本院即無從單憑起訴書所引證據方法，而形成有罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告未○○、申○○犯罪，即應依法諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，貪污治罪條例第四條第一項第三款、第十七條，修正前刑法第十一條前段、修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第二百十六條（未修正）、刑法第二百十三條（未修正）、刑法第二百十五條（未修正）、刑法第三百三十九條第一項（未修正）、修正前刑法第五十五條、修正前刑法第三十三條第五款，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　18　　日刑事第二庭?審判長法?官?李勝琛法?官林恒祺法?官連雅婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」 ?? 書記官　蘇美琴中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　31　　日附記貪污治罪條例第4條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

臺灣臺東地方法院91年度訴字第87號

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