臺灣臺東地方法院93年度訴字第166號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第166號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

勵志營造有限公司

代表人

辛○○

被告

丙○○

被告

丁○○

共同選任辯護人

李明益律師

被告

利安營造有限公司

兼代表人

乙○○

右　一　人

選任辯護人　李昌明律師

上列被告因號違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一二三四號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○為勵志營造有限公司（下稱勵志公司）之副總經理係該公司實際負責人，乙○○則為利安營造有限公司（下稱利安公司）之負責人。丙○○得知交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處（下稱東管處）將於民國九十二年十月七日辦理「臺十一線擋土牆景觀改善工程」（下稱本案工程）之公開招標案件，有意承攬該案，丙○○為探知底價及增加參加廠商家數以標得該工程，竟與乙○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由並無投標意思之利安公司之負責人乙○○提供利安公司之大、小章及投標之相關證明文件予丙○○，再由丙○○於九十二年十月六日指示不知情之勵志公司員工庚○○，除勵志公司之標單中標價費用欄由丙○○親自填寫外，其餘部分及利安公司之標單、廠商估價單、廠商估價單明細表等投標資料均由庚○○加以填載。另由不知情之勵志公司董事長丁○○（丙○○胞姊）於同日在銀行取款條上蓋印交付予丙○○後，另由丙○○在便條紙上記載金額及支付之對象後，連同前開取款條交不知情之勵志公司會計戊○○至合作金庫銀行高雄分行，自勵志公司帳號0000000000000號帳戶分別以新臺幣（下同）六十四萬元及四十九萬五千元，申辦發票人為合作金庫銀行，受款人為東管處，支票號碼分別為ＡＺ0000000號、ＡＺ0000000號，面額為六十四萬元及四十九萬五千元之本行支票二紙，分別充作勵志公司及利安公司之押標金。嗣於翌日，由丙○○親自代表勵志公司、乙○○委由不知情之鄧兆良代表利安公司至東管處參與投標。經開標結果，果由利安公司因為最低標而得標，勵志公司則為次低標，惟利安公司因標價低於底價的百分之八十，東管處主持決標之人員甲○○遂依政府採購法第五十八條之規定，宣布保留決標，並限期請利安公司提出說明或擔保，詎利安公司即當場表示放棄得標。嗣東管處員工林俊儀發覺勵志公司及利安公司所提出之押標金支票連號且投標文件上之筆跡相似，兩家投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，東管處遂依政府採購法第五十條第一項第五款之規定不決標予利安公司而未遂。

二、案經法務部調查局臺東縣調查站報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告丙○○、乙○○、勵志公司、利安公司固均坦承有於前揭時間參與本案工程之投標，且利安公司與勵志公司之投標資料均由同一人填寫、押標金支票二紙均為合作金庫銀行同時所開立且號碼連號等情，惟均矢口否認有借牌陪標之情。被告丙○○辯稱：勵志公司之業務由伊負責，開標前並不知利安有參與投標，伊僅有要求開立一紙面額六十四萬元支票，至另一紙四十九萬五千元支票伊並不知情云云；被告乙○○辯稱：伊為利安公司負責人，利安公司本即有意參與本案工程之投標，係因現金週轉問題，才透伊大哥林福明（為勵志公司股東）向勵志公司借貸，原本係借取現金，九十二年十月六日伊到勵志公司準備拿錢時，因覺得直接領取現金較為危險，始請勵志公司會計戊○○前往銀行領錢後直接請銀行開立銀行支票，在等候期間因伊字跡潦草，故方請勵志公司小姐庚○○為伊謄寫本案工程之投標資料，並非借牌陪標云云。惟查：

（一）前開東管處於九十二年十月七日辦理本案工程開標作業過程，及嗣後發現勵志公司與利安公司投標文件之重大異常關連，已據證人即東管處當時主持開標程序之技正甲○○到庭證述甚詳。本案工程開標結果，係由利安公司以九百九十萬元為最低標，亦有東管處開標紀錄一紙在卷可稽。

（二）本案工程勵志公司及利安公司之投標資料，除勵志公司部分關於標單上「標價費用」部分係由丙○○親自填寫外，餘均為勵志公司小姐庚○○所填載等事實，除據證人庚○○於本院審理到庭結證屬實外，與被告丙○○、乙○○所供述之情節亦大致符合，且本案工程勵志公司及利安公司之投標資料，經送往法務部調查局鑑定結果，亦認筆跡相同，有該局九十三年二月五日調科貳字第０九三０００四二五五０鑑定通知書一紙在卷可稽，足認前開資料，確係由證人庚○○所填載，應可認定。又作為勵志公司及利安公司本案工程押標金之二紙支票，係同時由勵志公司會計戊○○於九十二年十月六日前往合作金庫銀行同時申辦乙節，亦經證人戊○○於本院審理時結證明確，且觀之卷附前揭二紙支票影本及合作金庫銀行本票支票申請書，其支票號碼為連號，交易時間密接，足證該二紙支票確係由證人戊○○同時前往銀行申辦無訛。

（三）證人庚○○雖於本院審理時到庭證稱：前開勵志公司及利安公司之投標文件均係由伊謄寫，因伊受雇於勵志公司，除平常抄寫公司文件外，在主管交代下常幫忙主管朋友抄寫文件，只要有人來指定找主管，就知道彼等係主管朋友，本案利安公司投標之資料，係被告乙○○交代幫忙填寫云云。惟衡諸常情，一般公司員工豈有在上班時間為其他所謂主管朋友抄寫文件之舉，縱有亦應係偶然突發之情形，然依前揭證人庚○○所證之情節觀之，其顯然已常態性地只要係前來勵志公司找主管洽公之人，均可要求其代為抄寫文件，是其前開證言，顯已與常情有違。況證人庚○○亦證稱：被告乙○○並未常到勵志公司，對之並無印象等語，則證人庚○○對被告乙○○身份並不熟悉之情形下，竟乃僅因被告乙○○前往勵志公司找其主管，即可代為抄寫文件，實違情理。是證人庚○○所為之證述，已難為被告有利之證詞。

（四）再觀之卷附勵志及利安公司之二份投標資料，其中勵志公司部分，除標單中「標價費用」欄，由被告丙○○親自填寫外，其餘部分均係被告丙○○在前往投標前一日要求證人庚○○謄寫。而一般估價單之總金額會高於標單上之標價乙情，業據被告丙○○於偵查中供述明確；而證人甲○○於偵查中亦證稱：通常估價單上之總金額會較標單上之金額高等語。而一般營造公司參與政府採購投標，最後投標金額若干，因與估價單總金額會略有不同，且關乎是否得標，故甚為機密，常由公司直接負責人親自填載，此為眾所週知及本院審理相同案件職務上所已知之事實。此亦何以被告丙○○雖將標單等投標資料交由公司員工謄寫，仍獨留「標價費用」部分親自填寫之故。反觀利安公司關於「標價費用」欄，不僅並非被告乙○○所親自填載，反更大背情理的交由同屬營造公司之勵志公司員工庚○○代為填寫。足證本案工程，利安公司本應無意參與投標，而係因勵志公司為試探底價及增加參加廠商家數以標得該工程，而向利安公司借牌參與陪標無訛。

（五）另證人即勵志公司會計戊○○於偵查中及本院審理時結證稱：卷附二紙支票係銀行支票，係由伊同時前往銀行所申辦無誤，在勵志公司，本行支票通常係作為押標金使用，開立之程序，係由勵志公司負責工程之被告丙○○將要投標之金額及支付對象書寫在便條紙上，並請被告丁○○開立銀行取款條，被告丙○○再將便條紙及取款條交伊前往銀行申辦銀行支票後再交予被告丙○○等語。核與被告丙○○及丁○○所供述，渠等辦理勵志公司工程投標所需押標金支票之流程大致相符，其上揭證言尚堪採信。雖證人戊○○嗣於本院審理時另證稱：本案卷附二紙支票，其中一紙係被告乙○○原本要前來勵志公司領取現金，但因認數額太大危險，所以央求伊直接開立銀行支票，並在一紙條上記載支票抬頭後，伊即前往銀行辦理，伊並未仔細看被告乙○○書寫之抬頭為何，伊將取款條及便條紙交予銀行人員後，銀行行員即依便條紙之記載開立二紙支票，伊僅依上載金額分別將二紙支票交給被告丙○○及乙○○，並未注意抬頭相同云云。惟衡以一般申辦銀行為發票人之支票，在有填寫支票抬頭（即受款人）之情形，受款人記載是否正確，常攸關票據可否正常兌現，尤其在受款人為法人或政府機關時，一般均必須明確記載全銜。尤有甚者，在一般政府機關辦理採購招標時，更常以之作為可否通過招標文件程序審查之重要事項，此為眾所週知之事實。而勵志公司經常參與政府採購招標，此為被告丙○○供承在卷，證人戊○○既擔任公司會計，經常為勵志公司辦理押標金支票等事項，在本案同時申辦二紙支票後，不僅未在銀行交付支票時詳加核對抬頭有無錯誤，即便嗣後將支票分別交予不同之被告丙○○及乙○○二人，竟稱僅注意金額並未注意二紙抬頭為何云云，實難令人採信，足徵證人戊○○之前開證詞，亦係迥護被告之詞，不足採信。至被告勵志公司另提出該公司資產負債表一紙證明，被告乙○○確有向勵志公司借貸，惟該資產負債表，為勵志公司所自行製作，尚難僅以此，即為被告有利之證明，併此敘明。

（六）綜上所述，依卷附之投標資料既均係勵志公司員工之證人庚○○所填載，而本案工程所需之押標金支票亦同時自勵志公司之帳戶且由勵志公司會計前往銀行申辦，而證人庚○○、戊○○所證述之情節均有背常理而難以採信，本院綜合前開各情，本案應係勵志公司除自己參與本案工程投標外，另借用利安公司名義參與陪標，已堪認定。被告丙○○、乙○○、勵志公司、利安公司上揭之犯行均足認定，應依法論科。

二、按政府採購法制定之目的，以建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。且為避免並無真意參與投標之廠商欺瞞採購機關，失卻競標之本旨、確保採購品質之本旨，同法於第五十條第一項、第一百零三條，分別定有參與投標廠商倘有各條項所定之行為時應禁止開標、決標或禁止廠商於一定期間內再參與投標，顯見各該條項之各款行為，均非屬政府採購法中所認可之行為。又政府採購法第八十七條第三項係指以「詐術」或「非法之方法」，「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」即足當之。本案利安公司原無參與投標之意思，而由被告勵志公司、丙○○借用被告利安公司、乙○○名義共同參與投標（即俗稱借牌陪標），致採購機關東管處陷於錯誤，而認被告利安公司係有意參與投標之廠商，自屬欺罔之詐術行為，而開標結果，果由被告利安公司以最低標得標，開標自發生由無投標意願廠商得標之不正確結果。至九十一年二月六日增訂同法第八十七條增訂第五項之規定，其立法理由僅謂「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。」，觀諸該條項法文意旨，係以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，只須行為人有借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件而參與投標之行為已足。若果使開標發生不正確結果，則應屬同條第三項之規範行為，是政府採購法第八十七條第五項之規定，係刑罰前置化之立法。是核被告丙○○、乙○○所為係犯政府採購法第八十七條第六項、第三項以詐術，使開標發生不正確結果未遂罪。被告勵志公司、利安公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之罪，均應依同法第九十二條規定，科以同法第八十七條第三項所定之罰金刑。被告丙○○、乙○○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、乙○○已著手參與投標，惟因遭證人甲○○於開標現場發覺識破而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告丙○○、乙○○對於政府機關發包之工程，不思依正常程序競標，以確保發包後施作工程之品質，竟以借牌陪標之方式，而取得工程之承攬，破壞政府公平、公開之採購制度，且事後仍一再飾詞否認犯行等一切情狀，分別就其等個人及其等所代表之廠商，量處如主文所示之刑，並就被告丙○○、乙○○有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：丁○○為勵志公司之負責人，緣九十二年十月間，勵志公司之副總經理丙○○得知東管處將於九十二年十月七日辦理本案工程之公開招標案件，有意承攬該案，丙○○為試探底價及增加參加廠商家數以標得該工程，竟與丁○○及利安公司負責人乙○○基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由乙○○提供利安公司之大、小章及投標之相關證明文件予丙○○，再由丙○○於九十二年十月六日指示不知情之勵志公司員工庚○○分別製作勵志公司及利安公司之廠商估價單及利安公司之標單等投標資料，另由丁○○於同日開立二紙取款條交付予丙○○後，由丙○○指示不知情之勵志公司會計戊○○至合作金庫銀行高雄分行，自勵志公司帳戶分別提領六十四萬元及四十九萬五千元，再申辦發票人為合作金庫銀行，受款人為東管處，支票號碼分別為ＡＺ0000000號、ＡＺ0000000號，面額為六十四萬元及四十九萬五千元之本行支票二紙，充為勵志公司及利安公司之押標金。嗣於翌日，由丙○○親自代表勵志公司、乙○○委由不知情之鄧兆良代表利安公司至東管處參與投標。開標結果，利安公司為最低標，但因標價低於底價的百分之八十，東管處主持決標之人員甲○○遂依政府採購法第五十八條之規定，宣布保留決標，並限期請利安公司提出說明或擔保。開標程序結束後，東管處員工林俊儀發覺勵志公司及利安公司所提出之押標金支票連號且投標文件上之筆跡相似，兩家投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，東管處遂依政府採購法第五十條第一項第五款之規定不決標予利安公司。因認被告丁○○亦涉犯政府採購法第八十七條第六項、第三項罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。

三、本件公訴人認被告丁○○涉犯政府採購法第八十七條第三項罪嫌，無非以被告丁○○當時為勵志公司董事長，並負責公司財務及銀行取款條均由掌管公司大小章之被告丁○○蓋用後，始辦理押標金支票為其主要論據。訊之被告丁○○固承認係勵志公司董事長，且有蓋用公司大小章於銀行取款條之事實，惟堅決否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊僅係掛名負責人，在勵志公司僅負責蓋印開立票據，其他業務均由丙○○處理等語。

四、經查，被告丁○○九十二年十月間係勵志公司之董事長，被告丁○○在勵志公司負責財務並保管公司大小章，被告丙○○則負責主要之工程業務部分，勵志公司承攬工程須開立押標金票據時，係由被告丙○○告訴被告丁○○所需之金額，並請公司會計打好取款條後由被告丁○○蓋印，再辦理押標金支票，除據被告丁○○供述在卷外，與被告丙○○所供述情節大致核符。又被告丁○○於本院審理時證稱：勵志公司為家族公司，平常公司大小章即由伊保管，公司若有實際支領金錢時，會經伊蓋章；而被告丙○○於本院審理時證稱：勵志公司分為業務、工務、會計、行政四部分，關於工務、業務部分均由其辦理，被告丁○○為其胞姊負責財務，我們親戚在公司占有股權一半等語，並有該公司變更登記事項表二份在卷可稽，顯見勵志公司主要經營者為被告丙○○無訛。再輔以一般民間以親友共同組成之中小型公司（俗稱家族公司），為符合公司法規定，其多以其中一人或數人為公司主要經營者，其餘則多以掛名方式擔任公司職務，惟實際上並不介入公司主要業務者，並非鮮見。而勵志公司為營造公司，主要業務即在於工程，被告丁○○與丙○○為姊弟之至親關係，則被告丁○○顯係因被告丙○○必須常在外處理工務業務，而公司之大小印章必須有足以信賴之人保管，而擔任該公司董事長並保管公司大小印章無訛，此亦可從九十二年十二月十日後，勵志公司之董事長變更為丙○○之妻辛○○可資佐證。是被告丁○○前開辯解僅係公司掛名負責人，對本案工程部分並不知情乙節，即非全然不可採信。此外並無其他積極證據可資證明被告丁○○有何違反政府採購法第八十七條第三項之犯行，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，政府採購法第八十七條第六項、第三項、第九十二條，刑法第十一條段、第二十八條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務

刑事第二庭審判長法 官 李勝琛

附記：政府採購法第87條第6項、第3項：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條：廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。