95年度訴字第260號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 03 月 20 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第260號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　庚○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○ 上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2276號），本院判決如下：主文庚○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑貳年，禠奪公權壹年。所得財物新臺幣肆萬元應予連帶追繳，並發還被害人臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應連帶以其財產抵償之。附表所列偽造之印章、署押與印文，均沒收。事實一、庚○○為臺東縣議會第14、15屆縣議員，負責監督臺東縣政府預算之編列與執行，係依據法令從事公務之人員，明知臺東縣海端鄉於民國87年間未舉辦布農族盃壘球賽，且該鄉之利稻社區發展協會（下稱利稻協會）與崁頂社區發展協會（下稱崁頂協會；當時之理事長為庚○○）、救國團、婦聯會、後備軍人輔導中心等團體於該年度向高暉體育商行（址設臺東縣關山鎮○○路49號）購買之全部體育用品金額並未達新臺幣（下同）19萬2千元，竟與其妻辛○○（未經提起公訴）共同基於意圖為自己不法之所有，利用其議員職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，為詐取臺東縣政府編列之「配合民間各項慶典活動經費」（臺東縣政府自86會計年度起，在臺東縣政府祕書室庶務股主辦業務中，依臺東縣議會議員之人數，編列每位議員每年50萬元，預算科目為「配合民間各項慶典活動經費」之預算〈以下簡稱「社團補助款」〉；社團補助款係由縣議員直接函告受補助單位補助之金額、目的，並副知臺東縣政府後，由受補助單位檢附相關核銷文件，向臺東縣政府陳報請領補助款），先由庚○○於87年間之不詳時間出具庚○○議員服務處函，通知臺東縣政府，謊稱欲運用臺東縣政府所編列之社團補助款，以補助崁頂協會及利稻協會各9萬5千元作為上開2協會辦理布農族盃壘球賽活動之經費等情。庚○○則於臺東縣政府尚未核撥上開補助款之前，與辛○○、高暉體育商行之實際負責人丁○○（登記負責人為丁○○之母林李玉燕）共同基於虛偽填會計憑證之犯意聯絡，於87年7月間某日，由庚○○與辛○○一起至上開體育商行要求丁○○開立買受人為利稻協會及崁頂協會，購買總價各為9萬6千元壘球用具之估價單2紙（利稻協會部分，日期填為87年6月30日；崁頂部分，日期填為87年7月4日）及免用統一發票收據2紙（利稻協會部分，日期填為87年7月8日，崁頂部分日期填為87年7月17日）（所涉業務上登載不實部分另案由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵辦），丁○○依庚○○之指示填具上開估價單及收據後，即由庚○○與黃春連將上開估價單及收據取走。嗣於87年7月間某日，庚○○與辛○○共同基於接續偽造文書之犯意聯絡，在未經崁頂協會與利稻協會理事會授權之下，利用向臺東縣政府申請補助社團補助款之機會，先由庚○○於不詳時、地，偽刻如附表編號一所示之印章；庚○○又向負責保管崁頂協會關防、己○○印章等物之會計己○○佯稱其為補助海端鄉前往高雄縣桃源村參與壘球賽而先行支出費用，補助款已匯入崁頂協會帳戶，因此須借用上開印章、存摺等物以領取其所有之補助款等語，己○○因而將上開關防等物交與庚○○。庚○○與黃春連取得上開關防、印章後，即以庚○○填寫文字部分，胡春蓮負責蓋印部分之分工方式，分別在如附表編號二至五所示之文書上，偽造如附表編號二至五所示之署押及印文，而偽造上開領據及黏貼憑證私文書各2紙。嗣庚○○ 與胡春蓮基於行使上開私文書及使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由辛○○持上開收據、領據、估價單等文件，以贊助社團活動經費之名目，提出臺東縣政府秘書室，申請分別補助利稻協會及崁頂協會，舉辦布農族盃壘球賽之活動支出各9萬5千元，而行使上述偽造之領據，向臺東縣政府詐稱上開2協會確有此花費，足以生損害於丙○○、乙○○、戊 ○○及己○○、利稻協會及崁頂協會等人及團體，並使臺東縣政府承辦公務員陷於錯誤，進而依其所請，憑以製作「臺東縣政府憑證黏貼單」之公文書，而在上開公文書黏貼前開不實之收據與偽造之領據，足生損害於臺東縣政府對於社團補助款核撥之正確性。經臺東縣政府先後於87年8月11日及同年月13日，分別將9萬5千元匯入利稻協會及崁頂協會在臺東縣關山鎮農會之存款帳戶（利稻協會之帳號為0000000；崁頂協會之帳號為0000000）。庚○○旋向時任利稻協會理事長之戊○○要求借用利稻協會之金融帳戶提領縣政府轉帳之補助款，囑不知情之戊○○協助領取上開款項，戊○○與負責保管利稻協會關防、戊○○印章及丙○○印章之會計丙○○聯繫後，因丙○○人不在臺東縣，因此矚由丙○○之妻將上開關防等物交予戊○○，庚○○與辛○○、戊○○旋於87年8月13日11時許，在臺東縣關山鎮農會海端分部，由戊 ○○提領臺東縣政府轉入利稻協會帳戶內之9萬5千元款項，庚○○及辛○○則在農會外等候，並於戊○○領出上開款項後收受之；又庚○○時任崁頂協會理事長，即利用先前向該協會會計己○○取得印章及存摺，與辛○○於87年8月13日 14時31分，在臺東縣關山鎮農會海端分部，提領臺東縣政府轉入崁頂協會帳戶內之9萬5千元款項，共同領取上開二筆款項共計19萬元，未將向臺東縣政府請領之19萬元補助款全數用於原申請名義，另囑其妻辛○○於87年9、10月間某日，將其中7萬元支付利稻協會及崁頂協會前以賒帳方式向高暉體育商行購得壘球球具之欠款，8萬餘元支付庚○○先前承諾補助救國團及婦聯會等社團前以賒帳方式向高暉體育商行購得體育服裝之欠款，剩餘之4萬元則去向未明，迄未歸還國庫。二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分（證據能力部分）一、指定辯護人為被告辯護稱：本件所有證人於警詢時（此指法務部調查局臺東調查站調查時，以下同，並簡稱東調站調查時）之陳述，均屬審判外之陳述，均無證據能力云云。然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。查本件證人戊○○、辛○○、丙○○、己○○、丁○○於東調站調查時對於本件起訴事實之相關事項均有較於本院審理時更為詳盡之陳述，而辛○○、己○○部分並有與審判中不符之處，且查上開陳述均未有遭受刑求之抗辯而係出於自由意思為之，陳述之時點亦較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，是以其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。至於證人邱韋程、余錦妹於本院審理時並未經傳喚到庭作證，其2人於東調站調查時之陳述，為審判外之陳述，且與上開傳聞法則例外之要件未符，自不得作為證據。二、指定辯護人為被告辯護辯護人稱：證人林柏誠於偵訊時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第582號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉，最高法院95年度台上字第422號、95年度台上字第376號判決均採相同見解。本件證人丁○○於偵查中經具結之證述，業經本院審理中以證人身分再次傳喚到庭具結陳述，踐行交互詰問之程序，並給予被告詰問之機會，嗣本院審理時，並再提示證人前開供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有本院97年2月21日審判筆錄1份在卷可按，則前開證人依法定人證調查程序所得之供述證據，自得作為證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之證據，除上開辯護人所爭執之證據已如前述外，被告及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、查臺東縣政府自86會計年度起，在臺東縣政府祕書室庶務股主辦業務中，依臺東縣議會議員之人數，編列每位議員每年50萬元，預算科目為「配合民間各項慶典活動經費」之預算〈即本判決所稱之「社團補助款」〉；社團補助款係由縣議員直接函告受補助單位補助之金額、目的，並副知臺東縣政府後，由受補助單位檢附相關核銷文件，向臺東縣政府陳報請領補助款等情，業據證人即臺東縣政府主計室人員陳文福、戴清坤、盧協昌、民政局人員林進來在同屬涉及詐取社團補助款之另案（即本院88年度訴字第240號、89年度訴字第319號、90年度訴第271號刑事案件；臺灣高等法院花蓮分院 91年度上訴字第224號刑事案件；以下稱另案）程序中，於本院及臺灣高等法院花蓮分院審理時證述甚詳，亦為本院審判職務上已知之事項（刑事訴訟法第158條並參），且本件社團補助款係由被告及其妻辛○○檢具相關核銷文件向臺東縣政府提出申請，亦已核撥款項與利稻協會、崁頂協會等情復為被告庚○○所是認，又被告具有議員身分，享有社團補助款之建議權，足見被告對於上開社團補助款之相關程序亦有所知悉。從而，上開事實堪先認定，合先敘明。二、訊據被告庚○○固不否認有於上開時、地以前開領據、收據向臺東縣政府申請核撥社團補助款共19萬元，並自上開協會之帳戶中領出等事實，惟矢口否認有公訴人所指之上開犯行，辯稱：87年間雖在臺東縣沒有舉辦布農族盃壘球賽，但是在高雄縣桃源鄉有舉辦布農族盃壘球賽，利稻及崁頂協會人員都有參加，且確實有向高暉體育商行購買共計19萬元的球具，該商行開立的估價單及收據都是真實的，87年7月29日伊跟利稻及崁頂協會開會，決定由伊向縣政府申請補助款，伊就製作上開領據，利稻協會的經手人丙○○、戊○○及崁頂協會的己○○就把他們的印章及相關資料交給伊，2張領據上面的經手人、社團負責人欄位的印文及簽名都是伊蓋印、簽名的，是得到他們的同意，之後縣政府核發這二筆費用，伊跟伊的太太就把這二筆合計19萬元全數交給高暉商行負責人丁○○，用來支付上開壘球賽購買的球具。到高雄縣桃源鄉參加球賽的時間是87年4、5月間，當時利稻、崁頂協會的人就都已經把各自9萬5千元的球衣、球具額度全部核銷完畢，但因為伊事情忙耽擱下來，所以才到7月間才申請補助款。當時申請補助款時，伊有把我們到高雄縣桃源鄉參加球賽的相關資料全部檢附到縣政府，所以才能核發補助款。當時那個球賽是由原住民布農文化經濟發展協會主辦，是民間團體，因為沒有錢，所以請桃源鄉公所承辦，當時的鄉長是吳清雄（現改名白樣依斯理鍛），但伊後來問鄉公所，他們說已經換了三個鄉長，相關資料已經遺失了云云。三、按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，以公務員執行職務之廉潔及公正為其保護之法益，而刑法第339條第1項之詐欺罪，在保護個人之財產法益，兩者之別固甚明確，惟就詐取財物之構成要件言，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院88年度台上字第6154號、90年度台上字第7781號、91年度台上字第1071號、93年度台上字第1854號、94年度台上字第5373號刑事判決意旨參照）。換言之，貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有之犯意為目的者，為其構成要件。再按「刑法上詐欺罪之成立，以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖為必要，其是否於行為時有為自己或第三人不法所有之意圖，亦即行為之初是否即心存詐意，應就整體行為過程加以觀察」（最高法院92年度台上字第2926號、85年度台上字第6239號、93年度台上字第4988號、89年度台上字第4425號、94年度台上字第7286號、92年度台非字第220號刑事判決意旨參照）。經查：（一）被告庚○○於87年間之不詳時間出具庚○○議員服務處函，通知臺東縣政府，欲運用社團補助款，補助崁頂協會及利稻協會各9萬5千元作為上開2協會辦理布農族盃壘球賽活動之經費。庚○○於87年7月間某日，與辛○○一起至高暉體育商行丁○○要求開立買受人為利稻協會及崁頂協會之上開估價單及免用統一發票收據後，即由庚○○與黃春連將上開單據取走。嗣於87年7月間某日，庚○○與黃春連取得上開關防、印章後，以庚○○填寫文字部分，胡春蓮負責蓋印部分之分工方式，分別填具上開領據2紙，並由胡春蓮持上開收據、領據、估價單等文件，以贊助社團活動經費之名目，提出臺東縣政府秘書室，申請分別補助利稻協會及崁頂協會，舉辦布農族盃壘球賽之活動支出各9萬5千元，臺東縣政府承辦公務員進而依其所請憑以製作「臺東縣政府憑證黏貼單」之公文書，而在上開文書黏貼前開收據與領據。經臺東縣政府先後於上開時間，分別將9萬5千元匯入利稻協會及崁頂協會在臺東縣關山鎮農會之前開存款帳戶。庚○○旋囑戊○○於上開時、地，提領臺東縣政府轉入利稻協會帳戶內之9萬5千元款項，庚○○及辛○○則在農會外等候，並於戊○○領出上開款項後收受之；又庚○○利用先前向己○○取得之印章及存摺，與辛○○於上開時、地，提領臺東縣政府轉入崁頂協會帳戶內之9萬5千元款項等情，為被告庚○○所是認，核與證人辛○○、丁○○、戊○○之證述相符，並有上開庚○○議員服務處函文、收據、領據、估價單、臺東縣政府憑證黏貼單、臺東縣政府付款憑單、利稻協會及崁頂協會於關山鎮農會之活期存款取款憑條暨交易明細表、臺東縣政府議員庚○○帳冊資料表等件附卷足憑。因此，上開事實，堪先認定。（二）本件被告庚○○是否有與辛○○共同偽造文書，並向臺東縣政府詐取上開補助款及使公務員登載不實公文書之犯行，主要關鍵在於其是否確實有以上開補助款向高暉體育商行購買共19萬元之體育用品，作為贊助利稻協會、崁頂協會於87年間布農族盃壘球賽之活動經費？若有，其實際費用為何？若無，則上開補助經費花用何處？花用數額又為何？而庚○○與辛○○所製作之上開領據是否經過利稻協會、崁頂協會、己○○、丙○○、乙○○、戊○○等人之授權或同意？其有無偽造利稻協會之關防及丙○○、戊○○之印章。因此，本件審酌之重點即在上開各關鍵之點？茲分別析述如下： 1、首先，就87年間利稻協會、崁頂協會是否有辦理或參與布農族盃壘球賽乙節。被告庚○○於歷次供述中均一致陳稱87年間臺東縣海端鄉並未舉辦布農族盃壘球賽，但在高雄縣桃源鄉有舉辦壘球賽，利稻及崁頂協會的人均有參與等語，此與證人辛○○於歷次證述之情節相符，且另有證人余元龍、古明良、古阿德、余阿勇、余錦妹（時任利稻村村長）於檢察官偵訊時具結證稱87年5月間確實有到高雄縣桃源鄉參加壘球賽等語，而證人即時任高雄縣桃源鄉鄉長之白樣‧伊斯理鍛亦於本院審理時到庭具結證稱：87年間辦理布農族盃壘球賽，主辦是高雄縣桃源鄉公所，督導單位應該是臺灣省布農族經濟建設發展協會，當時伊是高雄縣桃源鄉鄉長，是地主，被告的鄉也有派兩個隊來，他們鄉很熱衷打壘球等語（見本院卷第92、93頁），復有證人白樣‧伊斯理鍛提供之比賽照片4張在卷可佐（見本院卷第21至24頁），足認被告上開供述應非子虛。又檢察官於偵查中函詢高雄縣桃源鄉公所有關上開壘球賽相關事宜，該公所固回函稱87年間該公所並未辦理布農族盃壘球賽等語，有該公所95年1月16日桃鄉民政字第095000218號函附卷供參（見偵字卷第52頁），惟就此部分，被告稱高雄縣桃源鄉已換了3個鄉長，相關資料已經遺失等語，本院參酌上開事實已有前述多位人證與照片為佐，而被告上開辯解亦非全無可能，因此，應作對於被告有利之認定，仍認被告有帶隊參與高雄縣桃源鄉於87間辦理之壘球賽之事實，可信為真。 2、再者，就被告是否補助上開2協會向高暉體育商行購買壘球用具及其數額為何乙節。被告庚○○於歷次供述均稱上開補助款均用於補助2協會前往高雄縣桃源鄉參加壘球賽之相關用品費用等語。查被告於87年間確實有向高暉體育商行賒購壘球體育用品，並由被告通知商行後再由參與壘球賽事之人自行前往拿取相關用具等情，業據證人辛○○、丁○○證述一致在卷，而證人即有參與壘球賽之余元龍、古明良、古阿德、余阿勇亦均於偵訊時結證有向高暉體育商行拿球衣、球鞋、帽子等語（見偵字卷第96至100頁），可見被告確實有向高暉體育商行賒購體育用品乙節，應屬事實。惟須進一步釐清者為，被告向高暉體育商行購買壘球用具之金額究竟為何？證人丁○○於東調站調查時證稱：庚○○約於87年7月之前約2、3個月間，有陸續向伊拿壘球賽用的相關體育器材，數量已不清楚，總金額約6 、7萬元，收據開9萬6千元是依照庚○○指示湊上去的，湊到9萬6千元就對了等語（見調查卷第36、37頁）；嗣於檢察官偵訊時具結證稱：庚○○87年間陸陸續續向伊買體育用品，他會打電話給伊，再由指定的人來拿服裝、體育用品，都是賒帳，庚○○要伊開一個協會9萬6千元的收據，實際上崁頂協會拿的較多，利稻協會拿的較少，兩個協會拿的體育用品金額約7萬元，開收據是87年6月底或7 月初，開完收據後的2、3個月或1、2個月，辛○○拿現金15 萬元左右到伊店裡，其中6、7萬元是崁頂及利稻協會的貨款，其他是庚○○叫其他社團如救國團、婦聯會、後備軍人輔導中心向伊拿服裝、帽子的貨款等語（見他字卷第30 至32頁、偵字卷第61至63、84至86頁）；於本院審理時到庭具結證稱：被告87年在伊店裡陸續採購東西，賒欠一些物品，被告有時打電話來說要拿手套、球棒，再由利稻及崁頂協會的人來領取，偵訊中所說的6、7萬元是在收據裡實際拿到的，15萬元是被告本身擔任議員之後陸續向伊賒帳的貨款一直累積下來的金額，包含補助其他社團的部分，15萬元是開完收據後的2、3個月某天晚上，辛○○跟被告一起來伊店裡付帳，因伊送客人出門時看到被告在門外等候，這筆錢花在利稻及崁頂協會的是總計6、7萬元，這筆錢還包括其他的社團如婦聯會、救國團、後備軍人輔導中心等語（見本院卷第87至90頁）。綜上證詞可知，被告確實有交付15萬元之現金與丁○○，作為先前向其賒帳購買體育用品之貨款，惟該15萬元，僅有其中7萬元係用在上開2協會之壘球用品費用上，至於其他8萬元則用以支付其他社團賒購體育用品之貨款。據此而言，被告固將上開社團補助款19萬元均領出而收受之，但其中確有15萬元用以支付補助社團購買體育用品之貨款，姑不論上開15萬元是否均用於利稻與崁頂協會之壘球活動經費，就此15萬元之運用而言，被告實無詐取入己之事實，從而被告對此部分款項即乏為自己不法所有之意圖，應認其詐取之款項僅有19元萬元中所餘之4萬元為是（詳後述不另為無罪諭知部分）。至於被告辯稱：領出的19萬元已全數交給丁○○，用來支付上開2協會去高雄參加壘球賽的球具費用，是伊與其太太拿錢給商行的小姐共19萬元，她清點無誤，伊與丁○○在旁邊聊天云云，固與證人辛○○於本院審理時結證：之後帶著這兩筆錢去商店要付錢，但商店未開門，後來傍晚時天色已暗，當時林老闆與小姐在場，伊就把錢拿給小姐，她在數錢時，老闆與伊的先生在旁聊天等情相符（見本院卷第173頁）。惟上開2協會所購買之壘球用品總額僅有7萬元，而未到19萬元乙情，業經證人丁 ○○證述甚詳如前，且被告未曾交付19萬元與丁○○，僅由辛○○交付15萬元與丁○○等情，亦據證人丁○○於偵訊及本院審理時證述明確在卷，且證人即當時在高暉體育商行擔任店員之蔡依芬亦於檢察官偵訊時結證：87年間議員庚○○未曾交付19萬元與伊，庚○○或其太太辛○○亦未將利稻或崁頂協會購買壘球等球具的錢交給伊，這種巨額採購都是老闆丁○○收錢等語（見偵字卷第79、80頁），顯見被告所執前詞，與事實不符，難以採信；而證人辛○○所為證述固與被告之辯解相符，惟辛○○於本案中與被告實屬利害與共，顯有迴護被告之情，其上開證詞，無可採信。 3、其次，就被告與辛○○製作上開領據2紙，是否經利稻協會、崁頂協會、己○○、丙○○、乙○○、戊○○等人之授權或同意乙節。被告固辯稱：87年7月29日伊跟利稻及崁頂協會開會，決定由伊向臺東縣政府申請補助款，伊就製作上2張領據云云。證人即時任海端村村幹事之邱韋程於檢察官偵訊時結證稱：利稻協會與崁頂協會動支款項須經過理事會決議，向鄉公所報備，決定權在理事會，每個發展協會都一樣等語（見他字卷第59至61頁）；另證人戊○○於東調站調查時亦證稱：利稻協會動支款項須先召開理事會，經理事二分之一以上出席，出席人員多數以上投票同意始可動支等語（見調查卷第55頁反面）。證人己○○亦證稱：崁頂協會動支經費先要召開理事會，公開說明將購買何物及動用何項目經費，理事會同意後才能動支等語（見調查卷第46頁）。而上開領據之製作係以前開2協會之名義，向臺東縣政府表示領到活動補助款之文書，亦屬核銷社團補助款及動支上開款項之文件，理應由協會之理事會經過上開程序始能授權製作。證人戊○○於東調站調查時證稱：被告曾向伊表示他曾補助利稻及霧鹿等村前往高雄縣桃源鄉參加壘球賽，所以要借用利稻協會的帳戶轉帳，所以該筆錢是他的，要伊領出9萬5千元後轉交給他，被告只表示是補助到高雄打壘球的經費，但不清楚它實際運用情形，利稻協會並未收過被告服務處要補助利稻協會的函，利稻協會亦未曾向被告或縣政府提出計畫要求補助，伊未曾交付利稻協會之關防、丙○○及伊的印章給被告等人，且比較前開領據上及取款憑條上的關防及伊的印章，肉眼即可辨識明顯不一，應是被告偽簽及偽刻協會關防及私章去報銷的等語（見調查卷第54至56頁）；嗣於偵訊時證稱：被告說利稻村參加鄉長盃壘球賽拿到冠軍，他要帶利稻村的隊員及其他村到高雄桃源村比賽，要用這筆錢讓他帶隊去比賽等語（見他字卷第37至39頁）；於本院審理時具結證稱：被告說要派球隊去高雄比賽，他要捐一筆錢到伊的理事會，原則上由利稻派隊去參加，伊就答應了，伊當時想匯進利稻協會的錢本來就是他的，就與被告去關山鎮農會海端分部將9萬5千元領光後，交給被告與太太辛○○，伊忘了有無授權被告填寫領據，如何核銷伊不清楚，被告說要放這筆錢在理事會裡面，借伊的帳戶存，之所以會同意是因當時議員所言伊就照辦，利稻協會好像沒有開會決定讓被告向臺東縣政府申請補助款，伊是領了之後才知道9萬5千元是補助款，因為存簿交易明細上會顯示臺東縣政府等語（見本院卷第96、97、99、101頁）。綜觀上開證詞，戊○○當時身為利稻協會的理事長，理應對利稻協會是否與被告開會，並授權被告以利稻協會名義製作領據核銷上開補助款等事項知之甚詳，但從戊○○上開證詞可知，其對於上開補助款事宜僅是單方面從被告處得知，甚而被告對其所言，是欲借用利稻協會的帳戶供為轉帳領出之用，因此戊○○理解為該筆款項乃被告個人所有，倘如被告所言確有與利稻協會開會決定由其申請補助款，作為之前赴高雄比賽之用，戊○○何以會有上開認知及證詞，被告又何須在款項匯入利稻協會後，尚須向邱強解釋是借用利稻協會帳戶使用後，方由戊○○領款後直接交予被告及辛○○。況上開款項本係用以補助利稻協會之活動經費，又何須輾轉透過被告核銷，其間又要理事長戊○○親自領款後交予被告及辛○○，如此迂迴，豈不令人懷疑。又觀卷附利稻協會之上開領據，其「會計」欄係寫「乙○○」等字，惟乙○○並非利稻協會之會計，而是辛○○之侄女等情，業據辛○○證述在卷，而證人丙○○亦證稱其不認識乙○○此人等語；實則，辛○○於本院審理時甚而證稱名字是被告寫的，章是伊蓋的，伊也不知道當時為何會寫乙○○的名字，蓋她的章等語（見本院卷第176頁）。試問，倘如被告所言係經利稻協會開會授權，又怎會發生在利稻協會的領據上出現與利稻協會毫無相干的乙○○之名，而卻仍有利稻協會之關防躍然於上開收據的謬誤；更何況領據上本有經手人、會計、社團負責人等欄位層層把關，意在對於涉及經費動支之領據製作能夠相互制衡與督核，期以避免可能的弊端，即使協會授權為之，諒不影響上開領據製作之制衡設計，然利稻協會之前開領據卻有如此草率之情，被告稱係經該與協會開會同意而為云云，如何令人信服。又觀卷附利稻協會之領據與取款憑條，其上之利稻協會關防與戊○○之印文明顯並非同一，戊○○於東調站調查時所為上開證述誠屬信而有徵；且查蓋在前開取款憑條上之關防與戊○○印章，係利稻協會之會計丙○○因戊○○表示要領取上開款項，而囑其妻交予戊○○乙情，業據證人丙○○於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第107頁），核與證人戊○○於本院審理時證述：上開款項是伊領的，存摺及印章是向主計的太太拿的等語（見本院卷第104頁）相符，由此可知上開取款憑條上之利稻協會關防與戊○○印文方屬真實，至於前開領據上之關防、印章並非利稻協會原有之章，而戊○○已明確證述其並未交付關防、自己的印章及丙○○的印章給被告等情，領據及黏貼憑證上之關防及戊○○、丙○○印文顯然為被告於偽刻上開印章後所偽造。又證人辛○○於本院審理時固結證：當時被告要伊去幫忙刻印章，伊想除了印章，還要有存摺，所以伊沒有去刻，伊有跟戊○○說要等存摺及印章一起下來，後來一個早上，伊與被告去關山要回家時，還沒到家時，他們在崁頂教會路旁把一個塑膠袋交給伊，裡面有協會的印章、存摺，伊與被告就趕回家把核銷的表格填一填語（見本院卷第173頁），但領據上之關防及印文與取款憑條上之關防及印文並不同一業如前述，而證人戊○○亦於本院審理時證述對於辛○○所稱在崁頂教會路旁交付印章等物乙節沒有印象（見本院卷第104 頁），加以負責保管關防等物之丙○○證述有囑其妻交付予戊○○乙情，亦僅有戊○○向其稱要領錢之事而已，可見辛○○上開證述非與事實相符。更何況，倘在製作上開領據與黏貼憑證前，辛○○已從戊○○處取得利稻協會之關防等物，則被告與辛○○於製作上開領據及憑證時，只要使用上開戊○○交付之關防、印章即可，何以還會出現領據、黏貼憑證上之印文與在前揭取款憑條上真實之印文不同之情形，益證辛○○上開證詞之不實；據此，也更加證明了被告實未與利稻協會開會取得同意後製作上開領據之事實，否則被告又何需偽刻印章而偽造上開單據。綜上，倘謂被告確有與利稻協會開會討論，熟人能信。又證人己○○於東調站調查時證稱：被告當時告訴伊他有先行支出崁頂協會的一些活動約3萬元，所以款項下來後要將該補助款全數給他，上開單據應是被告自行製作，詳情伊不清楚，高達9萬5千元補助款用在何項活動伊不清楚，被告當時只口頭向伊表示他先行用墊支了一些費用，所以伊沒有多問，且他當時又是社區的理事長等語（見調查卷第44至46頁）；於檢察官偵訊時再證稱：被告說9萬5千元這筆錢是要帶隊到高雄縣桃源鄉比賽壘球的補助款，被告之前先自行支出3萬元，他要領錢叫伊將印章、存摺給他等語（見他字卷第45、46頁），嗣於本院審理時證人己○○再次結證確認其上開於東調站調查時及檢察官偵訊時之證述均屬實在（見本院卷第183頁）。查被告向高暉體育商行購買體育用品係用賒帳之方式乙節，為被告所自承在卷，並有證人辛○○、丁○○之歷次證述可佐。是就上開經費支出部分，並無被告先行墊付之情況，但依己○○上開證詞可知，被告係用先行墊支之理由而向己○○取得上開印章、關防，被告何以需用上開不實事項向己○○拿取印章，倘如被告所言，其有與崁頂協會開會同意由其核銷補助款，被告何須以不實理由告知己○○以便取得印章，而身為崁頂協會會計之己○○，又怎會對於上開補助款支用之情形不甚清楚，而僅能陳述被告所告知之上情。綜此而論，在在可以說明被告所稱有於87年7月29日與崁頂及利稻協會開會，並決定由其申請補助款云云，實為子虛，不足採信。從而，被告在未經利稻與崁頂協會理事會開會同意下，竟與辛○○擅自製作以上開2協會名義而表示據領上開補助款之文書，其所為偽造文書犯行，昭昭可見。 4、又關於被告與辛○○是否取得己○○、丙○○、乙○○、戊○○等人之同意，而在上開領據及黏貼憑證上製作其等之署押與印文乙節。證人己○○於東調站調查時證稱：上開領據（附貼於憑證黏貼單）、收據（附黏於黏貼憑證）均非伊製作，己○○簽名非伊所簽，亦未授權他人填寫這些資料，何人填寫伊不清楚，收據部分伊不曾核銷該筆經費等語（見調查卷第44至46頁）；嗣於檢察官偵訊時結證：領據上己○○簽名不是伊的字，印章是伊的，但不是伊蓋的，伊未授權或同意別人書寫上開領據等語（見他字卷第45至48頁）；於本院審理時又結證稱：那麼久，伊已忘了有無授權以伊的名義寫領據，伊之前在東調站調查時及檢察官偵訊時所述實在等語（見本院卷第182、183號）；由上開己○○之證詞可知，其並未授權被告以其名義製作上開領據及黏貼憑證甚明。又己○○同時證稱上開單據上之印章是其印章無誤，由此可知，被告是以真實之印章偽造上開單據，參以己○○亦證稱被告係以先行墊支活動經費，而欲領取轉帳至崁頂協會帳戶補助款之理由，要求己○○交予被告印章、關防、存摺等物乙情，可知被告實係在填具上開領據之前即向己○○虛稱上情而拿取到上開印章等物，由此益證己○○並未授權製作上開單據。另證人丙○○於東調站調查時證稱：經伊看過黏貼單及領據，其上簽名非伊所簽及填寫，伊從未經手此款項，理事長戊○○將利稻協會存摺交予伊時才第一次接觸此9萬5千元之款項，此款項之前置作業伊未曾經手等語（見調查卷第82至87頁）；嗣於檢察官偵訊時結證：領據上簽名非伊所簽等語（見他字卷第53頁）；於本院審理時結證：伊當時不在，是理事長戊○○打電話給伊說要辦活動，伊就叫伊的太太把協會存摺、伊的印章、關防、理事長個人印章整包交給理事長去處理，上開領據及憑證上的簽名不是伊簽的，當時伊不知道要向臺東縣政府核銷這件事，伊交給理事長全權處理這件事，但單據上伊的署押部分，當時理事長沒有跟伊說這件事，領據及黏貼憑證上印章都是伊所有等語（見卷第105至107頁）；由上開丙○○之證詞可知，其當時係因戊○○之轉知而交付上開印章等物與戊○○，但其並不知有核銷之事，又有何授權之可能，而丙○○固稱交給理事長全權處理等語，然同時證稱理事長戊○○並未提及領據之事，參以戊○○對於補助款之認知係被告欲借用利稻協會之帳戶轉帳補助款，至於核銷事宜其並不清楚已如前述，此由證人丙○○在東調站調查時證稱：本協會事後開會時理事長交與伊存摺，伊看到該筆9萬5千元轉入後又迅速被提領，伊要求說明，理事長說該筆錢非協會的款項，只是借用協會帳戶轉帳，因此不用單據核銷等情（見調查卷第83至84頁反面）益明，則丙○○又如何透過戊○○之轉知而知悉核銷之事，並授權製作上開領據與黏貼憑證，又倘丙○○有授權製作上開單據，怎會事後質疑該款項之運用情形。綜此足認，丙○○並未授權被告製作上開單據甚明。另乙○○並非利稻協會之人，亦非該協會之會計，而係辛○○之侄女等情，業據證人辛○○於本院審理時證述在卷，且其同時證稱：乙○○是關山親水公園那邊的工作人員，工作人員的章放在伊那邊，當時不知道為何會蓋到乙○○的印章，當時是伊抓一個印章念出名字由被告寫名字，然後伊從後面蓋章等語（見本院卷第173、177頁），由上開證詞可知，被告與辛○○於製作上開領據時已知其等並未經過乙○○同意，即將乙○○之名字與印章簽蓋於上開單據，而乙○○既非利稻協會之會計，又怎可能同意被告與辛○○以其名字製作上開單據。另證人戊○○於東調站調查時證稱：上開單據非伊所簽名及蓋章，亦未提供關防、印章給被告，上開款項是被告帶隊到高雄參加壘球比賽的支出，是被告的款項，被告表示當時到高雄有買東西、鞋子、衣服、車資、吃飯的費用，利稻協會沒有這些支出，所以沒有報銷等語（見調查卷第54至56頁）；嗣於檢察官偵訊時證稱：單據上簽名及地址、電話都不是伊寫的，伊未授權被告在社團負責人欄寫我的名字，當時伊有無將關防及印章交給被告伊忘了，伊與被告及辛○○到鎮農會海端分部領錢交給他們後，有對他們說要對利稻協會核銷等語（見卷他字第37至39頁）；於本院審理時結證稱：伊忘了有無授權被告填寫上開領據及黏貼憑證，如何核銷伊不清楚被告說這筆錢在理事會借伊的帳戶存，這些錢是供他們比賽用的，因當時議員所言的事伊都照辦，伊不清楚當時與被告去鎮農會海端分部領的9萬5千元與上開領據上的9萬5千元是否相同，也沒想過，伊忘了有無將協會關防及伊的印章交給被告，伊在調查站及偵訊所言實在等語（見本院卷第96、97、100頁）。綜上可知，戊 ○○亦未授權被告以其名義製作上開核銷文件，否則戊○○如何會對其所領款項是否為前開領據上之補助款答稱不清楚，亦不知道核銷事宜；而戊○○固稱其於領款交予被告及辛○○後，有要被告對利稻協會核銷等語，然領款當時，上開領據及憑單早已製作完成並送臺東縣政府申請撥款，且戊○○始終認知上開款項為被告所有，甚而在利稻協會事後會議中亦如是答覆質疑者，則戊○○即使在領款之後對被告陳稱上情，仍難認戊○○有授權被告製作上開單據之真意。另上開領據上之戊○○印文與前開取款憑條上之印文並非同一，業經戊○○於東調站調查時證述明確，且經本院審視上情，亦可以肉眼辨識兩者確有不同，戊○○既未曾交付印章與被告，領據及憑證上之印文又與真實之印文不同，可見戊○○證述被告偽刻印章等節實屬有據，益證戊○○未曾授權被告製作上開領據與黏貼憑證。（三）綜上所述，被告與辛○○明知未取得利稻協會、崁頂協會、己○○、丙○○、戊○○、乙○○等人之授權或同意，仍運用庚○○議員之職務，以補助布農族盃壘球賽為由，先藉庚○○所具有之建議權向臺東縣政府建議補助利稻協會、崁頂協會有關上開球賽之活動經費各9萬5千元，繼而由被告與辛○○要求丁○○開立上開不實免用統一發票收據，並持偽造之利稻協會關防、戊○○印章、丙○○印章，及向己○○取得之崁頂協會關防、己○○印章，及辛○○保管之乙○○印章，共同製作上開領據與黏貼憑證，向臺東縣政府申請核銷上開補助款，使臺東縣政府陷於錯誤，誤認上開補助活動之事為真，而核發共19萬元社團補助款與利稻協會及崁頂協會，並由戊○○及被告、辛○○分別領出後，全由被告與辛○○拿取，除其中15萬元用以支付利稻協會、崁頂協會、婦聯會、救國團、後備軍人輔導中心前向高暉體育商行賒購之體育用品外，於4萬元則去向未明，從中取得4萬元之利益，灼無疑義。是本件事證明確，被告之上開犯行，均堪認定。四、被告庚○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正，95年7月1日施行，另刑法亦於94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此為「從舊從輕」之比較。所謂「法律有變更者」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項互有不同內容之規定而言。而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：（一）按刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告庚○○於本案發生時，擔任臺東縣議會第14屆縣議員，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之人（修正前為第2條前段），對庚○○而言並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第2條前段之規定，認庚○○為依據法令從事公務之人員（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。（二）被告行為時，商業會計法第71條第1款規定：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之情形者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，嗣商業會計法於95年5月24日修正公布，修正後第71條第1款變更為：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之情形者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金，其罰金刑由新臺幣15萬元提高至新臺幣60萬元，應以修正前之規定，對於被告較為有利。（三）被告行為時，貪污治罪條例第5條法定刑有罰金刑之規定，依刑法第11條前段，自應適用刑法罰金刑之相關規定，再修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1,000元以上，以百元計算之，較修正前該條款規定罰金刑為銀元1 元以上，即新臺幣3元以上，以適用修正前之法律，對被告較為有利。又依修正前刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，然修正後刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度，此部分，比較新舊法之規定，以修正前之刑法對被告有利，應依修正前之刑法定其罰金加重之標準。（四）被告行為後，刑法第28條業經修正公布施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依修正後刑法第2條第1項從舊從輕原則，應依修正前刑法第28條規定論處。（五）被告行為時，修正前刑法第31條第1項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法94年2月2日修正公布後，該條項變更為：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。修正後增列得減輕其刑規定，以修正後對於被告較為有利。（六）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯使公務員登載不實公文書與公務員利用職務上機會詐取財物2罪間具牽連犯關係（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，依修正後之刑法則因已刪除牽連犯規定，應依數罪併罰規定分論併罰。比較新舊法規定，修正後之規定並非較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法牽連犯規定處斷。（七）修正前刑法第37條第2項規定: 宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。修正後刑法第37條第2項則規定為: 宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂」 (最高法院85年度臺上字第2483號判決意旨參照)。則本件關於褫奪公權部分，自應分就被告應適用之法律，而分別適用刑法修正前、後第37條第2項之規定。五、按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明。而免用統一發票收據係屬商業會計法第15條第1 款之原始憑證，屬商業會計憑證。復按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。查有關社團補助款之核銷審查部分，係由主計單位就縣議員建議補助某某社團所附之單據或領據，係採形式上審查，亦即不會就所附之單據一一去審查是否與補助之目的相符，但若發現所附之單據與補助目的不符，主計單位一定會退件等情，業據證人即臺東縣政府主計處稅務課課長盧協昌另案於本院審理時證述甚詳。亦即，主計單位就社團補助款之核銷審查乃採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查，一旦議員發函建議補助，並由受補助單位提出憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予以核撥補助；換個角度而言，上開經費之動支、補助對象及數額等，地方議員均有廣泛的「建議權」，地方政府基於對議會之尊重，祇要形式上合於預算範圍，均會接受議員或議會之建議予以補助。惟在形式審查的原則下，倘有補助目的與實際支用情形不符之情形，主計單位仍會予以退件，亦即若據以核銷補助款所檢附之單據，非實際用在縣議員建議補助之社團預定之活動，反係用在與社團無關之用途，則仍會造成主計人員認為所檢附之單據或領據係用以補助社團活動，並據以核撥補助款之結果，因此，主計人員仍有因與該社團用途無關之單據而陷於錯誤進而核撥款項之可能，而在此形式審查情形下，受補助社團提供不實收據予主計人員，憑以製作之憑證黏貼單，即有使主計人員將不符補助目的之核銷文件，登載在前開憑證黏單之公文書上之問題。承此，核被告庚○○上開所為，係犯95年5月24日修正公布前商業會計法第71條第1款之將明知為不實之事項填製會計憑證罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第214 條使公務員登載不實公文書罪。按商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，故不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。又教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論，本件被告要求丁○○（為高暉體育商行之實際負責人，屬商業登記法所稱之商業負責人，依商業會計法第4條之規定，自屬同法第71條所稱商業負責人）開立不實免用統一發票收據，無非欲持之申請、核銷上開社團補助款，其參與犯罪之謀議，應可認定，其雖無商業負責人之身分，惟與有此身分之丁○○，基於犯意聯絡及行為分擔，虛偽填製會計憑證，依修正前刑法第28條、第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論。被告就上開犯行，與辛○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告上開偽造如附表所列印章、署押、印文之行為，均係基於同一詐領社團補助款之目的，並均係由被告基於一個行為決意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告偽造如附表所示之印章、署押、印文用於附表所示文書之行為係偽造私文書罪之階段行為，不另論罪。又被告偽造如附表編號二至五所示之文書後，進而持以行使，其偽造私文書之低度行為，為高度之行使行為所吸收，亦不另論罪。被告庚○○所犯95年5月24日修正公布前商業會計法第71條第1款之將明知為不實之事項填製會計憑證罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216 條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪間，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之違反貪污治罪條例第5條第1項第2款處斷。被告所為修正前商業會計法第71條第1款之將明知為不實之事項填製會計憑證罪、偽造如附表編號一、三、五所示之印章、印文，及使公務員登載不實公文書之犯行，固未在檢察官提起公訴之範圍，惟此部分犯行與起訴之利用職務上機會詐取財物部分之犯行，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審究，併此敘明。又被告庚○○所為上開犯行，係詐取高開發票金額與實際貨價之差額，情節尚屬輕微，且其所詐得之財物為4萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。爰審酌被告身為臺東縣議會議員，竟利用議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，假借補助利稻協會與崁頂協會參與壘球比賽之名義，以不實之收據，向臺東縣政府詐取補助款，將部分款項供己花用，無形中侵蝕臺灣民主政治正常及良性之發展，且犯罪後仍一再藉詞否認犯罪，惟其犯罪所得利益僅4萬元，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條規定，諭知褫奪公權2年。又查被告犯罪之時間，係在96年4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書規定，其所犯符合該條例所定之減刑條件，各應依同條例第2條第1項第3款、第14條規定，減其宣告刑及褫奪公權部分2分之1，併此敘明。六、按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯（本條例）第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收，且對2人以上共犯貪污所得之財物，應採連帶沒收主義。被告與辛○○共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款所得4萬元之財物，依上開規定，不問個人所得多少，均應向被告連帶追繳，發還被害人臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。又被告如附表所列偽造之印章、署押及印文雖未扣案，但未能證明業已滅失，自應依刑法第219條規定併予宣告沒收。參、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告庚○○於上開時、地詐取之社團補助款（詳如犯罪事實欄所載），其詐取金額為臺東縣政府核撥之19萬元扣除庚○○交付予高暉體育商行負責人丁○○先前利稻協會、崁頂協會購買壘球球具7萬元之差額12萬元，因認被告庚○○涉犯就此12萬元涉犯上開罪嫌（並參本院卷第42頁）云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有之犯意為目的者，為其構成要件。換言之，倘行為人並無為自己不法所有之意圖存在，即難以上開罪名相繩。本件公訴人固認被告涉犯上開貪污罪嫌，詐取之金額為上開12萬元。惟查，被告於上開時、地交付予丁○○之金額共有15萬元，其中包含利稻協會、崁頂協會、婦聯會、救國團、後備軍人輔導中心等團體先前向高暉體育商行賒購之體育用品之貨款，利稻及崁頂協會部分總額約7 萬元等情，業據證人丁○○於偵訊及本院審理時具結證述甚詳，其中雖僅有7萬元屬於補助利稻與崁頂協會之部分，然其餘8萬元亦係用於婦聯會、救國團、後備軍人輔導中心等團體，顯見被告對此8萬元補助款縱與前述申請臺東縣政府補助之名義不符，但既非侵吞於己，而係用於其他社團，則仍乏為自己不法所有之意圖，與上開罪名之構成要件不符。是以，被告就此8萬元補助款部分即不能以上開罪名相繩。此外，復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分貪污犯行，是其此部分犯罪並不能證明。惟此部分與上開科刑部分係同一事實，為實質上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此敘明。肆、職權告發部分：本件證人辛○○與被告庚○○共同索取上開收據，並製作領據、黏貼憑證向臺東縣政府申請核撥社團補助款，所為上情涉有共同與庚○○將明知為不實之事項填製會計憑證、利用職務上之機會詐取財物、行使偽造文書等罪嫌，宜由檢察官另為適法之處理。另證人丁○○所涉業務上登載不實罪嫌已由檢察官偵辦中，其所涉犯95年5月24日修正公布前商業會計法第71條第1款之將明知為不實之事項填製會計憑證罪嫌，亦宜由檢察官一併為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，95年5月24日修正公布前商業會計法第71條第1款，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第12條、第17條，刑法第11條、第2 條第1項前段、（修正前）第28條、第31條第1項、第216條、第 210條、第214條、（修正前）第55條後段、（修正前）第37條第2項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第14條，判決如主文。本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　20　　日刑事第二庭審判長法官李水源法官康文毅法官盧亨龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官石佳琪中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　26　　日附表： ┌─┬───────────────┬───┬──────┐ │編│應沒收物品名稱 │數量│備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────────────┼───┼──────┤ │一│偽造之利稻協會關防、「戊○○」│共3枚 │未扣案 │ │ │、「丙○○」之印章各1枚。 │ │ │ ├─┼───────────────┼───┼──────┤ │二│臺東縣政府憑證黏貼單（編號231 │共3枚 │未扣案，參見│ │ │）上： │ │法務部調查局│ │ │1.「關防或印信」欄之崁頂協會之│ │臺東縣調查站│ │ │ 印文1枚（如調查卷第6頁） │ │卷宗 │ │ │2.「經手人」欄之「己○○」之印│ │ │ │ │ 文1枚（同上） │ │ │ │ │3.「經手人」欄之「己○○」之署│ │ │ │ │ 押1枚（同上） │ │ │ ├─┼───────────────┼───┤ │ │三│黏貼憑證（崁頂協會）上： │共1枚 │ │ │ │1.「經手人」欄之己○○之印文1 │ │ │ │ │ 枚（如調查卷第7頁） │ │ │ ├─┼───────────────┼───┤ │ │四│臺東縣政府憑證黏貼單（編號232 │共7枚 │ │ │ │）上： │ │ │ │ │1.「關防或印信」欄之利稻協會之│ │ │ │ │ 印文1枚（如調查卷第15頁） │ │ │ │ │2.「經手人」欄之「丙○○」之印│ │ │ │ │ 文1枚（同上） │ │ │ │ │3.「經手人」欄之「丙○○」之署│ │ │ │ │ 押1枚（同上） │ │ │ │ │4.「會計」欄之「乙○○」之印文│ │ │ │ │ 1枚（同上）《乙○○實為黃春 │ │ │ │ │ 蓮之侄女，而非利稻協會之會計│ │ │ │ │ ，其印章當時由辛○○保管》 │ │ │ │ │5.「會計」欄之「乙○○」之署押│ │ │ │ │ 1枚（同上） │ │ │ │ │6.「機關或社團負責人」欄之「邱│ │ │ │ │ 強永」之印文1枚（同上） │ │ │ │ │7.「機關或社團負責人」欄之「邱│ │ │ │ │ 強永」之署押1枚（同上） │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────────┼───┤ │ │五│黏貼憑證（利稻協會）上： │共3枚 │ │ │ │1.「丙○○」之印文1枚（如調查 │ │ │ │ │ 卷第12頁） │ │ │ │ │2.「乙○○」之印文1枚（同上） │ │ │ │ │4.「戊○○」之印文1枚（同上） │ │ │ └─┴───────────────┴───┴──────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：民國95年5月24日修正公布前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。貪污治罪條例第5條第1項：有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第10條第1項、第2項：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。貪污治罪條例第17條：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。刑法第210條: 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第216條: 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣臺東地方法院95年度訴字第260號

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