臺灣臺東地方法院96年度訴字第300號

• 裁判案由: 販賣毒品等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺東地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 03 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第300號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
（現於臺灣臺東看守所羈押中）
選任辯護人　邱聰安律師
上列被告因販賣毒品等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1687、1689、1691、1749、1759號），本院判決如下：
主 文
丁○○轉讓第一級毒品，拾罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月；又轉讓第一級毒品，貳拾罪，各處有期徒刑壹年，扣案如附表一所示毒品，沒收銷燬之；又明知禁藥而轉讓，拾罪，各處有期徒刑柒月，均減為有期徒刑參月又拾伍日；又明知禁藥而轉讓，貳拾罪，各處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，貳罪，各處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二所示毒品，沒收銷燬之；又共同販賣第四級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表三所示之第四級毒品，沒收之，未扣案之販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表四所示第二級毒品，沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年捌月，扣案之如附表一、二、四所示毒品，沒收銷燬之，附表三所示毒品，沒收之，販賣毒品所得合計新臺幣貳萬參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴轉讓第一、二級毒品各超過三十次與乙○○部分，均無罪。
事 實
一、賴盈承明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣或轉讓，且甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟為下列行為：
（一）分別基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，自民國96年3月間某日起至同年7月10日止，均在賴盈承位於桃園縣龍潭鄉高平村車頭1 號之住處，無償轉讓乙○○海洛因共30次（其中10次在96年4 月24日以前）、甲基安非他命共30次（其中10次亦在96年4 月24日以前），每次數量均微量而僅供乙○○於該次施用（乙○○施用部分，未經起訴）。
（二）分別基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於96年7 月11日晚間某時，在臺東縣臺東市娜路彎大酒店730 號房內，無償轉讓海洛因、甲基安非他命供甲○○、己○○、戊○○施用。再於同年月13日中午12時許，在臺東縣臺東市○○路35巷19號戊○○租屋處，無償轉讓海洛因、甲基安非他命供甲○○、戊○○、庚○○（僅甲基安非他命）施用。（被告、甲○○施用部分，未經起訴；己○○、庚○○、戊○○施用部分，分別經本院以96年度訴字第263號、314號、96年度易字第344 號判決確定）。
（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7 月13日約中午時，在戊○○上開租屋處，將10小包甲基安非他命（毛重約6公克）以新臺幣（下同）8千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與戊○○以牟利。
二、賴盈承明知毒品先驅原料麻黃屬經行政院依據毒品防制條例公告之第四級毒品，未經許可，不得製造、運輸及販賣。竟與甲○○（通緝中，待緝獲另行審結）意圖營利，共同基於販賣屬第四級毒品之毒品先驅原料麻黃（下稱麻黃）之犯意，由甲○○於96年7 月10日晚間10時許，將1包約1兩半之麻黃（毛重約60公克）帶往戊○○上開住處，告知戊○○可先行試用，價金則待賴盈承抵達臺東後再行計算，而將該包麻黃交付戊○○，賴盈承於翌日（即同年月11日）凌晨1 時許抵達臺東入住臺東市上陞大飯店，因戊○○對前開甲○○所交付之麻黃品質有意見，賴盈承、甲○○乃接續上揭販賣第四級毒品之犯意，由甲○○安排戊○○於該日凌晨2時許至上陞大飯店801號房碰面，賴盈承著由知情之乙○○（通緝中，待緝獲另行審結）將麻黃1 包（毛重約22公克）於行李中取出放置床上，經戊○○交付其購買上開麻黃之部分價金1萬5千元與賴盈承後，將上開麻黃取走。三、嗣因同年月13日中午12時50分許，經警持本院96年度聲搜字第130 號搜索票前往臺東縣臺東市○○路35巷19號戊○○租屋處搜索，查獲在場之賴盈承、戊○○、甲○○、己○○、庚○○，並在該處一樓後院廢棄椅子夾藏之塑膠盒內扣得如附表3所示毒品麻黃（毛重82.07公克），於三樓房間內扣得如附表4所示甲基安非他命10小包（毛重約6公克），復經丁○○同意前往其與乙○○、徐玉燕投宿位在臺東縣臺東市○○路1049號之貴族精品旅館601 房實施搜索，在房內扣得如附表2編號1、2之海洛因3小包、甲基安非他命3 包，另在乙○○身上扣得如附表1之海洛因其中1小包，並乙○○於同日22時10分許經警解送臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）後，在乙○○身上扣得如附表1之其餘海洛因1小包，同日臺東地檢署聲請本院羈押賴盈承獲准後，賴盈承在臺灣臺東看守所被實施身體檢查時，在其身上另又查獲如附表2編號3之海洛因3小包。
四、案經臺東縣政府警察局臺東分局報告及臺灣臺東看守所函送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告賴盈承所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人即共同被告甲○○、乙○○、證人戊○○、己○○、庚○○、徐玉燕與被告並無親屬關係，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保該證詞之憑信性，並無任何顯有不可信之情況，自具有證據能力而得為證據。
三、被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。證人即共同被告甲○○、乙○○業經本院合法傳喚未到庭，且經本院分別於96年12月31日及97年1 月23日發布通緝，有本院通緝書二份在卷可稽，是證人甲○○、乙○○均傳喚不到，惟依該款規定，被告以外之人於司法警察調查中之陳述，得作為證據之要件，除審判中傳喚或訊問不能以外，仍需具備下列「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」二要件，然查，證人甲○○、乙○○於司法警察調查中所陳述之主要內容，尚無與被告有無販賣、轉讓毒品之犯行有證明犯罪事實存在之關連性，縱其二人於接受警員詢問時所為之證述並無其他不可信之情況，惟該等證述內容既不符合傳聞法則例外之必要性要件，而與刑事訴訟法第159條之3第3 款之規定不相符合，故無該條傳聞法則例外之適用，不具證據能力，應予排除。至辯護人主張其餘證人於警詢時之陳述無證據能力部分，按檢察官起訴書之證據清單內並無各該證人於警詢之陳述，亦非本院據以認定被告犯罪事實存否所必要，應認無證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。被告賴盈承、辯護人於本院審理時表示對起訴書證據清單編號5 至14之各項書證，於審理中均表示沒有意見，本院審認上開證據，無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪所憑證據及理由：
訊據被告固承認有施用海洛因毒品，然矢口否認有如事實一、二所載之各項犯行，辯稱：①其與乙○○同居，二人是一起出錢買海洛因及甲基安非他命，並非其轉讓與乙○○毒品；②其並未在娜路彎大酒店及戊○○家中轉讓海洛因及甲基安非他命與戊○○、己○○、庚○○、甲○○施用；③7 月13日在戊○○家中時，伊係去賭博玩骰子，沒有販賣10小包甲基安非他命與戊○○；④伊沒有交付60公克麻黃與甲○○，由甲○○帶至臺東給戊○○，也沒有指示乙○○將22公克麻黃放在床上，戊○○也無交付1萬5千元與伊購買麻黃，所查獲之毒品均是自己所要施用的云云。而辯護人為被告辯護稱：被告沒有轉讓乙○○毒品，係合資購買；從證人戊○○所證述，係甲○○前後2次交付麻黃與戊○○，1萬5千元是要給付甲○○之款項，並戊○○第2次在上陞飯店所收到的22公克，是要換第1 次品不良之毒品，是該麻黃部分與被告無關；又10小包甲基安非他命部分，警方查獲時，戊○○稱係伊所有，而審理時起先證述並未敘述此部分，待問及有無販賣時，始稱有，所稱前後矛盾；由己○○及庚○○在法院審理時所述可知，在娜路彎飯店的毒品是甲○○提供的，非被告所提供，而在戊○○家中，被告是自行吸食海洛因，沒有其他人吸食，證人所述與偵查中不同，有合理懷疑之處等語。惟查：
（一）被告於上揭事實一（一）所示時、地轉讓海洛因及甲基安非他命與乙○○之事實，業經證人即共同被告乙○○於偵查中結證稱：其從96年1月1日經強制戒治出所後便與被告同住，在出所後2 個月開始施用毒品，所施用之海洛因、甲基安非他命均是被告給的，家中都有毒品，伊自己拿了就可以用，一天用好幾次，但被告有時怕伊施用的量太大也會罵，海洛因每次施用的量約0.1 公克，甲基安非他命則是看到人家有用，會跟著用等語明確（見96年偵字第1691號卷，下稱偵1 卷，第125、126頁），而乙○○被查獲後經採集尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有臺東分局96年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見96年偵字第1687號卷，下稱偵2 卷，第149、150頁）可佐，而被告於本院審理中雖否認上開犯行，而以合資購買、共同施用之情置辯，然查乙○○與被告原為男女朋友關係，且乙○○自強制戒治完畢後即與被告同住，並無設詞誣陷被告之理，是被告所辯，不足採信。又被告亦稱其和乙○○在上揭期間一起施用海洛因、甲基安非他命之次數各約二、三十次，施用時間不一定，約幾天用一次（見本院卷第286、287頁），本院認就證人所證述及被告所述不利於己部分，互核勾稽，應得以確定被告在96年3月某日至同年7月10日間，轉讓海洛因、甲基安非他命各30次與乙○○，且由於證人乙○○及被告已就轉讓上開毒品之確定日期不復記憶，則推算在上開期間應係每4至5天各轉讓一次海洛因、甲基安非他命，是在96年4月24日前得推算轉讓各10次。
（二）就事實一（二）有關被告分別於96年7 月11日晚間某時，在臺東縣臺東市娜路彎大酒店730 號房內，及同年月13日中午12時許，在戊○○租屋處，均無償轉讓海洛因、甲基安非他命部分，有下列證據證明：
1.證人乙○○於偵查中證稱：7月11日晚上在娜路彎飯店730號房內有施用毒品海洛因和甲基安非他命，在場有施用的是丁○○、甲○○、甲○○的朋友、戊○○及伊，海洛因和甲基安非他命是丁○○拿出來的（見偵1卷第46頁）。
2.證人戊○○於偵查中證稱：在娜路彎飯店730 號房和被告見面時，尚有己○○、乙○○、甲○○在場，一共5 個人，5 個人都有施用海洛因、甲基安非他命，所施用之毒品均被告所提供（見偵1卷第43至45頁）；而7月13日中午被告到伊住處時，在場有庚○○、甲○○，己○○是12點多才到場，當天除了庚○○沒有施用毒品外，甲○○、被告和伊都有施用甲基安非他命及海洛因，都是坤哥丁○○提供的（見偵1 卷第45至46頁）；於本院審理時證稱：甲○○約伊和己○○到娜路彎飯店，就與被告、乙○○、甲○○、己○○一起聊天，吸用毒品，一、二級毒品都有，毒品是被告和乙○○拿出來的（見本院卷第259至260頁、第268至269頁），在伊家中那次，被告、甲○○、庚○○和伊在場時，一起聊天、施用毒品，海洛因、甲基安非他命都是被告拿出來的，在場除庚○○只施用甲基安非他命外，其餘三人都有施用兩種毒品，伊在偵查中說在其家中那次，是說庚○○沒有用海洛因，但甲基安非他命則四個人皆有用（見本院卷第269至270頁）等語明確。
3.證人庚○○於偵查中證稱：7 月13日在戊○○家中時，戊○○告訴伊有兩個朋友要來，之後來了，一個比較年輕、沒有戴眼鏡（於偵查中當庭指認為甲○○，見偵1 卷第48、49頁），一個比較老有戴眼鏡（於偵查中當庭指認為被告，見偵1 卷第50頁），被告拿出海洛因、甲基安非他命，被告、甲○○及戊○○就當場施用（見偵1 卷第27、50頁）等語。
4.被告、證人乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○於被查獲後，經採集尿液送驗，除庚○○之尿液呈甲基安非他命類陽性反應外，其餘之人尿液均呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有臺東分局96年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見偵2卷第149、150頁）可佐。
5.被告於戊○○家中被查獲後，警方經其同意前往其與乙○○、徐玉燕投宿之貴族精品旅館601 房實施搜索，在該房內扣得如附表2編號1之海洛因3小包、編號2之甲基安非他命3 包，被告分別於警詢、偵查中自承係其所有（見信警偵字第0960002695號卷，第4、5頁，偵1 卷第50頁），與證人乙○○於偵查中所證稱：在貴族精品旅館601 房綠色紙袋內查獲之18公克海洛因、34.7公克甲基安非他命係被告所有（見偵1 卷第17頁），互核相符，且被告於因羈押而送往台東看守所，於入所檢查時，在其身上查獲有如附表2編號3之海洛因3小包。上開毒品經鑑定結果，附表2編號1之3小包毒品其中2包均含海洛因成分，合計淨重 7.92公克（空包裝總重1.31公克），純度55.10%，純質淨重4.36公克，另1 包含微量海洛因成分，淨重6.57公克（空包裝重1.03公克），純度以0.50% 計算，純質淨重約0.03公克；附表2編號2之3包毒品，驗前總毛重34.62公克，取其中1 包內之0.13公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約96%；同附表編號3之3小包毒品，則驗出其中2包均含海洛因成分，合計淨重3.53公克（空包裝總重0.43公克），純度26.02%，純質淨重0. 92公克，其餘1包含微量海洛因成分，淨重1.84公克（空包裝重0.21公克），純度以0.50%計算，純質淨重約0.01公克，分別有法務部調查局調科
壹字第09623066440號鑑定書（見偵卷1 第160頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960118945號鑑定書（見偵卷1 第144頁）、法務部調查局調科壹字第09623066460號鑑定書（見96偵字第1749號卷第32頁）在卷可稽。綜上各證人所證述、被告不利於己之陳述、及各該受轉讓海洛因、甲基安非他命之人之尿液檢查均呈陽性反應，並被告所持有之毒品數量非微，足供多人多次施用等情，足認被告上開犯行，事證明確。
6.雖證人己○○於本院審理時證稱：在娜路彎飯店730 號房時，伊所施用之海洛因係甲○○提供的，當天是伊和甲○○施用海洛因，是在試用而已，戊○○是試甲基安非他命，伊、戊○○、甲○○在房內施用之毒品，是甲○○拿出來的，被告和他老婆、小孩在旁邊玩骰子，伊沒有注意看甲○○是從何處拿出毒品的等語，除就由何人提供毒品施用之情節與上開證人乙○○、戊○○所述不同外，且與被告所稱在娜路彎飯店當天，小孩子在房間外面的露天水池玩水（見本院卷第34頁），及證人戊○○所稱：在娜路彎飯店時，沒有看到被告的小孩，是到出事那天才知道有小孩子（見本院卷第263 頁）等情不符，是證人己○○上開所述，仍有存疑，本院不採。另證人庚○○於本院審理時雖稱：其印象已模糊，記得是被告拿兩包白色粉末出來，就是四號海洛因，有看到被告自己在施用，沒有注意到是何人拿出甲基安非他命，只知道他們有拿出來用而已等語，不僅與其偵查中具結所為證述有所矛盾，且與證人戊○○所述不同，而證人庚○○亦自承其就此部分，印象很模糊，是難以此對被告為有利之認定，附此敘明。
（三）被告於事實一（三）所示時、地將10小包甲基安非他命（毛重約6公克）以8 千元之價格賣與戊○○，證據如下：
1.證人戊○○於偵查中結證稱：警方在其家中搜索扣得之10小包甲基安非他命，係被告於7 月13日中午於伊家中拿給伊的，伊有給被告8千元，該8千元是向被告購買10小包甲基安非他命的錢（見偵1 卷第41、43、44頁）；繼而於本院審理中證稱：在其家中三樓被查獲之10小包甲基安非他命6公克，是被告拿出來的，當天有向被告以8千元購買，錢是拿給甲○○，甲○○把錢轉交給被告（見本院卷第257至259頁）等語在卷。
2.證人庚○○於偵查中證稱：在戊○○家中時，戊○○有拿8千元給被告，因拿錢的人有算，所以伊知道是8千元，但伊不知道那是什麼錢（見偵1 卷第42頁），於本院中證稱：知道警察在戊○○家中有搜出10小包甲基安非他命，不知道10小包為誰所有，有看到戊○○將8 千元拿給被告，是在施用毒品之後、賭博之前拿的，伊不知那是什麼錢（見本院卷第276、277頁）。
3.證人即共同被告甲○○於偵查中證稱：10小包甲基安非他命是警察在戊○○家搜出來的，在被告與戊○○談事情時，伊有看到被告給戊○○的，但不知道他們有無拿錢（見偵1卷第138頁）等語。
4.上開於戊○○家中所搜出10小包甲基安非他命毛重6 公克（如附表4 ），連同警方於戊○○家中所搜出戊○○所有之毛重0.7 公克毒品，驗前總毛重7.84公克，包裝塑膠袋總重約3.13公克，取0.1 公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960118943號鑑定書（見偵卷1第145頁）。由上證人所述及所扣得之10小包甲基安非他命之鑑定結果，足認被告確有販賣上開甲基安非他命10小包與戊○○之犯行。
5.被告否認上開犯行，並就上開8 千元之事，辯稱：當天是甲○○說要伊陪他去找戊○○，因為前一次在娜路彎飯店玩骰子時，戊○○輸錢給甲○○，甲○○要過去拿錢，剛到戊○○家時，戊○○拿錢給甲○○，伊有看到約7或8千元，甲○○還伊4千元，因為賭骰子時甲○○欠伊4千元（見本院卷第34頁），核與共同被告甲○○於偵查所述：在戊○○家中有轉交一筆7 千元給被告，是賭博玩骰子的錢（見偵1卷第51、52頁），7月13日會去戊○○家，係因在娜路彎飯店時戊○○有帶己○○去賭博，己○○與被告彼此認識，己○○打電話給伊，要伊帶被告去戊○○家，因己○○賭博有輸被告錢（見偵1卷第137頁）等，其二人對於為何去戊○○家，及被告究竟拿多少錢等細節，陳述不一，顯有矛盾，且與證人戊○○、庚○○前開所述不符，是被告所辯，為卸責之詞，無足採信；而甲○○上開所述，亦難為被告有利之認定。至被告請求調查關於10小包甲基安非他命上之指紋為比對，本院認本件待證事實已臻明暸，無再調查之必要，附此敘明。
（四）就事實二，被告與甲○○共同販賣麻黃犯行部分，亦有下列證據證明：
1.證人戊○○偵查中證述：7 月10日晚間10時左右，甲○○拿了1 兩半的安非他命到伊住處，向伊推銷並先給伊試用，伊試後認為品質不好，但不好意思說，沒退回給甲○○，也沒拿錢給甲○○，就把上開安非他命藏在住處1 樓後院椅子內，當時甲○○有說當晚12時左右還有朋友帶比較好的東西來，就與伊約在當晚12時碰面，但甲○○直到11日凌晨2時才打電話約伊到台東市○○路上陞商務飯店801號房和被告、乙○○碰面，甲○○及被告叫伊試看看安非他命，試的結果是比較好一點但是也不是很好，不過伊還是拿了22公克左右的安非他命帶回家，一樣跟之前甲○○拿來的那批貨一起藏在椅子裡面，這次的錢我也沒有給，被告有說按照在台東賣的價錢賣。這22公克安非他命是被告要乙○○從一個包包拿出來，放在床舖上，伊再拿走。繼而稱：當天晚上甲○○拿毒品給伊叫伊試試看，伊後來有打電話跟甲○○說品質不好，甲○○便說他朋友會下來，後來約到上陞飯店，介紹伊認識坤哥即被告丁○○，甲○○就叫伊跟被告自己談，伊有當場跟被告反應東西不好，也有當場試用，被告當場就另叫乙○○從包包把東西拿出來放在床上，交付伊22公克，當時甲○○在場，如果甲○○不在場伊也不會去，因為不認識被告，不可能自己去。被告當時有談到錢，有說大概要收6萬5千元，伊當時有拿1 萬到1萬5千之間的錢給被告當訂金，但伊因為又覺得品質不是很好，不好意思當面跟被告說，事後也是打電話給甲○○說品質不好（見偵1卷第157頁）；於本院審理時證稱：7 月10日那次甲○○到其住處將毒品交給伊，叫伊看這東西好不好，如果可以的話，看沒有沒需要，甲○○說那是安非他命。試用過後，伊打電話跟甲○○講說品質不好，伊當時心想若品質好的話，就會購買。甲○○當時說晚一點他有朋友會下來，會帶比較好的安非他命，應該是算當天晚上，伊到上陞飯店是因甲○○有打電話告知說他朋友到了，也就是被告及其女朋友乙○○，伊到上陞飯店的房間，甲○○也在裡面，毒品安非他命是被告叫乙○○從包包拿出來丟在床上，伊去上陞飯店時，應該有先拿錢出來給甲○○，會先拿錢給甲○○，因為第一次甲○○到伊住處有拿東西給伊，但因品質不好要換第二次比較好的安非他命，第二次伊有把丟在床上的安非他命拿走，伊是要跟甲○○購買安非他命，因為伊跟被告不熟，但甲○○有說要販賣的人就是被告，甲○○是中間牽線的人。伊去上陞飯店時身上剛好有1萬5千元，而且伊有聽到甲○○和被告談話的時候講到安非他命一兩就是6萬5千元，伊身上剛好有1萬5千元，就先給了。伊在偵查中所述和現在所述雖有些不同，但意思是說，伊跟甲○○講好，但錢的部分是要給被告，因為伊和被告不認識，所有的事情都是透過甲○○這個中間人，也就是安非他命、價錢都是透過甲○○，由甲○○轉達，經由甲○○做這件安非他命的買賣等語（見本院卷第266至272頁）。
2.證人乙○○於偵查中證稱：7月11日凌晨2點左右，有在上陞飯店801 號房見到戊○○，當天戊○○離開時有帶走22公克安非他命，該包22公克安非他命是伊從袋子裡拿出來放在床舖上的（見偵1 卷第46頁），繼又稱：當天剛到臺東，入住上陞飯店訂二間房間，甲○○說要帶朋友過來，22公克的安非他命是丁○○放在伊這裡的，在上陞飯店時，被告叫伊拿安非他命給戊○○，之前伊和被告都不認識戊○○，是甲○○介紹才認識的，錢的事沒有聽到，也已經想不起來，可能當時伊去洗手間，況且此事亦輪不到伊開口（見偵1 卷第81頁）；於96年8月9日接受偵訊時並進而證稱：被告在上陞飯店叫伊拿22公克安非他命給戊○○，戊○○當場有拿1萬5千元給被告，伊有看到，上次偵查中沒有說有看到戊○○有拿1萬5千元給被告，是因為不想害到被告（見偵1卷第125頁）等語。
3.證人甲○○偵查中證稱：其於96年7 月10日下午搭乘立榮航空班機回台東，被告則是當天下午開車到臺東，於凌晨抵達，被告一行人抵達台東後，伊以伊前妻陳惠如名義在上陞飯店訂房，並於7 月11日凌晨找戊○○到上陞飯店。被告叫伊從桃園帶東西下來台東，當天晚上8 點多伊先去找戊○○並交給她，這就是為什麼凌晨伊會叫戊○○自己去找被告，說伊朋友下來了，叫戊○○自己去處理。因為伊自96年6 月12日起都暫住被告家中，被告未向伊收房租，因欠被告人情，所以在伊哥哥被捉之後，有一些認識的人，伊也認識，被告想透過伊認識他們，伊才幫忙介紹。被告要伊帶東西到台東，是帶18公克那一包，18公克是被告包好直接放進行李箱，被告跟伊說是18公克（見偵1 卷第135至141頁）。
4.由上述證人所述，互核勾稽，並佐以96年7 月10日立榮航空第0857號班次艙單、96年7 月11日上陞大飯店旅客登記簿、96年7月11日娜路彎大酒店旅客登記卡、96年7月12日貴族汽車旅館房客資料表、甲○○使用之0000000000電話與戊○○使用之0000000000號電話通聯記錄、96年聲搜字第130號搜索票、96年7月13日戊○○等人之搜索扣押筆錄、刑案現場照片，及扣案之於戊○○家中所搜出毛重共約82公克（如附表3）之毒品，經鑑定結果，驗前總毛重82.07公克，包裝塑膠袋總重約2.86公克，取0.12公克鑑定，檢出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）成分，純度約99%，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960118943號鑑定書（見偵卷1第145頁）等書、物證，足認被告與甲○○確有共同販賣麻黃與戊○○之犯行。且由於戊○○對甲○○第一次交付之毒品品質不滿意，遂有試用第二次麻黃並再交付22公克，依戊○○之真意，係為將第一次換成第二次所交付之毒品，而被告及甲○○二人亦允由戊○○試用該毒品品質，且所拿取之價金1萬5千元僅係部分價金，故由兩造真意，應認本件兩次交付麻黃之犯行，係接續同一犯意而為，為接續犯，附此敘明。
6.被告雖否認犯行，然查證人乙○○與被告原為男女朋友關係，此次並與被告、被告之小孩等人同往台東，足見兩人關係良好，證人乙○○自無設辭誣陷被告之可能，是被告空言否認犯行，無足採信。又證人乙○○、甲○○與被告雖為共同被告關係，辯護人聲請傳喚其二人至本院為詰問，惟二人均經本院通緝而無法傳喚到庭，顯已不能調查該項證據，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1 款之規定，駁回其聲請，亦併此敘明。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既不承認其有上揭販賣甲基安非他命及麻黃之事實，本院自無從查得其販入上開毒品之真正價格，及其因非法販賣上開毒品與戊○○而究竟獲得具體利潤之金額若干。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，且本件查獲之毒品數量非少量，被告尚且仍有如附表2 之毒品或置於旅館中、或帶在身上，其辯稱將上開毒品帶來臺東係全部為供己施用，顯為卸責飾詞，不值採信，是被告基於營利之意思，而於上揭之時間、地點，販賣甲基安非他命及麻黃與戊○○之事實，堪予認定。
綜上所述，本件被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃、及轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之事實已臻明確，被告飾詞否認各該犯行，無足採信，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、查「安非他命類」藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。又藥事法雖已於95年5 月30日修正公布，惟被告行為時之藥事法第83條第1 項規定並未修正，該條項規定: 「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，再甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款明定之第二級毒品，轉讓第二級毒品者，同條例第8條第2項訂有處罰之明文，該條項規定係處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。被告每次轉讓海洛因、甲基安非他命之數量，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克數量，依罪疑惟輕，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲基安非他命，未達該加重法定刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。而麻黃（Ephedrine）為毒品先驅原料，經行政院於94年1 月14日公告修正「毒品之分級及品項」部分分級，附表四第四級毒品，包括毒品先驅原料，除特別規定外，皆包括其異構物、酯類、醚類及鹽類，有行政院院臺法字第0940080295-A號函在卷可稽，是被告販賣麻黃，應構成販賣第四級毒品罪。辯護人以麻黃為製造甲基安非他命第一階段即氯化階段製造氯麻黃素之原料，為第四級毒品之先驅原料，本身並非第四級毒品為由，認被告上開販賣麻黃之行為不構成販賣第四級毒品罪，容有未洽。
三、論罪及科刑：
（一）核被告所為，就販賣甲基安非他命、麻黃與戊○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第4 項之販賣第二級毒品、第四級毒品罪；被告就販賣第四級毒品麻黃與戊○○部分，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告無償轉讓海洛因、甲基安非他命毒品與乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○部分，關於轉讓海洛因係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，關於轉讓甲基安非他命係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認此部分應構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，且經本院於審理中已告知就涉犯藥事法第83條第1 項部分併予調查及辯論，自應由本院變更起訴法條。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓、販賣（甲基安非他命部分）之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實一（二）之同一時間轉讓海洛因、甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯先後多次轉讓海洛因、甲基安非他命與乙○○，及先後二次轉讓第一級毒品與戊○○等人，及販賣甲基安非他命、麻黃之各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰審酌被告明知毒品、禁藥對人體身心健康危害之烈，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本件販賣毒品、轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之行為，所查扣之毒品數量非少數，足以擴大毒品危害範圍，對社會所生危害程度非輕，被告之素行、犯罪之動機、目的及犯罪後猶矢口否認犯行，未見悔意一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告前揭轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命各10次與乙○○之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款，各減其刑期二分之一，暨與不得減刑部分定其應執行之刑。
（三）扣案之如附表1、2、4 之毒品送驗結果，分屬第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命如附表所示，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。扣案之如附表3 毒品送驗結果，屬第四級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。又被告販賣甲基安非他命、麻黃之所得分別為8 千元及1萬5千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至於扣案之行動電話共7 支，被告否認為其所有，且查無積極證據足認上開行動電話係屬被告供犯本案或因本案犯罪所得之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案之從戊○○家中查扣之戊○○所有之海洛因、甲基安非他命及吸食器等，無從認定與本案有關，且業經本院96年度訴字第314 號有關戊○○施用毒品案件之判決中，分別宣告沒收銷燬該海洛因、甲基安非他命及沒收該吸食器等物，亦不予宣告沒收銷燬及沒收之。
四、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月間某日起至7月13日止，在上址被告住處，轉讓數百次第一級毒品海洛因、及次數不詳之甲基安非他命予乙○○，因認被告於逾各轉讓30次海洛因、甲基安非他命部分亦涉有毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一、二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例參照）。
（三）公訴人認被告涉有此部分轉讓第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人即共同被告乙○○於偵查中之證述為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊係和乙○○合資購買海洛因、甲基安非他命，次數各約二、三十次等語。經查，檢察官起訴上開轉讓數百次海洛因與同案被告乙○○部分，係檢察官依乙○○於偵查中稱其每日均施用、次數不詳之供述而為之計算，除本院所認定之各轉讓海洛因、甲基安非他命30次部分（理由詳前述）外，超過30次部分乃基於乙○○所為不明確之供述，自不足為不利被告認定之依據。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指轉讓海洛因、甲基安非他命各超過30次予乙○○之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　 3　　日刑事第三庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 簡芳潔
法 官 蔡玉雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官　陳昭穎
中　　華　　民　　國　 　97　　年　 　4 　月　　3　　日附表一：自乙○○處查扣之毒品
┌───┬───┬──────┬────────────────────┐
│毒品 │數量 │重量 │備註 │
├───┼───┼──────┼────────────────────┤
│海洛因│2小包 │淨重3.80公克│1.扣押物品清單：96偵1689號卷第47頁 │
│ │ │ │2.鑑定結果：2包均含海洛因成分，合計淨重 │
│ │ │ │ 3.80公克（空包裝總重0.66公克），純度28│
│ │ │ │ .16%，純質淨重1.07公克（見同上偵卷第97│
│ │ │ │ 頁之鑑定書） │
│ │ │ │3.其中1包在貴族精品旅館601房搜索時自莊妙│
│ │ │ │ 嘉處所查扣，另1包則為乙○○解送地檢署 │
│ │ │ │ 時，自其身上所查扣。 │
└───┴───┴──────┴────────────────────┘
附表二：自賴盈承處查扣之毒品
┌──┬───┬───┬─────┬──────────────────┐
│編號│毒品 │數量 │重量 │備註 │
├──┼───┼───┼─────┼──────────────────┤
│ 1 │海洛因│3小包 │淨重13.49 │1.扣押物品清單：96偵1691卷第68頁 │
│ │ │ │公克 │2.鑑定結果：其中2 包均含海洛因成分，│
│ │ │ │ │ 合計淨重7.92公克（空包裝總重1.31公│
│ │ │ │ │ 克），純度55.10%，純質淨重4.36公克│
│ │ │ │ │ ，另1 包含微量海洛因成分，淨重6.57│
│ │ │ │ │ 公克（空包裝重1.03公克），純度以0.│
│ │ │ │ │ 50% 計算，純質淨重約0.03公克（見同│
│ │ │ │ │ 上偵卷第160 頁之鑑定書） │
│ │ │ │ │3.在貴族精品旅館601 房搜索所查扣。 │
├──┼───┼───┼─────┼──────────────────┤
│ 2 │甲基安│3包 │毛重34.49 │1.扣押物品清單：96偵1691卷第69頁 │
│ │非他命│ │公克 │2.鑑定結果：驗前總毛重34.62 公克，取│
│ │ │ │ │ 其中1 包內之0.13公克鑑定，檢出甲基│
│ │ │ │ │ 安非他命成分，純度約96% （見同上偵│
│ │ │ │ │ 卷第144 頁之鑑定書） │
│ │ │ │ │3.在貴族精品旅館601房搜索所查扣。 │
├──┼───┼───┼─────┼──────────────────┤
│ 3 │海洛因│3小包 │淨重5.37公│1.扣押物品清單：96偵1749卷第3-1 頁 │
│ │ │ │克 │2.鑑定結果：驗出其中2 包均含海洛因成│
│ │ │ │ │ 分，合計淨重3.53公克（空包裝總重0.│
│ │ │ │ │ 43公克），純度26.02%，純質淨重0.92│
│ │ │ │ │ 公克，其餘1 包含微量海洛因成分，淨│
│ │ │ │ │ 重1.84公克（空包裝重0.21公克），純│
│ │ │ │ │ 度以0.50%計算，純質淨重約0.01公克 │
│ │ │ │ │ （見同上偵卷第32頁鑑定書） │
│ │ │ │ │3.賴盈承被解送臺東看守所羈押時，在其│
│ │ │ │ │ 身上所查扣。 │
└──┴───┴───┴─────┴──────────────────┘
附表三：賴盈承與甲○○共同販賣之第四級毒品
┌───┬───┬──────┬────────────────────┐
│毒品 │數量 │重量 │備註 │
├───┼───┼──────┼────────────────────┤
│麻黃│3包 │毛重81.95 公│1.扣押物品清單：96偵1691卷第130頁 │
│ │ │克 │2.鑑定結果：驗前總毛重82.07 公克，包裝塑│
│ │ │ │ 膠袋總重約2.86公克，取0.12公克鑑定，檢│
│ │ │ │ 出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine） 成分│
│ │ │ │ ，純度約99% （見同上偵卷第145 頁之鑑定│
│ │ │ │ 書） │
└───┴───┴──────┴────────────────────┘
附表四：賴盈承販賣與戊○○之第二級毒品
┌───┬───┬──────┬────────────────────┐
│毒品 │數量 │重量 │備註 │
├───┼───┼──────┼────────────────────┤
│甲基安│10小包│毛重約6公克 │1.扣押物品清單：96偵1691卷第130頁 │
│非他命│ │ │2.鑑定結果：連同警方於戊○○家中所搜出范│
│ │ │ │ 秀鳳所有之毛重0.7 公克毒品，驗前總毛重│
│ │ │ │ 7. 84 公克，包裝塑膠袋總重約3.13公克，│
│ │ │ │ 取0. 1公克鑑定，檢出甲基安非他命成分（│
│ │ │ │ 見同上偵卷第145 頁之鑑定書） │
└───┴───┴──────┴────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元
以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項:
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。