臺灣臺東地方法院97年度訴緝字第13號

• 裁判案由: 販賣毒品等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺東地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 08 日

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴緝字第13號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
（現於臺灣臺東看守所羈押中）
指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○
上列被告因販賣毒品等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1687、1691號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第四級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之第四級毒品，沒收之。販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，應與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產共同抵償之。
事 實
一、乙○○明知毒品先驅原料麻黃屬經行政院依據毒品防制條例公告之第四級毒品，未經許可，不得製造、運輸及販賣。竟與戊○○（經本院以96年度訴字第300 號判決，現上訴中）意圖營利，共同基於販賣屬第四級毒品之毒品先驅原料麻黃（下稱麻黃）之犯意，由乙○○攜帶1 包麻黃於96年7 月10日下午搭乘立榮航空班機至台東，於同日晚間10時許，將1包約1兩半之麻黃（毛重約60公克）帶往范秀鳳上開住處，告知范秀鳳可先行試用，價金則待戊○○抵達臺東後再行計算，而將該包麻黃交付范秀鳳，戊○○於翌日（即同年月11日）凌晨1 時許抵達臺東入住臺東市上陞大飯店，因范秀鳳對前開乙○○所交付之麻黃品質有意見，戊○○、乙○○乃接續上揭販賣第四級毒品之犯意，由乙○○安排范秀鳳於該日凌晨2時許至上陞大飯店801號房碰面，戊○○著由知情之莊妙嘉（通緝中，待緝獲另行審結）將麻黃1 包（毛重約22公克）於行李中取出放置床上，經范秀鳳交付其購買上開麻黃之部分價金1萬5千元與戊○○後，將上開麻黃取走。
二、案經臺東縣政府警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人即共同被告莊妙嘉、證人范秀鳳、章君毅、劉文瑞、丙○○與被告並無親屬關係，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保該證詞之憑信性，並無任何顯有不可信之情況，自具有證據能力而得為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。被告、辯護人於本院審理時表示對起訴書證據清單所列各項書證，於審理中均表示沒有意見，本院審認上開證據，無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承有搭乘立榮航空班機將上開麻黃帶至台東並交付范秀鳳、且介紹戊○○與范秀鳳認識之事實，惟稱後續有關范秀鳳如何與戊○○如何處理及交付金錢，伊未過問及介入云云。經查：
（一）被告於偵查中自白稱：伊於96年7 月10日下午搭乘立榮航空班機回台東，戊○○則是當天下午開車到臺東，於凌晨抵達，戊○○一行人抵達台東後，伊以伊前妻陳惠如名義在上陞飯店訂房，並於7 月11日凌晨找范秀鳳到上陞飯店。戊○○叫伊從桃園帶東西下來台東，當天晚上8 點多伊先去找范秀鳳並交給她，這就是為什麼凌晨伊會叫范秀鳳自己去找戊○○，說伊朋友下來了，叫范秀鳳自己去處理。因為伊自96年6 月12日起都暫住戊○○家中，戊○○未向伊收房租，因欠被告人情，所以在伊表哥被捉之後，有一些認識的人，伊也認識，戊○○想透過伊認識他們，伊才幫忙介紹。戊○○要伊帶東西到台東，是帶18公克那一包，18公克是戊○○包好直接放進行李箱，戊○○跟伊說是18公克（見96偵字第1691號卷，下稱偵1卷，第135至141頁）。
（二）證人范秀鳳偵查中證述：7 月10日晚間10時左右，乙○○拿了1 兩半的安非他命到伊住處，向伊推銷並先給伊試用，伊試後認為品質不好，但不好意思說，沒退回給乙○○，也沒拿錢給乙○○，就把上開安非他命藏在住處1 樓後院椅子內，當時乙○○有說當晚12時左右還有朋友帶比較好的東西來，就與伊約在當晚12時碰面，但乙○○直到11日凌晨2時才打電話約伊到台東市○○路上陞商務飯店801號房和戊○○、莊妙嘉碰面，乙○○及戊○○叫伊試看看安非他命，試的結果是比較好一點但是也不是很好，不過伊還是拿了22公克左右的安非他命帶回家，一樣跟之前乙○○拿來的那批貨一起藏在椅子裡面，這次的錢伊也沒有給，戊○○有說按照在台東賣的價錢賣。這22公克安非他命是戊○○要莊妙嘉從一個包包拿出來，放在床舖上，伊再拿走。繼而稱：當天晚上乙○○拿毒品給伊叫伊試試看，伊後來有打電話跟乙○○說品質不好，乙○○便說他朋友會下來，後來約到上陞飯店，介紹伊認識坤哥即戊○○，乙○○就叫伊跟戊○○自己談，伊有當場跟戊○○反應東西不好，也有當場試用，戊○○當場就另叫莊妙嘉從包包把東西拿出來放在床上，交付伊22公克，當時乙○○在場，如果乙○○不在場伊也不會去，因為不認識戊○○，不可能自己去。戊○○當時有談到錢，有說大概要收6萬5千元，伊當時有拿1 萬到1萬5千之間的錢給戊○○當訂金，但伊因為又覺得品質不是很好，不好意思當面跟戊○○說，事後也是打電話給乙○○說品質不好（見偵1卷第157頁）；於本院96訴字第300號審理時證稱：7月10日那次乙○○到其住處將毒品交給伊，叫伊看這東西好不好，如果可以的話，看沒有沒需要，乙○○說那是安非他命。試用過後，伊打電話跟乙○○講說品質不好，伊當時心想若品質好的話，就會購買。乙○○當時說晚一點他有朋友會下來，會帶比較好的安非他命，應該是算當天晚上，伊到上陞飯店是因乙○○有打電話告知說他朋友到了，也就是戊○○及其女朋友莊妙嘉，伊到上陞飯店的房間，乙○○也在裡面，毒品安非他命是戊○○叫莊妙嘉從包包拿出來丟在床上，伊去上陞飯店時，應該有先拿錢出來給乙○○，會先拿錢給乙○○，因為第一次乙○○到伊住處有拿東西給伊，但因品質不好要換第二次比較好的安非他命，第二次伊有把丟在床上的安非他命拿走，伊是要跟乙○○購買安非他命，因為伊跟戊○○不熟，但乙○○有說要販賣的人就是戊○○，乙○○是中間牽線的人。伊去上陞飯店時身上剛好有1萬5千元，而且伊有聽到乙○○和戊○○談話的時候講到安非他命一兩就是6萬5千元，伊身上剛好有 1萬5 千元，就先給了。伊在偵查中所述和現在所述雖有些不同，但意思是說，伊跟乙○○講好，但錢的部分是要給戊○○，因為伊和戊○○不認識，所有的事情都是透過乙○○這個中間人，也就是安非他命、價錢都是透過乙○○，由乙○○轉達，經由乙○○做這件安非他命的買賣等語（見本院96訴字第300號卷第266至272頁）。
（三）證人莊妙嘉於偵查中證稱：7月11日凌晨2點左右，有在上陞飯店801 號房見到范秀鳳，當天范秀鳳離開時有帶走22公克安非他命，該包22公克安非他命是伊從袋子裡拿出來放在床舖上的（見偵1 卷第46頁），繼又稱：當天剛到臺東，入住上陞飯店訂二間房間，乙○○說要帶朋友過來，22公克的安非他命是戊○○放在伊這裡的，在上陞飯店時，戊○○叫伊拿安非他命給范秀鳳，之前伊和戊○○都不認識范秀鳳，是乙○○介紹才認識的，錢的事沒有聽到，也已經想不起來，可能當時伊去洗手間，況且此事亦輪不到伊開口（見偵1 卷第81頁）；於96年8月9日接受偵訊時並進而證稱：戊○○在上陞飯店叫伊拿22公克安非他命給范秀鳳，范秀鳳當場有拿1萬5千元給戊○○，伊有看到，上次偵查中沒有說有看到范秀鳳有拿1萬5千元給戊○○，是因為不想害到（見偵1卷第125頁）等語。
（四）由上述被告自白與證人所述，互核勾稽，並佐以96年7 月10日立榮航空第0857號班次艙單、96年7 月11日上陞大飯店旅客登記簿、被告乙○○使用之0000000000電話與范秀鳳使用之0000000000號電話通聯記錄、96年聲搜字第 130號搜索票、96年7 月13日范秀鳳等人之搜索扣押筆錄、刑案現場照片，及扣案之於范秀鳳家中所搜出毛重共約82公克（如附表所示）之毒品，經鑑定結果，驗前總毛重82.07 公克，包裝塑膠袋總重約2.86公克，取0.12公克鑑定，檢出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）成分，純度約99%，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0960118943號鑑定書（見偵卷1第145頁）等書、物證，足認被告與戊○○確有共同販賣麻黃與范秀鳳之犯行。且由於范秀鳳對被告第一次交付之毒品品質不滿意，遂有試用第二次麻黃並由戊○○再交付22公克，依范秀鳳之真意，係為將第一次換成第二次所交付之毒品，而被告及戊○○二人亦允由范秀鳳試用該毒品品質，且戊○○所拿取之價金1萬5千元僅係部分價金，故由兩造真意，應認本件兩次交付麻黃之犯行，係接續同一犯意而為，為接續犯，附此敘明。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖承認其交付麻黃之事實，然稱該毒品係戊○○所販賣，關於金錢係戊○○與范秀鳳洽談，而共犯戊○○又否認犯罪，本院自無從查得其販入上開毒品之真正價格，及其因非法販賣上開毒品與范秀鳳而究竟獲得具體利潤之金額若干。然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，且本件查獲之毒品數量非少量，是被告與戊○○基於營利之意思，而於上揭之時間、地點，販賣麻黃與范秀鳳之事實，堪予認定。綜上所述，本件被告上開販賣第四級毒品麻黃之犯行已臻明確，應依法論科。
二、論罪及科刑：
（一）按麻黃（Ephedrine ）為毒品先驅原料，經行政院於94年1 月14日公告修正「毒品之分級及品項」部分分級，附表四第四級毒品，包括毒品先驅原料，除特別規定外，皆包括其異構物、酯類、醚類及鹽類，有行政院院臺法字第0940080295-A號函在卷（見本院96訴字第300號卷第212頁）可稽。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；被告與戊○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，即如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準（最高法院92年台上字第5407號、93年台上字第2803號判決可參）。本件被告所為交付麻黃之行為，為販賣第四級毒品之構成要件行為，應成立共同正犯，而非僅止於幫助而已，公訴意旨認被告應成立幫助販賣第四級毒品罪，容有未洽，然起訴之事實同一，且經本院於準備程序及審理中已告知就涉犯共同販賣第四級毒品部分併予調查及辯論，自應由本院變更起訴法條。
（三）又毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例、97台上1249、3034號判決意旨參照）。查被告將麻黃1 包（毛重約60公克）由桃園攜帶至臺東之目的，係為販賣，並非單純運輸，核諸前揭說明，被告應僅成立販賣第四級毒品一罪，檢察官認被告另犯運輸第四級毒品罪嫌，亦有誤解，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為本件販賣第四級毒品麻黃之行為，所查扣之麻黃數量非少數，足以擴大毒品危害範圍，對社會所生危害程度非輕，被告之素行、犯罪之動機、目的，並念及犯後坦認，態度尚稱良好一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）扣案之如附表毒品送驗結果，屬第四級毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。又被告與戊○○共同販賣麻黃之所得為1萬5千元，雖未扣案，然為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與戊○○之財產共同抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　8 　　日刑事第三庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 簡芳潔
法 官 蔡玉雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官　陳昭穎
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　8 　　日附表：乙○○與戊○○共同販賣之第四級毒品
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│毒品 │數量 │重量 │備註 │
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│麻黃│3包 │毛重81.95 公│1.扣押物品清單：96偵1691卷第130頁 │
│ │ │克 │2.鑑定結果：驗前總毛重82.07 公克，包裝塑│
│ │ │ │ 膠袋總重約2.86公克，取0.12公克鑑定，檢│
│ │ │ │ 出毒品先驅原料麻黃（Ephedrine） 成分│
│ │ │ │ ，純度約99% （見同上偵卷第145 頁之鑑定│
│ │ │ │ 書） │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。