臺灣臺東地方法院98年度訴字第141號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第141號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

（指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1081號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因妨害家庭案件，經本院於民國93年10月 4日以93年度東簡字第209號判處有期徒刑5月確定，並於93年10月22日易科罰金執行完畢在案，其明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，復屬政府所公告之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓之，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利、轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，利用其所有廠牌、型號均不詳之行動電話 1支，搭配以其名義申辦而為其所有之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，作為其販賣及轉讓甲基安非他命之聯絡工具，先向王照瑚（所涉販賣第二級毒品部分，業經臺灣臺東地方法院檢察署〈下稱臺東地檢署〉檢察官以98年度偵字第1080號案件偵查中）聯繫，而以每公克新臺幣（下同）3,000元至3,500元不等之價格（視該次販入之數量決定實際單價），分別向王照瑚買入甲基安非他命多次後，旋在不詳處所以空夾鏈袋進行分裝，復以上開行動電話門號0000000000號，分別與如附表編號 2至14、16至20所示之交易對象及渠等所使用之行動電話門號約妥交易時地及方法後，再於如附表編號2至14、16至20所示之時、地，先後以如附表編號2至14、16至20所示之甲基安非他命數量及交易價額，分別交付甲基安非他命予胡雅芬1次、陳志泰共8次（所涉施用第二級毒品部分，業經臺東地檢署檢察官以98年度毒偵字第 237號案件偵查中）、陳月華計6次、陳孝餘共3次，合計18次（販賣對象、對方使用之行動電話門號、每次販賣之時間、地點、交易數量及所得財物，均詳如附表編號 2至14、16至20所載），而獲取其中價差為利潤（販賣每公克甲基安非他命所賺取之價差約為1,500元至2,000元間），販賣所得金額共計18,500元，另於如附表編號 1、15、21所示之時、地，以其所有之吸食器及打火機燒烤而吸食煙氣方式，先後無償提供甲基安非他命予尤淑靜（所涉施用第二級毒品部分，業經臺東地檢署檢察官以98年度毒偵字第 146號案件偵查終結，並向本院聲請以簡易判決處刑）、胡雅芬（所涉施用第二級毒品部分，業經本院於98年 9月10日以98年度東簡字第349號判處有期徒刑5月）、陳志泰施用各 1次（每次轉讓甲基安非他命之重量，約可供尤淑靜、胡雅芬、陳志泰正常施用各1次，均未達淨重10公克），嗣於98年6月14日上午10時40分許，經警持本院核發之98年度聲搜字第102號搜索票，至臺東縣臺東市○○路○段42巷37號乙○○代友人管領之居處執行搜索，當場在房間內扣得甲基安非他命 4包（驗餘含袋毛重合計3.7230公克）、其所有供前揭轉讓甲基安非他命所用內含甲基安非他命及安非他命殘渣之吸食器 1只、其所有供上開轉讓甲基安非他命所用之打火機 1只、其所有供前開販賣甲基安非他命所用之電子磅秤 1臺及其所有預備供販賣甲基安非他命所用之空夾鏈袋6只。

二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分說明如下：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，凡人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第二級毒品罪之刑度甚重，常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構販賣第二級毒品等犯罪事實，而自陷於重刑處罰之不利處境，且按犯罪行為之手段、內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其自白須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。此項因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳察訊問者之基本狀況（如不正方法之實施態樣、手段、參與實施人數等）及受訊問者之基本狀況（如年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等）外，更應深究不正方法與自白間之相關聯因素（如不正方法對受訊問者強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問者自白態度是否自然、陳述是否流暢等）及其他相關情況，資以綜合研判，始能契合事實。經查，被告乙○○於偵查中所為之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為之情，業據被告供明無訛，復查無違反告知義務或其他依法不得訊問等情形，且被告及其辯護人對此等自白之任意性均未提出異議或為刑求之抗辯，依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，此等任意性之自白，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。

(二)92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第 159條之1至第159條之5、第206條規定等，此均屬有證據能力之法律規定。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參）。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告及證人之權限，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作現況，檢察官實施刑事偵查程序，亦多能恪遵法定程序之要求，尚不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽認該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨，而所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談。另證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第 181條亦定有明文。稽之證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰，或因不陳述而受罰鍰處罰而陷於困境，為確保證人此項拒絕證言權，同法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權（最高法院94年度臺上字第4913號判決要旨參照）。然此告知義務及拒絕證言權之規定，既係為調和國民作證義務與刑事被告緘默權而設，其所保障者應係恐受刑事追訴或處罰之證人本人，而非本案之被告，故違反此規定應生何種之效果，當應自保障證人之權益而為解釋，而非將此利益或不利益，歸諸於與上開規定無涉之本案被告，故檢察官於偵查中訊問證人前，雖未依法告以得拒絕證言之權，仍應認為僅生於該證人有虛偽陳述情形時，尚非得遽以偽證罪責相繩之效果而已，其證詞仍難逕謂無證據能力。復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。經查：

1、卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表 2紙之委鑑機關雖為臺東縣警察局關山分局，惟上開檢驗總表係慈濟大學濫用藥物檢驗中心依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明證人尤淑靜、胡雅芬有無施用毒品及渠等所施用之毒品種類之證據，與本案皆具有關連性，復查被告及其辯護人對於上揭檢驗總表之證據能力乙事俱不爭執，且於本院準備程序中對於前開檢驗總表均同意有證據能力，此有本院準備程序及審判筆錄在卷可按，而依該等檢驗總表作成時之情況，亦無任何不適當之情形，則慈濟大學濫用藥物檢驗中心前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，均有證據能力。

2、證人尤淑靜、胡雅芬、陳月華、陳孝餘、陳志泰於偵查中分別向檢察官所為之供述，固皆屬被告乙○○以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，惟於偵訊時，咸經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，供後或供前具結擔保渠等證言之真實性，且於檢察官面前完整、連續陳述渠等親身經歷，而檢察官於訊問證人尤淑靜前，雖未告以渠有法定拒絕證言權，然揆諸上揭說明，此偵訊程序之瑕疵，僅對證人尤淑靜如有虛偽陳述時，猶非得以偽證罪責相繩之效果而已，尚不影響渠證詞之證據能力，復查無其他違法取證而足堪影響渠等證人供述證據能力之瑕疵存在，均無顯不可信之情形，引用該等證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，俱得採為認定被告本案犯罪事實之證據。

3、本判決下列所引用之證人尤淑靜、胡雅芬、陳月華、陳孝餘、陳志泰先後於警詢時之指證、通聯調閱查詢單、行動電話基本資料、採驗尿液名冊、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人就此等證據資料之證據能力乙節，先於本院準備程序中同意俱有證據能力，嗣於審理期日亦均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前，對於上揭具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，猶未聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨讎隙，亦非熟識，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無違法或不當取證及證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據咸屬適當，揆諸前揭規定與說明，上開證據資料均有證據能力。

(三)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資覆按）。另按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，依通訊保障及監察法第5條第5項規定，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第 152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失，則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度臺上字第2633號判決意旨可參）。查檢察官所提出之卷附行動電話門號0000000000號自98年4月27日起至98年6月1日止受通訊監察之譯文表、前開行動電話門號於98年6月12日、13日受通訊監察之現譯表，均係依據由通訊監察機器設備錄音、複製而成之錄音帶或光碟片之內容予以轉譯製作，性質上屬儲放資料之錄音帶或光碟片所衍生之證據，咸在證明被告與他人通話事實及內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在因人之知覺、記憶及表達能力與真誠性所生之認知扭曲問題，核無傳聞法則之適用。又被告於本案係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及違反藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，分別具有通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第5款之情形，均屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺東地檢署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察被告相關通訊之必要，因而向本院聲請核發通訊監察書，此有本院98年度聲監字第36號、98年度聲監續字第23號通訊監察書在卷可憑，參諸上開說明，本案對於被告及其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。再被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，對前揭譯文表及現譯表之內容均表示無意見，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該譯文表及現譯表顯無虛偽製作、記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而，執行通訊監察機關對被告前揭所使用之行動電話實施通訊監察結果，就被告或他人在上開電話中之通訊內容，轉譯為卷附之譯文表及現譯表，而被告及其辯護人於本院準備程序及審理中既均不爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文表及現譯表之調查證據程序，本案卷附前開譯文表及現譯表自俱有證據能力。

(四)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。又照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。查卷附查獲現場暨扣案物品照片 8張，參諸上開說明，皆非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造之情形，又該等照片與本案皆具有關聯性，且經合法攝得，均應認為有證據能力。另前開扣案之不明晶體4包 (驗前含袋毛重合計3.7570公克)、內含不明殘渣物之吸食器1只、空夾鏈袋6只、電子磅秤1臺及打火機1只，咸屬物證，亦無傳聞法則之適用，又該等扣案物與本案俱有關聯性，且為偵辦警員合法搜索扣押所得，以之資為認定事實之基礎咸屬合適，應認為有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院著有74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨可參）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因癮頭一上，常急需購買或找尋毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交付數量、時地及次數等情，且解癮後之藥、毒害反應，更使施用毒品之人無法明確、詳盡記憶毒品交易之相關細節，此毋寧屬常情，是該等證人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因其等證述之細節前後或彼此間稍略不同，遽認其等證言均不足為採，合先敘明。

(二)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理中坦白承認，且與證人尤淑靜於98年4月11日警詢時指證(見臺東地檢署98年度聲監字第43號卷頁36)及98年6月1日偵查中結證(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁140-141)之被告轉讓甲基安非他命情節、證人胡雅芬於98年6月17日警詢時指述(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁118-124)及偵查中結證 (見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁134-137)之被告販賣與轉讓甲基安非他命情節、證人陳月華於98年6月17日警詢時指稱 (見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁102-114)及偵查中結證(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁130-134)之被告販賣甲基安非他命情節、證人陳孝餘於98年6月24日警詢時指證(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁163-169)及偵查中結證(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁181-184)與在譯文表上指承(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷二頁81-82)之被告販賣甲基安非他命情節、證人陳志泰於98年6月25日警詢時指稱(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁197)及偵查中結證 (見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁205-210)與在譯文表上指承 (見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷二頁46-55)之被告販賣及轉讓甲基安非他命情節互核大致相符，而上開證人與被告皆無恩怨仇隙，此經被告於本院訊問時供承在卷，復據證人胡雅芬、陳月華、陳孝餘、陳志泰分別於偵查中結證無訛，渠等應不致甘冒偽證罪責而無端嫁禍被告，致虛偽陳述渠等毒品來源之必要，且渠等前後所證之與被告毒品交易模式，互核亦屬相符，堪信前開證述應非虛妄，又證人尤淑靜、胡雅芬分別於98年3月7日、同年6月17日為警所採集之尿液(檢體編號各為C-003號、C-26號)，經先後送鑑驗結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2紙 (見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁230、233)、臺東縣警察局關山分局違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊2紙(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁231-232)存卷可據，再毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，甲基安非他命一般可檢出之時間為施用後1至5日，而甲基安非他命服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之70%，行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文可資參照，而尿液中是否含有甲基安非他命或安非他命反應，經以氣相層析質譜儀(GC／MS)分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定安非他命類之藥物存在：(一)安非他命：500ng/mL；(二)甲基安非他命：500ng/mL，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/mL時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於100ng/mL，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀卷附前開檢驗總表說明甚詳，本案確認檢驗係以氣相層析質譜儀進行，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般均不致產生安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，並不要求達到閥值之濃度，而係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低定量濃度時，即稱之為陽性。是以，證人尤淑靜上開尿液檢體經確認檢驗結果，甲基安非他命濃度為3,605ng/mL，安非他命濃度係1,375ng/mL，而證人胡雅芬之尿液檢體經確認檢驗結果，甲基安非他命濃度係670ng/mL，安非他命濃度為210ng/mL，均高於該確認結果報告之最低定量濃度，參諸前揭說明，足認證人尤淑靜、胡雅芬尿液中之甲基安非他命確呈陽性反應，咸無疑義，亦徵證人尤淑靜、胡雅芬均有施用甲基安非他命之行為，復有行動電話門號0000000000號 (申辦人乙○○)及0000000000號(申辦人尤淑靜)之通聯調閱查詢單2紙(見臺東地檢署98年度聲監字第43號卷頁84、91)、行動電話門號0000000000號、0000000000號(申辦人陳月華)之通聯調閱查詢單2紙(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷二頁73-74)，行動電話門號0000000000號(申辦人陳孝餘)全虹通信行動電話基本資料1紙(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷二頁84)、行動電話門號0000000000號 (申辦人陳志泰)通聯調閱查詢單1紙(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷二頁56)、行動電話門號0000000000號自98年4月27日起至98年6月1日止受通訊監察譯文表1份(見臺東地檢署98年度偵字第1081號卷一頁27-101)、行動電話門號0000000000號於98年6月12日、13日受通訊監察現譯表1份(見關警偵字第980035927號卷頁45-49)、本院98年度聲監字第36號通訊監察書1份(見臺東地檢署98年度聲監字第43號卷頁225)、本院98年度聲監續字第23號通訊監察書1份 (見臺東地檢署98年度聲監字第68號卷頁104 )、本院98年度聲搜字第102號搜索票及臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份(見本院98年度聲搜字第102號卷頁91、97-100)、查獲現場暨扣案物品照片8張(見本院98年度聲搜字第102號卷頁109-112)等件在卷可稽，並有不明晶體4包 (驗前含袋毛重合計3.7570公克)、內含不明殘渣物之吸食器1只、空夾鏈袋 6只、電子磅秤1臺及打火機1只等物扣案可資佐憑，而前揭不明晶體及內含不明殘渣物之吸食器，經本院依職權送鑑驗結果，其中不明晶體 4包均檢出含有甲基安非他命之成分，而內含不明殘渣物之吸食器 1只，該殘渣物則檢出含有甲基安非他命及安非他命之成分，此有卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心98年9月7日慈大藥字第98090709號函附鑑定書足考。綜上所述，足認被告上開自白確與事實相符，應堪採信。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且分裝容易，並自行增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出購買來源之風險評估等情形機動調整，致異其標準，非可一概論定，且買受毒品之人衡情多難以探知販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量俱臻詳記並明確供述外，委難察得實情若何，然販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」牟利之方式，或有差異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與，確未從中加工牟利外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認或不復記憶者反僥倖脫繩，此顯非立法本旨，且有失事理之平。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣甲基安非他命之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，已使甲基安非他命不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入之甲基安非他命中摻入其他物質減低出售之純度，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告雖受時間等因素影響，無法明確記憶詳述其每次販入、賣出甲基安非他命之確實重量、純度及價格等，致無從精確算得被告每次販賣甲基安非他命實際所獲之利潤數額，然被告既已供明其係將每0.2公克甲基安非他命，以1,000元之代價販售予他人，而其所賣出之甲基安非他命則係以 1公克3,000至3,500元之代價販入，每次均以販入之數量決定實際單價等語在卷，足徵被告轉賣甲基安非他命所賺取之差額，每0.2公克約300元至400元不等，如以公克計算，則每公克約賺取1,500元至2,000 元，堪信被告對於甲基安非他命買賣之行情價額及轉賣應得之利潤知之甚稔，且被告所販售之甲基安非他命應係以價差方式，藉以牟取其中之利潤，再參諸我國政府一再宣示反毒決心，轉讓毒品亦屬違法行為，且轉讓甲基安非他命之罪刑非輕，此乃眾所週知之事，而被告與證人胡雅芬、陳月華、陳孝餘、陳志泰既非屬至親故友，被告亦非屬資力雄厚之人，倘非有利可圖，自無平白甘冒轉讓刑典之風險，於每次販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售或無償轉讓予前開證人之理，況被告亦自承有收受購買毒品者所交付之價款，並交付甲基安非他命予購買者之事實，是被告於犯罪事實附表編號 2至14、16至20所為，主觀上確有販賣甲基安非他命藉以從中牟利之營利意圖，灼然至明，客觀上則因上開販賣甲基安非他命之行為而獲取相當利益之事實，亦屬信而有徵。

(四)再被告之供陳與前開證人尤淑靜、胡雅芬、陳月華、陳孝餘、陳志泰之證述，或因時間經過甚久、或因交易次數頻繁、或有毒藥害反應等因素，致對渠等販賣、購買及轉讓甲基安非他命之次數、金額、交易時地等細節，前後及彼此所供陳及證述之內容略有差池，而無法明確得知被告前揭販賣及轉讓甲基安非他命客觀真實之次數、數量、金額、時間、地點等部分事實，惟依罪疑唯輕原則，就轉讓之次數、時間與數量及販賣之次數、時間、數量與金額，除前後供陳與證述明確一致者外，均取其最少次數或最低數量、金額，分別認定如附表編號 1至21所示之轉讓或販賣時間、交易數量、金額與次數。

(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪與科刑：

(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所明定之第二級毒品。又甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第 3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決意旨參照），是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。又藥事法第83條第1項係於93年 4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法雖另於95年5月30日修正公布，惟同法第83條第 1項規定並未修正），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；再按藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第 2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第 6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較藥事法第83條第 1項為重者外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果同此意旨）。另按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，自應以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號判決意旨可資參照）。又按毒品危害防制條例第 4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形（最高法院96年度臺上字第3551號、90年度臺上字第1668號、第7030號判決意旨可參）。

(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第2條第1項、第11條前段分別定有明文。另按憲法對於法律之定義，第 170條固設有「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」之原則性規定，惟就法律之生效日期始於何時，制憲者乃不就其具體內容自為憲法位階之規定，而係本諸憲法委託之意旨，有意識地委由立法機關依個案需要另為具體、詳細內容之規定，立法院依此憲法制度具體化之義務，因而制定中央法規標準法，藉以形成具體明確之法律時之效力之制度內容。準此，中央法規標準法第13條、第20條第 2項規定，法律之制定與修正，如明定自公布日施行者，自公布之日起算至第三日發生效力；又法律之制定與修正，如有特定生效日期之必要者，依中央法規標準法第14條、第20條第 2項準用之規定，應分別特定其施行日期，並自該特定日起發生效力。再法律應規定施行日期，或授權以命令定其施行日期，中央法規標準法第12條、第20條第 2項準用規定固有明文，然法律修正時，若漏未特定施行日期，亦未明定自公布日施行者，中央法規標準法雖未明文規定其應自何時生效，而法規制定或前次修正，基於特殊原因所特定之施行日期，既不當然適用於日後修正或再次修正之條文，則此時新修正之法律究自何時起生效施行，觀諸法文，似非無疑，惟參諸立法者於中央法規標準法所形成之法律制定與修正生效日期之制度內容及本諸合憲性解釋之原則，新修正之法律條文，仍應自修正公布之日起算至第三日發生效力，以免新修正公布之法律因法無明文或立法疏漏，致令其生效日期懸而未決，甚且斷以新修正之法律對其規範對象適用結果有利或不利為其生效與否之判準，斲傷法之安定性。查被告為犯罪事實如附表 1至15所示之行為後，毒品危害防制條例部分條文業已於98年 5月20日修正公布，而同條例第36條「本條例自公布後六個月施行」之規定於本次既未經更易或修正公布，則其所稱之「本條例」，當係指92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例，解釋上本不及於98年 5月20日公布之同條例部分修正條文，又遍查毒品危害防制條例本次修正公布之條文，並未另定其施行日期，是揆諸上開說明，98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，依中央法規標準法第13條、第20條第 2項對於法律生效日期所建構之基本原則規範，仍應自98年 5月22日起生效施行。至法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函釋意旨略稱「修正毒品危害防制條例條文經總統於98年 5月20日公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行」等語，固非無見，惟法官依據法律獨立審判，此乃憲法第80條所明定，且依司法院大法官釋字第137號、216號解釋意旨，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，雖可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不當然受其拘束。是以，法務部前揭函釋意旨既與上開說明相悖未合，本院本諸依法獨立審判之旨，上開行政函釋自無拘束本院之效力。從而，98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，既已於98年 5月22日生效施行，是被告前揭行為後之法律已有變更，本院自應就被告犯行有關之論罪科刑及法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就被告於犯罪事實如附表 1至15所示之行為涉及之新舊法比較部分，說明如下：

1、被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第 4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後第 1項除擴張原第17條之適用範圍，而將未遂犯等納入，並將原規定「因而破獲者」修正為「因而查獲其他正犯或共犯者」，以資適用外，修正前之法律效果原為「得」減輕其刑，並得減輕其刑至二分之一，修正後則為「應」減輕或免除其刑，併參諸刑法第66條但書規定，其減輕得減至三分之二，且修正後第 2項另增列偵審中自白者，「應」減輕其刑之規定，是修正後毒品危害防制條例第17條之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，自應適用現行法即修正後毒品危害防制條例第17條之規定。

2、被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」。是以，毒品危害防制條例第4條第2項所定之罰金刑最高數額，修正後既較諸修正前提高，此乃涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

3、按毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，分別係對罪名與法定刑度及減免其刑所為之規範，自不宜割裂而各為新舊法之適用。又按新舊法適用之比較，孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次而審查應否諭知免訴、不受理，再者審查有無法定必應免刑之情形，如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，此有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。準此，本案應就毒品危害防制條例第17條有關減輕或免除其刑之規定先為比較，而依上開比較結果，則以修正後同條例第17條規定對被告較為有利，是被告前揭犯行，依刑法第2條第1項後段之規定，自應全部適用98年5月20日修正公布，同年5月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定。

(三)核被告乙○○就犯罪事實附表編號 1、15、21所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，其就附表編號2至14、16至20所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另按刑事訴訟法第 300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之訴下，法院得就有罪判決之起訴事實，在事實同一性之範圍內，依職權對起訴事實為法之評價，變更檢察官所引應適用之法條而言。由於犯罪係屬侵害法益之行為，犯罪事實自屬具有侵害性質之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以「侵害行為之內容是否雷同」，「犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）」為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性（最高法院86年度臺非字第 187號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，係以甲基安非他命物體直接交付予他人，或將其結晶加熱轉化為氣體而使人施用之，其轉讓之客體除一為固體、一為氣體之物理狀態有異外，其化學成分之性質仍同為甲基安非他命，於法律上之評價並無不同，而與藥事法第83條第 1項明知為禁藥甲基安非他命轉讓罪相較，兩罪之主要事實均在移轉甲基安非他命之所有權，構成要件可認具有共通性，罪質亦屬相同，應認具有同一性，是公訴意旨認被告於附表編號 1、15、21所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭說明，尚有未合，然因二罪之基本社會事實均屬同一，本院自得依法變更起訴法條，各論以藥事法之轉讓禁藥罪。又被告為販賣、轉讓而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。再刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照）。查被告各次販賣、轉讓甲基安非他命之行為，犯罪時間均係於95年7月1日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，參諸上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價，是被告所為如附表編號1、15、21所示轉讓禁藥 3次及如附表編號2至14、16至20所示販賣第二級毒品18次之犯行，均屬犯意各別，行為有間，自應予分論併罰。

(四)被告有如上揭犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑，惟所犯販賣第二級毒品18罪部分，因無期徒刑依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分各加重其刑。另按修正後毒品危害防制條例第17條第 1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決意旨參照），又修正後同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，惟按藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品二罪間，具有一行為侵害一法益，而同時該當複數法律規範之法規競合情形，又因該複數法律所保護者為同一法益，基於雙重評價禁止原則，故僅能從後法，且為重法之藥事法第83條第 1項規定處斷業如前述，而毒品危害防制條例第8條第2項之罪既已因法規競合關係，致阻卻轉讓第二級毒品犯罪之成立，而犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪，俱為適用同條例第17條第1項、第2項規定之前提要件，是轉讓甲基安非他命而犯藥事法第83條第 1項之罪者，毋論依何等法律解釋方法，殆無毒品危害防制條例第17條規定之適用，此固屬法規競合一罪性概念下之當然結果，然若轉讓之第二級毒品數量已達淨重10公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項之分則加重結果，其法定最重本刑為有期徒刑7年6月，較諸藥事法第83條第1項法定最重本刑有期徒刑7年為重，依前述從重原則，自應適用毒品危害防制條例第 8條第2項、第6項之規定，則被告依此法定刑之加重結果，反得因所犯為毒品危害防制條例第8條之罪，而依同條例第17條第1項減輕或免除其刑或依同條第 2項減輕其刑，此等法律適用結果，刑罰輕重顯有失衡（臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案第 3號研討結果亦同此見），足徵現行毒品危害防制條例第17條未慮及此，立法上顯有疏漏，且此疏漏已剝奪行為人適用法律以減免其刑之利益，是本諸目的性擴張之法律續造方式，現行毒品危害防制條例第17條所規定之「犯第 8條之罪」，仍應從有利於行為人之結果以為適用，而將文義擴及於「犯藥事法第83條第 1項之罪」，以免動輒將國家立法無意識疏漏之法律上不利益歸咎於行為人負擔，而與憲法法治國原則相悖，至藥事法第83條第 1項與毒品危害防制條例第8條第2項之罪，二者間既有法規競合之關係，而關於供出毒品來源及自白之刑罰減免事由，藥事法本身並未設有規定，則適用毒品危害防制條例第17條之規定，尚非屬割裂法律而分別適用有利條文之適例。查被告因犯前揭販賣第二級毒品及明知為禁藥而轉讓等罪，於98年 6月14日為警查獲後，旋於同日警詢及偵訊時，即供出其於本案所販賣及轉讓之甲基安非他命來源均為另案被告王照瑚，偵查機關因而查獲其他正犯王照瑚，而渠所涉之販賣第二級毒品案件，臺東地檢署檢察官另以98年度偵字第1080號案件偵查中等情，業據公訴人到庭陳述明確，並有被告之警詢及偵訊筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可考，足見被告供出毒品來源，檢察官並因而查獲王照瑚販賣第二級毒品，使王照瑚受刑事追訴乙節信堪認定，是揆諸上開說明，被告於犯罪事實如附表編號1、15、21所犯明知為禁藥而轉讓3罪及如附表編號 2至14、16至20所犯販賣第二級毒品18罪，均應依現行毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，各減輕其刑。次查被告於偵查及本院審理中，皆自白前開明知為禁藥而轉讓及販賣第二級毒品等犯行在卷，各罪依現行毒品危害防制條例第17條第 2項規定，均應減輕其刑，並皆依法先加而後遞減之。爰審酌被告前有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形已如前述，素行堪認非善，其不思以正途牟利營生及適當發展身心，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，一再從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品及無償提供禁藥供他人施用，咸已肇生他人施用毒品及禁藥之惡源，足以戕害國人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟念及其犯後尚能於偵審中坦承全部犯行，應已知所悔悟，又供出毒品來源，因而為偵查機關查獲其他正犯，適時遏止毒害之擴大，再其販賣毒品及轉讓禁藥之次數雖非低微，然賣出及轉讓之對象尚非廣泛，且各次交付之數量及販賣所得皆非鉅大，兼衡酌其犯罪之目的、動機及情節、其家庭生活與經濟狀況、智識程度及檢察官建請從輕量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又現行刑法既已廢除連續犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，本不宜以原有連續犯量刑標準之舊思維，資為數罪併罰定執行刑之依據，本院酌量被告販賣第二級毒品之次數固達18罪，明知為禁藥而轉讓之次數則有3罪，惟交付對象合計僅有5人，數量及販賣所得非鉅等情，爰就其所犯販賣第二級毒品暨明知為禁藥而轉讓各罪所量處如主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑 7年，應已足以懲儆，並達防衛社會之目的。另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年臺上字第4584號判例意旨可資參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。查被告所為犯行及量刑時所審酌之情狀已如前述，而其各次販賣及轉讓甲基安非他命之數量雖微，價額甚低，交付對象亦不多，惟第二級毒品及禁藥對社會危害之深，此乃一般普遍大眾皆所周知，其竟仍為貪圖不法利益而多次販賣毒品，並恣意轉讓禁藥供他人施用，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，而有應予憫恕之情形，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

(五)末按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。又依同條例第18條第 1項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨可參）。再如要包裝袋完全不殘留甲基安非他命，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出甲基安非他命為止，才能確認包裝袋不再含甲基安非他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可查（參法官辦理刑事案件參考手冊(一)－毒品危害防制條例部分，94年12月編印，頁335）。另毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號暨95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項亦有明定。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固以其財產抵償之為已足，尚不生追徵其價額之問題；惟其所用或所得若為新臺幣以外之物，而全部或一部不能沒收時，即應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度臺上字第3551號判決意旨可參）。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。另同條例第19條第 1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨足參）。至行為人轉讓甲基安非他命而犯藥事法第83條第 1項之罪者，所查獲供其轉讓之甲基安非他命雖係藥事法上之禁藥，然該甲基安非他命客觀上亦仍屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，而藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2項規定之間，既有如上述之法規競合關係，行為人轉讓甲基安非他命之主刑固應適用藥事法第83條第 1項之規定論處，而排除毒品危害防制條例之適用，惟藥事法對於禁藥或其他供犯罪所用、所得之物之沒收從刑規定既付之闕如，則刑罰雙重評價之危險於斯即不復存矣，是關於前開甲基安非他命之沒收部分，自仍應適用毒品危害防制條例第18條第 1項前段之特別規定，予以沒收並銷燬之，而非依刑法第38條第1項第1款之一般規定宣告沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項之沒收並追徵或抵償規定，乃係以犯同條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，且供其此等犯罪所用之物或因犯罪所得之財物為適用前提，至行為人轉讓甲基安非他命而犯藥事法第83條第 1項之罪所用或所得之物，法文本不及之，姑毋論此是否屬立法上之疏漏，然就應予沒收並追徵價額或財產抵償規定之適用結果，顯已對行為人產生追徵價額或財產抵償等財產上之不利益，自無從以目的性擴張或類推適用等方式為法之續造，亦不得依法律適用統一性及整體性原則，強將毒品危害防制條例第19條第1項規定援以為沒收之依據，是供犯藥事法第83條第1項之罪所用或所得之物，仍應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，尚無從併為追徵或抵償之宣告。經查：

1、被告於前揭犯罪事實一為警查獲所扣案之甲基安非他命 4包（驗餘含袋毛重合計3.7230公克），咸屬查獲之第二級毒品已如上述，且與被告於本案所犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪俱有關連，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收銷燬之。又包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋 4只，皆係被告用於包裝甲基安非他命，防止甲基安非他命裸露、逸出及受潮，以便其持有、販賣及轉讓，另內含甲基安非他命及安非他命殘渣之吸食器 1只，則係供被告轉讓禁藥所用之器具，此據被告供承明確，該等夾鏈袋及吸食器本身固皆非屬第二級毒品違禁物，惟參諸上開說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式分離毒品秤重鑑驗，該等包裝夾鏈袋及吸食器內壁均仍會有毒品之殘留，縱令以溶劑加入夾鏈袋或吸食器內溶解洗提殘渣物，一般仍會有極微量之毒品殘留其內，是上揭夾鏈袋及吸食器既皆用以盛裝甲基安非他命及安非他命，則該等夾鏈袋及吸食器各與其內包裝、盛放之甲基安非他命及安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命及安非他命殘留而難以析離，足認與上開甲基安非他命及安非他命具有不可析離之關係，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，皆應併諭知沒收銷燬之。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關另取共計0.0340公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。另扣案內含不明殘渣物之夾鏈袋 7只，該等殘渣物均檢出含有甲基安非他命之成分，而內含不明殘渣物之夾鏈袋1 只，該殘渣物則檢出含有甲基安非他命及安非他命之成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心98年9月7日慈大藥字第98090709號函附鑑定書在卷可查，復依上說明，前開內含甲基安非他命及安非他命成分之殘渣物與該等夾鏈袋俱有不可析離之關係，惟被告既供稱該等夾鏈袋及其內之毒品皆係供其犯施用第二級毒品罪之物（施用第二級毒品部分，業經本院於98年9月17日以98年度簡字第18號判處有期徒刑3月確定），與販賣毒品或轉讓禁藥無關等語在卷，又乏證據證明該等夾鏈袋與被告於本案所犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪有何關連，本院均無從宣告沒收銷燬之。又扣案內含不明殘渣物之夾鏈袋1只（編號000000000號），經送鑑驗結果，未檢出含有安非他命類或鴉片類之成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心前揭鑑定書附卷可據，自不得依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定諭知沒收銷燬，又乏證據證明係供其上揭犯罪或預備犯罪之用，亦非違禁物，本院自無從宣告沒收，均併陳明。

2、扣案之電子磅秤 1臺係被告所有供犯本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收。另扣案之空夾鏈袋6只係預備供被告分裝甲基安非他命以賣出第二級毒品所用之物，又扣案之打火機 1只則係供被告犯本案轉讓禁藥甲基安非他命之罪所用之物，且均為被告所有，業據其供承明確，又此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上尚難認係專供製造或施用毒品之器具，參諸上開說明，皆應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

3、廠牌、型號均不詳之行動電話1支（搭配行動電話門號0000000000 號），係屬被告所有，分別供其販賣第二級毒品及轉讓禁藥聯繫所用之物，業據其供承在卷，而其中搭配上揭行動電話門號之SIM卡1張，係以被告名義所申領使用，被告亦供明屬實，並有上開通聯調閱查詢單在卷可參，而該 SIM卡於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，為現今電信通訊市場之習慣與常態，並有台灣大哥大股份有限公司97年2月14日台信營(97)字第0243號函文可查(參司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函附資料)，是前開SIM卡係被告所有應屬無誤，又前揭物品雖未經扣案，然揆諸上開說明，就被告用以聯繫轉讓禁藥部分，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；而就被告用以販賣第二級毒品部分，則仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第 1項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，或以被告財產抵償之，此方足達沒收之目的。

4、被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得計有18,500元（即1,000元17次＋1,500元）之對價，雖均未扣案，然係依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣第二級毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第 1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務