臺灣臺東地方法院98年度矚訴字第1號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺東地方法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 23 日
• 法官: 陳弘能、陳鈺雯、彭凱璐
• 當事人: 吳東昇、乙○○

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度矚訴字第1號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳東昇
選任辯護人　林長振律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　張靜律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第724號）及追加起訴（99年度偵字第635號），本院判決如下：
主 文
乙○○依據法令從事調查、追訴職務權限之公務員，共同對於職務上之行為，要求賄賂，處有期徒伍年，褫奪公權叁年；又依據法令從事公務之人員，對於非主管、監督之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年；又行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月；又共同意圖漁利，包攬他人訴訟，處有期徒刑陸月；又共同意圖漁利，包攬他人訴訟，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖年拾月，褫奪公權叁年。
吳東昇非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事調查、追訴職務權限之公務員，共同對於職務上行為，要求賄賂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年；又未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，累犯，處有期徒刑肆月；又未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
乙○○、吳東昇被訴期約、收受林照銘賄賂部分無罪。
乙○○追加起訴部分不受理。
犯罪事實
一、吳東昇前曾於民國92年間因偽造文書及妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑2月及3月，應執行有期徒刑4月確定，並於93年2月12日易科罰金執行完畢。
二、乙○○係檢察官，於96年 8月間，自臺灣士林地方法院檢察署調派至臺灣臺東地方法院檢察署（以下簡稱臺東地檢署），行使犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。吳東昇係臺東縣臺東市○○街80號「東昇通訊行」負責人，自乙○○任職臺東地檢署檢察官後，即與乙○○交好，乙○○與吳東昇為從乙○○身為檢察官可行使之職權及機會中獲得利益，而有下列之行為：
（一）乙○○於97年10月13日至12月間承辦湯榮標（臺東地檢署97年度毒偵字第 413號）及其女友余琇詠（臺東地檢署97年度毒偵字第 408號案件）涉嫌施用毒品案件，認可以藉由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與吳東昇共同基於要求賄賂之犯意聯絡，乙○○並明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息，而不可洩漏，乙○○仍於上開偵查期間，將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話、住址、開庭時間及驗尿報告等偵查所得應不公開之內容，告知吳東昇，而洩漏上開應秘密之消息，復指示吳東昇比照律師費用向湯榮標及余琇詠收取賄賂新臺幣（下同）3 萬元，再由吳東昇利用「法律服務基金會」名義，以門號0000000000行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000及余琇詠所使用門號0000000000之行動電話，向湯榮標及余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻其所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。湯榮標因於97年12月 2日受乙○○訊問完畢，隨即接獲吳東昇電話，使湯榮標相信吳東昇確有為其處理刑事案件之能力，惟事後湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，乙○○與吳東昇因未收到賄賂，乙○○遂於97年12月19日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄98年5月1日余琇詠上開案件移由臺東地檢署其他檢察官偵辦之日，乙○○仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行。
（二）乙○○曾至臺東縣臺東市○○路○段462號太陽堂眼鏡行配
眼鏡，其負責人黃輝男因涉嫌性侵害案件，由臺東地檢署檢察官以97年度偵字第1436號偵查中，黃輝男知悉乙○○亦係臺東地檢署檢察官，即向乙○○請教有關該案之相關問題，乙○○則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面解答問題及處理相關事宜，欲藉由該案件之處理取得相當報酬。另吳東昇懷疑其前妻丁○○另有男友，遂央求乙○○調閱丁○○行動電話之通聯紀錄。乙○○明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且明知基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料，為使吳東昇能調查丁○○之交友狀況，並為使吳東昇取得黃輝男信任其有能力處理該案，而由該案件之處理取得相當報酬，竟基於圖利吳東昇及洩漏中華民國國防以外應秘密文書之犯意，利用身為檢察官得請署內負責調取通聯紀錄之專責人員代為調閱他人通聯紀錄之職權機會，先於97年 8月28日藉由承辦臺東地檢署97年度偵字第1356號殺人案件之機會，填寫辦案進行單，記載欲查詢丁○○使用之行動電話門號0988xxxxxx自97年8月1日至97年 8月28日之雙向通聯紀錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料，復於97年9月3日藉由承辦臺東地檢署97年度偵字第1545號毒品案件之機會，填寫辦案進行單，記載欲查詢上開性侵害案件被害人00000000所使用之行動電話門號09xxxxxxxx自97年7月7日至97年8月8日之雙向通聯紀錄，並持之交與臺東地檢署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，紀美年遂依上開辦案進行單所載內容登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱上揭與乙○○承辦臺東地檢署97年度偵字第1356號殺人案件及臺東地檢署97年度偵字第1545號毒品案件無關之雙向通聯紀錄及使用者基本資料。乙○○於違法取得上開通聯紀錄後，隨即違法交付與吳東昇之上開應秘密文書，致生損害於丁○○及00000000之個人隱私，並使吳東昇得以持上開00000000之通聯紀錄，向黃輝男誇口稱可將通聯紀錄轉譯為通話內容等語，使黃輝男信任吳東昇有能力處理該案，而交付 2萬元予吳東昇，乙○○上開圖利行為，使吳東昇獲得 2萬元之不法利益。
三、乙○○雖具律師資格，卻與未取得律師資格之吳東昇共同基於意圖漁利包攬訴訟之犯意聯絡，二人合意印製上載「法律服務基金會主任秘書吳東昇」之名片，由吳東昇以「法律服務基金會」名義或乙○○之名義對外招攬訴訟，而由乙○○指導吳東昇如何與訴訟當事人接觸，並由乙○○撰寫司法文書，對外包攬訴訟及收取費用，所得金錢均先交與乙○○，再由乙○○分配吳東昇應得款項，因而共同為下列二次包攬訴訟行為：
（一）林聖安因未拋棄繼承，而繼承其父林傳福積欠之債務，嗣遭債權人聲請本院強制執行其財產，由本院以97年度執字第7999號案件執行中。林聖安透過林國勝介紹，而委託吳東昇及乙○○處理上開民事執行事件，由乙○○於97年 9月間撰寫民事債務人異議之訴起訴狀，交由吳東昇將該狀遞交本院，並由吳東昇出面擔任訴訟代理人，本院分97年度訴字第 118號民事案件審理中，乙○○又於97年11月間撰寫民事債務人異議之訴補充理由狀，交由吳東昇將該狀遞交本院。後乙○○於98年 2月間，以不服本院97年度訴字第 118號民事判決為由，復撰寫民事上訴狀，再交由吳東昇將該狀遞交本院。林聖安則於97年10月25日給付吳東昇3萬元委託處理費用，吳東昇則將收取之3萬元轉交與乙○○，乙○○再將其中15,000元交與吳東昇作為報酬，餘款則歸乙○○所有，乙○○與吳東昇以此方式包攬林聖安該訴訟。
（二）張純真前於97年12月13日簽發面額 155萬元之本票交與黃彥霏，經黃彥霏提示該本票未獲付款，黃彥霏遂聲請本院對該本票裁定准許強制執行，經本院以97年度票字第 459號裁定准許強制執行。張純真因無法給付該款項，透過張素蘭介紹，而委託吳東昇處理上開案件，吳東昇再轉告乙○○相關案情，由乙○○先撰寫存證號碼 00004臺東中山路郵局存證信函，於98年 1月12日寄與黃彥霏及楊啟明。後黃彥霏以本院97年度裁全字第 526號假扣押裁定為執行名義，向本院聲請假扣押張純真之房屋及土地，本院於98年1月14日實施查封，乙○○遂又於98年1月間，對於上開本票准許強制執行之裁定撰寫民事抗告狀，並遞交本院。乙○○復於98年 2月間，撰寫刑事告訴狀，欲對黃彥霏等人提出偽造文書等告訴，並請吳東昇轉交與張純真閱覽。乙○○再於98年 3月16日，撰寫存證信函，並請吳東昇寄與黃彥霏及楊啟明，又於98年 3月間撰寫民事聲請狀遞交本院，聲請本院依民事訴訟法第529條第1項命假扣押債權人黃彥霏於一定期間內起訴。乙○○並要求吳東昇向張純真收取12萬元之報酬，然因張純真無力負擔，因此與吳東昇協商報酬為 6萬元，後張純真透過其胞妹張鈺鈴，分別於98年1月21日及98年1月23日，各交付吳東昇 2萬元之報酬，張純真本人又於98年2月16日交付吳東昇1萬元之報酬，吳東昇另於98年 3月13日，以需繳納裁判費用為由，向張純真收取18,000元，張純真則透過張鈺鈴男友王志豐交與吳東昇，吳東昇共向張純真收取68,000元。然吳東昇事後因故未幫張純真繳納任何訴訟費用，而依乙○○指示，與乙○○朋分張純真交付之款項，乙○○與吳東昇以此方式包攬張純真該訴訟。
四、案經法務部調查局臺東縣調查站、東部地區機動工作站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查，暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力之論述：
一、被告吳東昇之自白及證述：
被告吳東昇於審判中辯稱檢察官有利誘、疲勞訊問等不正訊問之情形，因自白及證言不具任意性故應予排除；被告乙○○之辯護人主張被告吳東昇受違法羈押，故於羈押期間被告吳東昇所為之陳述均屬違法取得之證據，應與其衍生證據一併排除，而認其陳述無證據能力云云。惟查：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即，被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項亦有明文規定。對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機及所自白之內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年臺上第3479號判決意旨參照）。末者，被告自白之任意性固應先由檢察官指出證明方法，惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。
（二）具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各當該之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷，如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⑵被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高法院98年臺上字第5952號判決意旨參照）。再按共同被告在被告本人之案件法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院98年度臺上字第964號判決意旨參照）。
（三）被告吳東昇於98年10月28日本院審理時抗辯其於偵查中受有不正訊問，復於98年11月 9日審理時陳稱其受有疲勞訊問及本案承辦檢察官於正式訊問前、後（包括於地檢署偵查庭及臺東看守所內）多次提及若好好配合，可以不起訴其前妻之案件及可以讓其適用證人保護法，主張非任意性自白應予排除云云。然查，本院依據被告吳東昇指稱其遭不正訊問之時間、地點，勘驗相關之偵訊光碟及訊問相關之證人如下：
⒈於98年11月20日當庭勘驗戊○檢察官於98年 6月17日至臺東看守所接見被告吳東昇之錄音光碟，勘驗結果如下：⑴譯文第 3頁13行，應補增為：「你沒辦法用那個貪污治罪條例，沒有辦法用證人保護法的保護條款」。⑵譯文第10頁倒數第 2行，筆錄記載「我會起訴你太太嗎」，應更正為「我會起訴你太太喔」。⑶除上開更正以外，其餘內容與勘驗筆錄內容相符。⑷錄音筆檔案中，被告吳東昇之陳述，語氣平靜自然。⑸錄音內容中，並未出現戊○檢察官提到如果被告吳東昇坦承的話，將會請許仁豪檢察官對其重利罪嫌不起訴，亦未提到如果被告吳東昇配合調查的話，會讓其前妻許煒佩之收受贓物案件不起訴。此外，亦未發現戊○檢察官有對被告吳東昇為任何威脅利誘之言詞。⑹錄音內容並未出現有中斷情形（見本院卷二第43至55頁之譯文、第61頁背面之勘驗筆錄）。
⒉於98年11月27日當庭勘驗被告吳東昇98年 4月21日之偵訊光碟（即臺東地檢署98年度偵字第 724號偵查卷宗一第45至48頁之訊問筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然、身體未受任何拘束，被告吳東昇坐著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記載之內容相符。⑶檢察官於訊問過程中，並未對被告吳東昇提及若配合調查的話，將給予被告吳東昇或其前妻丁○○任何不起訴處分。⑷檢察官於訊問過程中，並未對被告吳東昇提及有關證人保護法之事（見本院卷二第175頁背面之勘驗筆錄）。
⒊於98年11月27日當庭勘驗98年5月7日丙○○檢察官訊問被告吳東昇之偵訊光碟（即臺東地檢署98年度偵字第724 號偵查卷宗二第33至35頁之訊問筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵被告吳東昇陳述之內容，與訊問筆錄記載之內容相符。⑶偵訊過程中，丙○○檢察官並未對被告吳東昇表示整個檢察體系準備要對付他，叫被告吳東昇再幫被告乙○○說話。丙○○檢察官係問被告吳東昇不願意說實話的原因是懼怕乙○○還是想要包庇乙○○，被告吳東昇回答是因為懼怕乙○○，丙○○檢察官接著說你認為乙○○可以對抗整個檢察系統嗎？被告吳東昇稱不能，丙○○檢察官接著問被告吳東昇那你還會害怕嗎？被告吳東昇稱不會（見本院卷二第177頁背面、178頁之勘驗筆錄）。
⒋於98年11月27日當庭勘驗檢察官於98年 5月25日訊問被告吳東昇前妻丁○○之偵訊光碟（即臺東地檢署98年度偵字第 905號偵查卷宗），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於本件偵查庭中係出庭作證，其於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵於錄影光碟內，並未聽到檢察官於被告吳東昇偵訊前、偵訊時及偵訊後曾提及若配合調查，將予以丁○○之贓物案件不起訴處分，亦未提及要讓被告吳東昇其他案件不起訴處分（見本院卷二第178 頁之勘驗筆錄）。
⒌本院於98年11月30日當庭勘驗戊○檢察官於98年 5月25日訊問徐瑋佩贓物案件後，再度訊問被告吳東昇錄音錄影光碟內容（未製作筆錄），勘驗結果如下：⑴被告吳東昇於接受檢察官訊問時，語氣平順自然，被告吳東昇站著回答檢察官訊問之問題，並未遭受不法侵害。⑵檢察官於訊問過程中，曾對被告吳東昇提起：在法律合法範圍內，我可以給你的條件是很優厚的。並未提及要給被告吳東昇或其前配偶徐瑋佩任何不起訴處分。⑶檢察官於訊問過程中，另提及如果被告願提供可以查證的有利檢察官偵查的線索，不管是依照貪污治罪條例或是證人保護法，對於被告吳東昇的幫助是很大的（見本院卷二第 184頁背面之勘驗筆錄）。
⒍證人即法務部調查局臺東縣調查站（以下簡稱臺東調查站）調查員龔信嘉於本院審理時到庭具結陳明：「（法官問：你有無在詢問被告吳東昇之後，將其送到檢察官去偵訊？）答：我跟其中一位同事一起送去的。」、「（法官問：當時你有無聽到郭檢察官對被告吳東昇說，只要他配合的話會給他或他的前妻為不起訴處分？）答：我記得沒有，郭檢察官並未對被告吳東昇為如此的承諾。」等語（見本院卷二第185頁背面、第186頁）。
⒎證人即臺東調查站調查員趙慕農於本院審理時到庭具結陳稱：「（法官問：你有無跟檢察官一起到過臺東看守所看過被告吳東昇？）答：有一次。」、「法官問：當時或在其他場合時，你有無聽過郭檢察官對被告吳東昇提起若配合的話，要給他或他的前妻任何不起訴的處分？）答：沒有。但有一個場合，不知道是否在看守所，郭檢察官有當面跟被告吳東昇說另案訊問時，有發現他的前妻可能是同案的幫助犯或是共同正犯的情況，這個案子在原來審理時沒有發現，是偵查中又另外發現的，這部分郭檢察官有說要起訴。」等語（見本院卷二第187頁正、背面）。
⒏證人即臺東調查站調查員施東杰於本院審理時到庭具結陳述：「（法官問：被告吳東昇在偵查當中有無移送他到地檢署過？）答：有，通常如果檢察官要覆訊我們都會陪同到地檢署。」、「（法官問：有無在其他任何場合聽過檢察官對吳東昇說，如果你配合的法，我會給你或你的前妻不起訴的處分？）答：這部分是沒有。」等語（見本院卷二第 189頁正、背面）。
⒐證人即臺東地檢署前書記官吳敏源於本院審理時具結供稱：「（審判長問：你有無跟郭檢察官至臺東看守所對吳東昇製作筆錄過？）答：有。」、「（審判長問：有幾次？）答：我記得只有一次。」、「（審判長問：當時檢察官有無對被告吳東昇說本件案件只要吳東昇配合，就可以讓他之前的重利案件不起訴？）答：沒有講到不起訴，而且我記得也都沒有提到之前的案件。」、「（審判長問：檢察官當時跟吳東昇主要是談什麼內容？）答：檢察官是跟被告談到希望吳東昇能主動配合，提供訊息的話，另依證人保護法第14條第一項，檢察官可依職權給予優待。」、「（檢察官問：在看守所的時候，戊○檢察官有無向吳東昇說如果配合的話，就會給吳東昇的太太丁○○收受贓物案件不起訴處分？）答：沒有，沒有提到其他人。」、「（檢察官問：在看守所的時候，戊○檢察官有無向吳東昇說會跟王全中檢察官溝通，請求量處較輕的刑度或減刑？）答：我印象中沒有。」、「（檢察官問：在看守所的時候，戊○檢察官有無明知不存在的事實，還要求吳東昇作某部分的陳述？）答：沒有，都是讓他自己陳述。」等語（見本院卷五第48頁背面至50頁）。
⒑另本院於99年 3月15日審理時，將本件被告吳東昇於檢察官偵查中所有之訊問筆錄，逐一提示予被告吳東昇當庭閱覽結果，被告吳東昇均未抗辯偵查中有何不正訊問之情形，並陳稱經提示之所有檢察官訊問筆錄，皆係出自其自由意志所為陳述，並未遭受任何不法侵害等語（見本院卷五第244至248頁背面），益徵被告吳東昇於偵查中所為之供述，應無不正訊問之狀況。
綜上查證結果，尚難認被告吳東昇於偵查中有受到不正訊問之情形，檢察官雖提及如被告吳東昇願提供可以查證且有利檢察官偵查的線索，不管是依照貪污治罪條例或是證人保護法，對於被告吳東昇的幫助是很大的，惟刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」，同法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利誘，是以檢察官如告以被告法所明定之證人保護法第14條、貪污治罪條例第 8條等於偵查中所為可因而減輕或免除其刑之供述，均係依據法律規定所為陳述，自非出於不正之利誘方法，被告吳東昇抗辯其受不正訊問乙節，非有實據，殊無可採。
（四）被告吳東昇雖另辯稱其於調查局接受詢問時，因受連續詢問，身心俱疲已構成疲勞訊問云云。但查，以該次調查筆錄之記載觀之，被告吳東昇係於98年 4月20日晚間21時45分至臺東縣調查站接受詢問，該次詢問至 4月21日上午10時35分結束後因校對筆錄內容故遲至11時20分結束詢問（見本院卷二第35頁），共歷時14時35分，客觀上此次詢問歷時甚久，然細查詢問過程，被告於調查員告知權利後旋於21時50分休息至22時15分，休息35分鐘，嗣後分別於 4月21日 0時20分、2時10分、5時16分分別於訊問後給予被告吳東昇55分鐘、1時27分鐘及2時14分之休息時間，被告既已同意夜間訊問，於詢問期間內自得任意表示停止接受詢問，被告捨此不為，仍繼續接受詢問，且於詢問期間調查員亦以給予被告適當之休息，參諸證人即臺東縣調查站調查員龔信嘉於本院審理時亦到庭具結陳稱：「（法官問：你對被告吳東昇詢問時，有無沒有對被告吳東昇為疲勞訊問？）答：我印象中他的精神狀況都還不錯，我們也會告訴如果他的身體有不好的情況或要休息要告訴我們，只要被告有提出我們一般也都會這樣做，我們看他精神也還不錯，所以應該沒有疲勞詢問。」等語（見本院卷二第186 頁正、背面）；證人即臺東調查站調查員趙慕農於本院審理時亦到庭具結證稱：「（法官問：你有無在調查站對被告吳東昇詢問過？）答：有。」、「（法官問：是否有疲勞訊問的情形？）答：我對吳東昇詢問有三次，他在調查站總共有接受過四次詢問，他第一次是詢問是98年 4月20日，是本站孔聯運擔任詢問人，龔信嘉擔任筆錄人。這次的筆錄有隔夜，從晚上九點問到早上十一點，中間有一段時間，孔聯運去整理扣押物，有一段時間是我進來針對扣押物的內容加入詢問被告吳東昇問題。我們現在的做法，是受詢問人如果不想要接受詢問，可以提出來不想問。但是當天並沒有吳東昇提出說要休息，而不讓他休息的情形。而且在調查站後面都有沙發，如果受詢問人想休息可直接躺在沙發休息。休息時間或是筆錄開始的時間也會記載在筆錄上。所以第一次的詢問，在我的認知裡面並無疲勞詢問的問題。吳東昇第三次在本站接受詢問的時候，是我擔任筆錄人，日期是98年5月6日，這次的詢問是到傍晚七點就結束了，所以這次我印象中也有給吳東昇用餐及休息，也有把時間載明在筆錄上。吳東昇第四次在本站接受詢問的時候是98年 6月12日，這次也是由我擔任筆錄人，是從早上11點6分問到晚上8點35分，也有給他休息和用餐，這次我也沒有印象有疲勞訊問的問題。」等語（見本院卷二第187至188頁）；另一證人即臺東調查站調查員施東杰亦於本院審理時到庭具結陳述：「（法官問：吳東昇在調查站接受詢問時，有無疲勞偵訊的情形？）答：在程序上我們一開始都會說如果他不舒服，可以主動要求休息，如果我們吃飯也會在筆錄上記載，依實際狀況來講，我們不會有疲勞訊問的問題，如果是夜間詢問，我們也會徵得被詢問人的同意，如果受詢問人要求休息，我們也會讓他休息。」等語（見本院卷二第 189頁背面）；另審酌本次詢問涉及數項犯罪事實，實有予以釐清之必要，為利遂行偵查作為，在被告之同意下進行詢問，要難徒以偵訊時間較長，即指有疲勞訊問之情形，綜上，本院尚難認被告吳東昇有受疲勞訊問之情事。
（五）按除有法律規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；另司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，此亦為刑事訴訟法第100條之1第 1項、第100條之2所明定。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度臺上字第1721號、93年度臺上字第4525號判決意旨參考）。故如司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人或檢察官訊問被告時，違背上述規定所取得之警詢筆錄有無證據能力，則應審酌司法警察官或司法警察或檢察官違背該項法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人或被告在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官、司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則具體認定之。查被告吳東昇於98年5月4日檢察官訊問時，經檢察官諭知偽證之處罰及命具結，此有卷附結文在卷可考，被告兼證人吳東昇在此次訊問前，已對本件犯罪事實自白，此次訊問係就犯罪事實有關之細節詳為闡述，對被告不利程度尚屬輕微，又本次訊問地點係在臺東監獄，錄音設備本即未盡妥善，當次訊問係以錄音筆錄音，並於錄音後轉錄成錄音光碟附卷，業據證人吳敏源（時任臺東地檢署書記官）到庭具結證述明確（見本院卷五第47至50頁背面），足佐檢察官主觀上並無故意違反上揭規定之意圖，再此次訊問被告吳東昇明確說明其犯罪動機及所得利益如何分配等與犯罪事實有關之重要事項，復查無其他違法取證之情事，本院綜酌上情，認上項訊問筆錄應有證據能力。
（六）按刑事訴訟第76條規定：「被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：一、無一定之住所或居所。二、逃亡或有事實足認有逃亡之虞。三、有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」。被告犯罪嫌疑重大拘提，乃屬於對人之強制處分之一種，為示慎重，刑事訴訟法第77條規定：「拘提被告，應用拘票。」、「拘票，應記載左（下）列事項：一、被告之姓名、性別、年齡、籍貫及住所或居所。但年齡、籍貫、住所或居所不明者，得免記載。二、案由。三、拘提之理由。四、應解送之處所。」、「第七十一條第三項及第四項之規定，於拘票準用之。」。刑事訴訟法第71條第 4項規定：「傳票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事（法官）簽名。」。由上列規定可知，我國刑事訴訟法規定拘提被告前，原則上應先予傳喚，例外方准許不經傳喚逕行拘提被告，立法原意顯係考量執行拘提對人民意思決定、身體自由均屬強烈之侵害，國家應採擇侵害較小之傳喚為手段，以避免過度侵害人民權利，惟是否符合法定要件，而得逕行採取侵害較強烈之手段拘提被告，當於偵查中由檢察官，審判中由審判長或受命法官針對具體情形依法決之。拘提既屬對人之強制處分，形式上即要求執行拘提需用拘票，拘票上並應記載上揭事項，目的在使被告知悉其遭受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，因係用以分辨人別，必須嚴格遵守予以確實填載，其餘事項縱使漏未記載或記載不完全，因屬檢察官或審判長、受命法官為拘提處分意思決定後之文書作業疏失，與該意思決定分屬二事，當不生拘票無效之問題，依刑事訴訟法第78條第 1項規定，司法警察（官）仍得據以執行拘提。又學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年臺上第4177號判決意旨參照）。被告乙○○及辯護人主張：被告吳東昇於98年 4月28日遭拘提係屬違法拘提，故羈押違法，於羈押期間被告吳東昇所為之自白及證述，均應依毒樹果實理論加以排除云云。惟查，98年4月28日下午3時許，檢察官指揮法務部調查局東部地區機動工作站（以下簡稱東機站）調查員搜索被告吳東昇位於臺東市○○街80號住處，於執行搜索時，被告吳東昇因另案至本院開庭，遂調派 2名調查員至本院等候吳東昇，嗣吳東昇開庭結束欲離院時，調查員即持檢察官依法開立記載完全之傳票，請被告配合接受傳喚，該傳票所載應受訊問時間為98年 4月28日16時整，惟吳東昇受送達時間為16時 3分，已逾應受訊問時間，斯時調查員並向被告表示，如不配合傳喚，伊等亦持有檢察官簽發之拘票，並有將該拘票提示予被告，被告即配合搭乘東機站之車輛至臺東地檢署及臺東縣調查站接受訊問，期間並未施以強制力或以手銬限制被告之行動，被告經檢察官訊問後，認被告犯罪嫌疑重大，且有事實足認勾串證人或共犯之虞，始當庭諭令逮捕被告，並向法院聲請羈押等情，此有卷附東機站搜索票聲請書、送達證書、98年 4月28日吳東昇訊問筆錄 2份、逮捕通知書、證人李岱育、何銘偉於本院之證述等在卷可查（見本院卷五第178頁至第185頁背面）。本件傳票送達時間顯已逾被告應就訊時間，被告及辯護人雖認程序違法，惟證人之傳喚，傳票至遲應於到場期日24小時前送達，刑事訴訟法第175條第4項定有明文，反觀被告之傳喚並無此一限制，又衡以常情，被告既涉犯罪，多企圖隱蔽避免受刑事訴追處罰，故如檢察官依法簽發傳票，指揮司法警察、司法警察官、調查員或付郵將傳票送達被告，被告收受送達時縱已逾越傳票上記載之傳訊時日，如被告仍自願到場，自生傳喚之效果，要難僅以送達時間較遲即認傳喚違法。本件傳票係承辦檢察官於送達前一日（即98年 4月27日）簽發後交調查員，預定於翌日配合搜索送達被告，僅因未遇被告，而遲誤送達時間，此與故意遲誤送達時間之情形（例如傳票係事後補發及送達）自屬有別，綜上所述，本件傳喚被告吳東昇雖已逾預定傳訊時間，仍生傳喚之效力。另辯護人認為，檢察官就被告吳東昇涉嫌重利及詐欺取財等罪，同時簽發傳票及拘票，違反應先傳喚之程序規定，且調查員向被告吳東昇提示拘票，實質上已對被告施以強制力，故以非傳喚而屬違法拘提云云。然查，傳喚與拘提之區別，除從形式上觀察外，仍應以執行人員是否施以物理強制力，即執行人員是否對被告施以足限制被告身體自由之強制手段以為判斷依據，若係執行傳喚，當不允許執行人員施以強制手段，限制被告人身自由，惟若係執行拘提，雖非必伴隨強制力之使用，如被告不願配合，則執行人員當得強制被告隨同至應到處所，然應僅限於必要時以合理之手段自不待言。被告吳東昇於上揭時日，經調查員當面交付傳票，調查員雖有提及檢察官已核發拘票，並提示該拘票，惟被告既願意配合，即無庸以拘提方式強使被告到場之必要，又卷內查無前述之拘票，被告經檢察官訊問後，檢察官以犯罪嫌疑重大，依同法第228條第4項當庭進行逮捕，亦足徵執行人員及檢察官均認當日被告係受傳喚到庭，否則檢察官即無庸大費周章另諭知逮捕被告。次查，依我國刑事訴訟法之規定，既允許於符合特定要件下，得不經傳喚逕行拘提被告，顯見立法者允許檢察官衡量個案之具體情況，選擇應先傳喚或逕行拘提被告，依此法理，如檢察官認為已有逕行拘提之事由，然仍簽發傳票，授權執行人員以傳喚方式命被告到場，如遇被告不願配合或抗拒時，則逕予拘提尚非法所不許。再衡酌被告吳東昇當時係涉犯重利、詐欺等罪，此種犯罪多仰賴被害人所簽發之本票、支票及借據等文書為證據，極易遭被告隱匿或湮滅，雖已執行搜索，惟仍有迅速訊問被告以釐清案情之必要。綜上，被告吳東昇既係經合法傳喚到場，復經檢察官當庭逮捕後向本院聲請羈押，經裁定准許後，依法執行羈押，於法核無違誤，故而辯護人主張應依「毒樹果實理論」排除被告吳東昇於偵查中之自白及證言及其衍生證據，應屬無理由，自不可採。（七）本案共同被告吳東昇業於本院審理時經以證人身分傳喚到庭作證，依法具結陳述，賦予本案被告乙○○對其所為之陳述為詰問之機會，是本院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，併此敘明。
二、按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第 186條至第 189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力。至於當事人有無爭執其證據能力，均非所問。此與刑事訴訟法第159條之5所定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」之情形尚有不同（最高法院98年臺上字第3672號、98年臺上字第5001號判決意旨參照）。經查，證人黃輝男及陳翔翔於98年 4月18日檢察官訊問時，檢察官未依法命陳翔翔及黃輝男（與本案有關部分）具結（見偵卷一第96至99頁背面），揆之上揭說明，應均認無證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第 2項前段、第165條第 1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96臺上字第6682號判決足資參照）。查證人湯榮標、余琇詠、郭得勝、莊紫婕、邱芳琪、陳春庭妹、張書瑋、林照銘、黃輝男、陳翔翔、謝麗鴦、林聖安、張純真、張鈺鈴、張素蘭、黃彥霏於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬其餘被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，具結（應排除上項未經具結之訊問筆錄）擔保證言之真實性後，各於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述各自親身經歷，被告及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，上揭證人於檢察官面前所為之陳述應認為皆有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。本件檢察官提出被告乙○○與證人黃輝男間之通訊監察錄音譯文，於本院審判中提示予被告辨認，被告當庭表示該通訊監察不合法，主張該譯文無證據能力，經查卷內並無法院核發之通訊監察書，又該監聽譯文亦經檢察官當庭捨棄，是該譯文無證據能力。
五、我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並無如日本刑事訴訟法第321條第3項設有傳聞例外之規定（即此勘驗筆錄，係於「製作人在公判庭以證人身分受詰（訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作」時，例外得作為證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第 212條之規定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第159條之4第 1款、第 3款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之文書，自非該條第 1款規定由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條第 3款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時，依同法第 214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1 第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力（最高法院96年度臺上字第7335號判決意旨參照）。經查，卷內檢察官勘驗筆錄 3份（見偵卷三第23至52頁、偵卷四第278頁至279頁背面），除承辦檢察官外，尚會同主任檢察官進行勘驗，復查無顯不可信之情況，參諸上揭說明，應有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用之傳聞證據，除上列無證據能力外，均經被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實二（一）：
訊據被告吳東昇對於起訴書犯罪事實二（一）之事實坦白承認；被告乙○○則矢口否認有起訴書犯罪事實二（一）所指之犯行，辯稱：伊承辦湯榮標及余琇詠之毒品案件時，因發現余琇詠部分或有違法逮捕之情事，為此於與臺東縣警察局臺東分局小隊長鄭勝陽共進晚餐時詢問鄭勝陽，吳東昇亦在現場，應係吳東昇於席間聽聞後，向湯榮標及余琇詠索取賄賂，伊並無洩漏偵訊內容予吳東昇進而指示吳東昇向湯榮標及余琇詠要求賄賂云云。惟查：
（１）被告乙○○洩漏湯榮標及余琇詠之電話號碼、住址、驗尿報告、逮捕過程、開庭日期等應秘密之消息予被告吳東昇：
⒈證人即被告吳東昇於檢察官訊問時具結陳述：①「（問：乙○○是如何告訴你湯榮標這個案子？）答：乙○○是告訴我警察在辦這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，乙○○希望我針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少一個人可以照顧小孩。」（見偵卷一第356至357頁）。②「（問：湯榮標這一件，乙○○有無在開庭後馬上打電話給你，告訴你偵訊內容？）答：沒有，是乙○○在開庭前告訴我開庭日期，希望跟湯榮標出來見面，討論法律服務的細節，我就知道之什麼意思了，就是要問當事人要怎麼樣處理及一些收費問題。」（偵卷二第33頁之98年5月7日訊問筆錄）。③「（問：湯榮標跟余琇詠的手機門號你從何得知？）答：是乙○○檢察官告訴我的。」、「（問：乙○○偵查湯榮標跟余琇詠的案件，你有無看過相關卷證？）答：沒有。」、「（問：湯榮標在本署作證時指出，他開完庭出來沒多久你就打電話告知他在開庭中的情形，致使湯榮標不得不相信你的確有能力幫他解決案件，這究竟是怎麼回事？）答：我印象中是隔天才有跟他講開庭的內容，我記得是開庭前用傳簡訊的方式，但他有可能是開庭關機，因為是下午的時段，他開完庭手機開機有收到我的訊息，他回撥給我，我約他見面，還是沒見到面。是湯榮標跟余琇詠開完庭當天晚上，我跟乙○○聯絡，乙○○才告訴我開庭內容，我覺得湯榮標可能記錯時間。」、「（問：你如何得知警察通知湯榮標、余琇詠到案採尿的過程？）答：是乙○○告訴我的。」（見偵卷二第130至132頁之98年 5月27日訊問筆錄）④「（問：湯榮標是說庭訊之後你告訴他庭訊的內容讓他嚇一跳，不是這一次嗎？）答：應該不是這一次。我那時在更生路上，開完庭後下午5點03分是乙○○先以0000000000 打給我，連打了兩次，因為他覺得這支電話不方便，他告訴我打他另一支電話，我就打他0000000000的電話，乙○○就是告訴我湯榮標庭訊的事，乙○○講說這兩人很笨，已經提示他們一個頭，但是他們還是不會回答，不懂得乙○○的意思，希望我跟湯榮標他們更深入的聊看他們的想法，需不需要再提供服務。我在打給湯榮標告訴他們庭訊內容，並說如果他們不太會講我可以幫她們寫答辯狀，就按照答辯狀去回答，至少不會離主題太多，並希望還可以跟他們見面，但時間一直喬不攏，後來我覺得怪怪的，因為聯絡很多次，為何他們有心來臺東還不跟我見面。我跟湯榮標談捐錢給法律服務基金會的事都是在深夜的時候，而且是湯榮標打公共電話給我，通聯上看不出來，但通聯內97年12月26日晚上10點半我打給他，這通應該有談到要湯榮標給錢的事，平常都是湯榮標以公共電話在深夜打給我才會談到要湯榮標給錢的事。」（見偵卷二第 153、154頁之98年5月27日訊問筆錄）；其復於本院審理時具結陳明：「（辯護人問：湯榮標這個案子一開始的時候，被告乙○○是否有跟你提過有關的案情？）答：是。」、「（辯護人問：在何時、地提到的？在場是否有其他人？）答：是否有其他人在場我記不清楚。有時候是吃飯的時候會聊一下，不然就是開車載被告乙○○去火車站的時候，或是晚上打電話跟被告乙○○聊天的時候提到。」、「（辯護人問：被告乙○○是否有跟你提到到底是湯榮標被違法取證還是余琇詠被違法取證，或是二人都有被違法取證？）答：應該是兩人都有。」、「（辯護人問：你如何知道湯榮標與余琇詠的電話號碼？）答：應該是被告乙○○告訴我的。」、「（辯護人問：依照你在調查局的錄音顯示，你說是郭德勝告訴你的，究竟何者為真實？）答：郭德勝後來有到庭作證，我有與他確認，他說沒有，因為那一陣子我的事情也很多，我也搞不清楚是何人給我的，因為湯榮標的案子我曾經去問過郭德勝，所以當時我才會聯想到郭德勝。」、「（辯護人問：你還稱被告乙○○有給你湯榮標的地址，在你與湯榮標通話聯繫的過程中，是否有使用到地址？）答：那時候我印象中我為了要取信於他們，我會跟他們講說他們住在哪裡的一些資料，否則莫名其妙打電話給他們，他們會以為我是打電話來詐騙的。」（見本院卷四第54、55頁）、「（審判長問：你剛才陳述當時你知道湯榮標、余琇詠兩人一級、二級毒品驗尿都是呈陽性，你是如何得知的？）答：是被告乙○○告訴我的。」、「（審判長問：你如何知道湯榮標本件的開庭時間？）答：被告乙○○會跟我講，但是時間比較久了，我一時弄不清楚是被告乙○○跟我講的還是湯榮標跟我講的。」等語（見本院卷四第61頁背面至第62頁）」。
⒉證人湯榮標於98年5月6日檢察官訊問時具結證稱：「（問：你是否認識吳東昇？）答：不認識也沒聽過。」、「（問：〔提示：本署查得之通聯紀錄〕你從97年10月 9日余琇詠施用第一級毒品案繫屬本署開始，從11月份即數度與吳東昇所使用的電話聯絡，作何用途？）答：剛開始是有一個叫吳先生，他打0980開頭的電話，他說他是法律扶助基金會的，說我跟余琇詠有卡到毒品的案子，並說我們有三個小孩，因我倆同時犯毒品案，他要幫我們解決這個困難，是說有人向他們法律扶助基金會檢舉，說本案辦案過程不合法，我問他你是不是詐騙的，他說到開庭的時候我們就知道是不是詐騙的，我們一接到地檢署的通知，他馬上就打給我們說是不是接到傳票並明白講出是不是幾月幾號幾點要開庭，我此時半信半疑，還去問人是不是有此團體，我當時有問吳先生是不是地檢署對面的法律扶助基金會，他說不是，他說他是法律援助基金會，幫一些不懂法律的人平反一些事情，我直到那一次開完庭才相信他。我跟余琇詠的毒品按第一次開庭有好幾個來開庭，有我、余琇詠、張國政、曾光志、嚴崇元、阮昆祺、還有一個姓吳的，那一次開庭是每個人分別開庭，好像是10月底那一次，余琇詠先開，也沒有問我們什麼，就告訴我們是陽性反應，我們就承認，就讓我們回去了，隔天吳先生打電話來，那是第一次打，就說了我剛才講的那些事，隔沒多久又另一張傳票來，他又打電話來說我何時要開庭了，問我願不願意配合他們，作證舉證這些違法的警察，我直覺認為我有犯錯，我不知道警察是不是有違法，這期間吳先生有叫我用公共電話打給他，講的比較深入，吳先生說他們基金會剛成立需要經費，我說如真有心幫我們為何還要錢，他說這中間一些運作還是要費用，例如人員開支，我是說如果真能夠讓我平反不用坐牢，我當然願意捐一些錢，這中間打公共電話談了好多次，他為了要我相信他他還叫我去問『鐵支尾勝』，因為『鐵支尾勝』有跟他們配合過，但我說『鐵支尾勝』的為人我知道，如果要問『鐵支尾勝』那我不願意跟你們接觸，因為『鐵支尾勝』在我們那邊是專門幹詐欺的事，『鐵支尾勝』的本名應該叫郭德勝（音），我確定他姓郭，因此我中間就不太想搭理吳先生，開庭前吳先生都會先打給我或發簡訊給我，其中有一次簡訊內容是說如果我不好好把握這次機會就可能要面對刑責，叫我開庭完在跟他聯絡，但該次我當余琇詠的證人，開庭我沒有打給他，但我開完庭還沒出臺東市他就打給我要跟我約見面，我說我已經離開臺東市了，他此次有跟我講他有看到我開庭所講的話，開庭的內容他都知道，他陳述我那天開庭的內容跟我所講的話，也知道檢察官問我為何不求助一些法律扶助團體，檢察官叫我去請教那些人，我嚇了一跳，想說開庭裡面才幾個人，他怎麼知道檢察官講這些話，那庭的檢察官是乙○○，從此我相信他說的是真的，他的確有能力幫我解決問題，我們事實上第一次談電話他就有說我們要給他一些經費，我問他要多少，他說看我的意思，並說我的錢如果是罰金的話也是繳給國家，我就說那就六個月的罰金給你們，吳先生回答那就看我們相不相信他，我就說我再斟酌看看。」（見偵卷一第363至365頁）；其於本院審理中到庭接受交互詰問時具結供稱：「（辯護人問：在你與被告吳先生電話聯絡的情況下，吳先生針對錢的問題，有跟你提過幾次的說法？）答：每次我開庭他都打電話給我，第一次開庭後他說他是法律基金會的，吳先生是跟我說有人檢舉我這件案子有違法取供的行為，他專門替一些遭受違法逮捕、取供的人平反，他說基金會專門在作這種事情。吳先生跟我電話聯絡過很多次，之後乙○○有再傳我，問我警察是否違法逮捕的偵查，我每次接受乙○○偵查訊問之後，吳先生都會打電話給我，在開庭前也會打電話給我，而且真的很準，只要我一出地檢署，吳先生的電話馬上就來。在乙○○第一次開偵查庭之後，吳先生開始打電話跟我聯絡，我在第一次開庭之前，吳先生沒有與我聯絡。錢的部分，是我每次開庭完畢一出地檢署，吳先生就知道我在地檢署講了什麼話，是我先問吳先生的，因為我一開始以為是黃牛，想說天下怎麼有這麼好的事，我問他我是否要給你們什麼錢，吳先生跟我說因為他們基金會剛成立需要錢來資助他們基金會的運作。講到錢的時候，我問他要多少錢，我是自己有講，如果這件真的是違法取供，他們有幫我平反的話，我要罰給國家的錢可以給他們基金會沒有關係。因為當初會講這些話，我是當他是神。」等語（見本院卷四第47頁正、背面）。
⒊證人余琇詠於98年5月7日檢察官訊問時具結陳明：「（問：你在97年10月份是否因為施用毒品案件被關山分局移送到地檢署？）答：是。」、「（問：該案件在地檢署的承辦檢察官是誰？）答：姓林的檢察官。」、「（問：該案你第一次開庭就承認有施用海洛因？）答：是的。」、「（問：你第一次開庭是何時？）答：不記得。」、「（問：第一次開庭後是否有人打給你或湯榮標說可以解決這個案子？）答：差不多第一次開庭後一個禮拜，有一位吳先生打電話給我，說我有一件毒品案，有人檢舉警察用不法的方式取得證據，他叫我告訴他警察帶我到警察局的過程，他說他會幫我，可以讓這件案子沒有事，因為他說警察是用不法的手段把我帶走，……，然後我告訴他我孩子的爸爸湯榮標的電話，讓他打電話跟湯榮標聯絡，……，好像是隔天吳先生就打給湯榮標，……，我記得之後他都是找湯榮標講。」、「（問：你們相信這人的確可以幫你解決問題嗎？）答：我不相信，我覺得怎麼可能有這麼好的事。」、「（問：吳先生是否在開庭前後打電話給你們？）答：有，他好像叫我們開庭後打給他，這是湯榮標跟我說的，也有傳簡訊。」、「（問：湯榮標開完庭後接到電話有無說什麼？）答：我們開完庭後吳先生打電話給湯榮標，湯榮標說這位吳先生跟她講剛才開偵查庭的內容，湯榮標就跟我說怎麼這麼神奇，並說吳先生好像有看過我們做的筆錄，因為吳先生一直要我們相信他講的話，之後第三次開庭前後好像有跟湯榮標講到要錢的事，但湯榮標沒跟我說對方要多少錢，好像說他們服務有一定的紅包價。」等語（見偵卷二第27、28頁）。其於本院審理中具結供述：「（審判長問：湯榮標當時是否知道吳先生與被告乙○○有認識？）答：我們當時有在猜，為什麼吳先生這麼厲害，我們開庭內容他大概都知道。我們有在想是否跟檢察官有認識。」、「（審判長問：你剛才說你們開庭內容吳先生大概都知道，這情形請詳述？）答：是湯榮標接到電話，湯榮標說為什麼我們開庭內容吳先生都知道，我們跟檢察官講的話，吳先生都知道，至於湯榮標所提到的內容現在已經隔那麼久，我記不太清楚。」、「（審判長問：98年5月7日檢察官偵查中，提到吳先生在第三次開庭前後，好像有跟湯榮標講到要錢的事，但湯榮標沒有向你說對方要多少錢，好像說他們的服務有一定的紅包價，是否就紅包價部分說清楚？）答：湯榮標當時有跟我說，我忘記了，檢察官作筆錄的時候我有講，現在事隔那麼久，我忘記了。」等語（見本院卷四第237頁背面至第238頁）。⒋證人郭得勝於98年 5月27日檢察官訊問時具結證稱：「（問：你認識湯榮標嗎？）答：我認識，但是不熟，沒有在來往，他也是在關山做葬儀社的，這件事吳東昇有來找過我，他問我認不認識湯榮標，並問湯榮標做人如何、家裡是否有錢，我說我不知道他是否富有，但我跟他講湯榮標做人不怎樣，我並回問到底是何事，吳東昇說湯榮標跟他太太有在吃藥，……。」、「（問：你有告訴吳東昇湯榮標跟他太太余琇詠的電話？）答：沒有，我不知道湯榮標跟他太太的電話，他跟我講的時候就說他已經打電話給湯榮標過了。」、「（問：所以你完全不知道湯榮標跟他太太的電話？）答：我完全不知道。」等語（見偵卷二第114至115頁）。
⒌被告乙○○雖矢口否認有何洩密犯行，然查，被告吳東昇並非有偵查權限之相關人員，理當無從獲悉證人湯榮標及余琇詠涉嫌施用毒品案件之內容及渠等之電話、地址等個人資料，被告乙○○雖辯稱因其與鄭勝陽及吳東昇聚餐時，有向鄭勝陽提及湯榮標及余琇詠案有程序不合法之情形，吳東昇因而略有聽聞云云，證人鄭勝陽亦到庭具結證稱：印象中有聽過這件關山分局的案子，似乎有程序不合法的地方，但因為不是自己承辦的案子，所以印象已模糊等語。然衡之常情，縱被告乙○○所辯無訛，實無庸亦無可能於飯席間詳細告知鄭勝陽關於湯榮標及余琇詠之相關資料而使吳東昇有與聞之機會，蓋鄭勝陽並非承辦之人員，此一也；再者，若非刻意抄寫或記憶，偵辦人員對於有卷可查之被告電話、住址等個人資訊實無法盡數記憶，更遑論於席間盡予揭露，此二也。共同被告兼證人吳東昇於偵訊中雖曾稱湯榮標與余琇詠之電話係郭德勝告訴他的，惟此業經證人郭德勝於檢察官訊問時否認，被告吳東昇於審判中改稱係由被告乙○○告知的，又為取得湯榮標之信任，便利用與湯榮標通話之機會，表示其知悉湯榮標及余琇詠之住址等資料以取信於湯榮標等語。綜此，吳東昇若非經被告乙○○刻意告知，而得悉湯榮標及余琇詠之電話及住址等應秘密之個人隱私資料，實殊難想像。另公訴人認被告乙○○另有洩漏偵查中之內容予吳東昇，固經被告乙○○否認，證人即共同被告吳東昇於檢察官訊問時亦多次否認知悉偵查之具體內容，又證人湯榮標於本院審理時具結證稱：「（審判長問：剛才你證稱你開庭完畢後吳先生打給你，會跟你說你在偵查庭中講什麼話，讓你覺得很神，但是剛才吳東昇證稱他並沒有告訴你你在偵查庭中講了什麼，是你自己跟他抱怨自己說的，有何意見？）答：我的意思是開庭應該是只有我跟檢察官知道結束的時間，為什麼我一開庭完畢，吳東昇就馬上打電話過來，我所謂的很神，就是指這樣。吳東昇打電話來跟我說他大概知道是什麼情形，我講得還有不夠的地方他再幫我補充，但是沒有明確指出我講什麼，我只是以為他知道我講什麼。」等語（見本院卷四第60頁背面至第61頁）。再查，被告乙○○於97年12月19日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，吳東昇於同年月26日仍以其使用之門號0000000000號撥打湯榮標所使用門號0000000000號電話，要求湯榮標給付金錢等情，此有臺東地方法院檢察署97年度毒偵字第 413號卷及吳東昇與湯榮標間之通聯紀錄在卷可稽，益徵被告吳東昇就湯榮標受訊問之內容雖非全無所悉，惟應僅止於初淺之認識，是被告乙○○辯稱其與鄭勝陽共同進餐時，共同被告兼證人吳東昇於席間聽聞相關訊息，非全無所據，惟仍無解於被告乙○○故意洩漏湯榮標及余琇詠電話、住址等個人資料之認定。綜上所述，被告乙○○明知湯榮標及余琇詠之電話、住址、驗尿報告、逮捕過程、開庭日期等個人隱私資料係屬國防以外應秘密之資料，不可任意洩漏，仍將上開相關資料洩漏予吳東昇等情，自屬信而有徵。（２）被告乙○○基於收受賄賂之意思指示被告吳東昇向湯榮標要求賄賂：
⒈被告乙○○於檢察官偵訊時坦承有與吳東昇就「法律服務基金會主任秘書吳東昇」名片進行討論，被告吳東昇稱乙○○表示不可使用乙○○之名字、臺東地檢署的LOGO及未成立基金會亦不得使用基金會之名義，最後才決定名片樣式等語，並有扣案「臺灣臺東地方法院檢察署聖林法律扶助基金會主任秘書吳東昇」名片 5張、「聖林法律扶助基金會主任秘書吳東昇」名片 1張、「法律服務基金會主任秘書吳東昇」及「臺灣臺東地方法院檢察署法律服務基金會主任秘書吳東昇」等名片共32張，於吳東昇住所搜獲之名片「臺灣臺東地方法院檢察署檢察官乙○○」12張，於乙○○辦公室搜獲之名片「臺灣臺東地方法院檢察署檢察官乙○○」 1張等可參。第查證人莊紫婕於調查局詢問時證稱：我曾經撥0000000000給吳東昇，並提供「法律服務基金會主任秘書吳東昇」之名片等語（見偵卷四第64頁背面）；證人邱芳琪於檢察官偵查中具結陳明：伊曾看過「聖霖法律扶助基金會」字樣之名片，乙○○之名片係乙○○及吳東昇二人親手交給伊的，吳東昇並介紹駕駛座上的人是乙○○，嗣後伊將該名片轉交予陳春庭妹等語（見偵卷二第 193頁）；證人陳春庭妹於檢察官偵查中具結供述：確有自邱芳琪處收受乙○○之名片等語（見偵卷三第57頁）。是被告乙○○顯然明知被告吳東昇印有上述之名片，亦明知被告吳東昇有對外使用法律服務基金會之名義。⒉按刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。是此一規定不惟法院應受其拘束，亦兼有誡命偵查人員不得違法取證之功能。又檢察官代表國家職司追訴犯罪，除實行偵查犯罪、實施公訴之職權外，尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，如於偵查中發現對被告有利之證據，應無待被告主張，依職權調查並為適法之處置，此觀乎刑事訴訟法第2條第1項之規定自明。
⒊被告乙○○為臺東地方法院檢察署檢察官，供稱於其所承辦之97年度毒偵字第 408號之余琇詠涉嫌施用毒品案件中，經審閱警方移送之卷證，發現警方有違法取證之情形，因而特別偵查此部分，並向鄭勝陽提及此事，吳東昇於席間聽聞，故自作主張與湯榮標聯繫，與他無關云云（見本院卷一第43-44頁）。惟被告吳東昇於98年1月14日以其使用之雅虎奇摩信箱（帳號： [email protected]）寄發電子郵件至被告乙○○使用之雅虎奇摩信箱（帳號：[email protected]），信件內容：「林大ㄍ...我是東昇啦～昨晚你質問我那兩ㄍ問題我聽了非常難過！我也知道你很多次想幫我賺錢！才會提出這些對你有傷害的方案，在此先跟您說聲謝謝！…如果不是經過您ㄉ話我也不可能私自出主意卻做一些危害您ㄉ事情…就像湯姆的案子好ㄌ…我也是很感謝您提供我這條賺錢門路，但我並非只是顧著賺錢…而忘ㄌ您ㄉ存在…這件CASE我光是和他打電話，每次一講就講ㄌ幾小時…他都把一堆垃圾倒給我…又不是網內戶打，電話費用就花ㄌ好幾千ㄌ…而到目前為止卻是一毛錢也沒賺到…原因真的是考慮到您呀…因為他是吃藥ㄉ人…勝陽曾提醒我吃藥ㄉ人最不能信任！！！然而他更是熟識郭德勝我怕有天他問起郭你和我ㄉ關係…因此請您轉告素蘭姐不要把我的工資算進去…」（見調查卷三第21頁），被告乙○○則以上開信箱回覆吳東昇：「看了你的信，讓我很欣慰，知道你能迷途知返，也不枉我對你的疼愛。」（見調查卷三第23頁）。證人即共同被告吳東昇於98年 6月22日於檢察官訊問時具結供稱：「（問：之前你寄給乙○○手寫的書信草稿及其後寄給他的電子郵件，上面提起「湯姆」的案子，是否就是指湯榮標那件案子？）答：是，是湯榮標與余琇詠被關山分局移送施用毒品那件案子。」、「（問：你在該郵件中解釋你還沒向湯榮標收錢，是為了要保護乙○○的緣故，是嗎？）答：是。」、「（問：你為何要做這樣的解釋，是乙○○提醒你還未向湯榮標收錢嗎？）答：乙○○沒有提醒我，因為時間太久了，怕乙○○誤會我私底下收錢但沒把錢交給他。」等語（見偵卷四第34頁）。由此可知，被告乙○○顯然授意吳東昇藉由湯榮標及余琇詠施用毒品之案件向二人索取金錢。
⒋次查，證人即共同被告吳東昇於檢察官訊問時另具結供證：①「（問：乙○○跟你是否事先商量好要以法律服務基金會的名稱由你對外招攬案子，索取報酬後由兩人均分？）答：是的，但這提議是我先提出來的，乙○○就名稱部分再做修正。」、「（問：乙○○是如何告訴你湯榮標這個案子？）答：乙○○是告訴我警察在辦這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，乙○○希望我針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少一個人可以照顧小孩。」、「（問：一般乙○○跟你說比照律師收費標準是收多少？）答：4到5萬。」、「（問：如果有收這筆錢，是否也是跟乙○○對拆？）答：我會先把錢給乙○○，再由乙○○分配。」等語（見偵卷一第 356至 357頁之98年5月6日訊問筆錄）。②「（問：湯榮標跟余琇詠這案件，乙○○到底有沒有跟你講要跟湯榮標、余琇詠收多少錢？）答：乙○○說按一般律師行情，收 3萬塊左右，這是乙○○親口說的，乙○○的說法是說要按一般律師行情再低一點，所以大概是 3萬塊左右。」、「（問：你開口要錢的對象是湯榮標還是余琇詠？）答：湯榮標。」、「（問：但是湯榮標說你有開口要錢，但沒有講到具體數字，湯榮標也作證稱他跟余琇詠都是吸食海洛因，判六個月頂多18萬，但他要確定沒事才會給錢？）答：湯榮標的確有這樣跟我講，但我回答湯榮標並不是你說多少個月就多少個月，要法官判了才算，我有將這件事告知乙○○，乙○○就說 3萬塊。」、「（問：你跟湯榮標要求給付金錢，你是如何講的？）答：我是說要捐錢給我們的法律服務基金會，就是我跟乙○○成立的那個。」、「（問：你跟乙○○成立的法律服務基金會是何時成立？）答：在湯榮標這件案子之前2、3個月，因為我想要去跟別人講案子要有一個依據。」、「（問：成立法律服務基金會有經過乙○○同意？）答：有，調查局搜索時找到三個不一樣的法律服務基金會的名片，乙○○都有看過。」等語（見偵卷二第130至132頁之98年 5月27日訊問筆錄）。③「（問：〔提示97年12月 2日通聯紀錄〕這幾通電話跟簡訊是因何事？）答：12月2日前面2個簡訊是告知湯榮標跟余琇詠庭訊後跟我聯絡的簡訊，之後大概下午 4時56分湯榮標有打給我，應該是湯榮標有開機了，表示說有收到我的訊息，我印象中目的是要跟湯榮標約見面，後來沒約成。晚上10點57分乙○○以0000000000打給我，聊當天下午湯榮標、余琇詠庭訊的內容，我忘記細節聊什麼，但主要講湯榮標的事情，有講當天庭訊的過程，不外乎是告訴我要怎麼去運作這個case，就說他們兩個都傻傻的，不會講話，要我不要收太多錢，比照律師的費用大概收 3萬塊左右。」等語（見偵卷二第153-154頁之98年5月27日訊問筆錄）。其於本院審理時具結陳稱：「（辯護人問：針對湯榮標的案子，你是否曾經向湯榮標表示過要收什麼樣的金額的錢？）答：比照律師的費用，4到5萬元。」、「（辯護人問：被告乙○○是否有給你這方面的任何的指示或說法？）答：就像我剛才說的那樣。」、「（辯護人問：被告乙○○是針對湯榮標的案子還是針對你要處理的包含湯榮標的案子及其他案子都是這樣的收費？是否有特定在這個案子上要這麼收費，還是概括性的說如果你要收費可以比照律師費用4、5萬元，還是有特定湯榮標這個案子收4、5萬元？）答：因為沒有處理過很多件案子，所以是針對這個案子具體的說。」、「（辯護人問：被告乙○○跟你說可以收4、5萬元，是一定要你去收，還是可以不收？是建議還是要求？）答：是建議。」（見本院卷四第52至53頁）、「（檢察官問：你在偵查中有講到被告乙○○跟你說要收4到5萬元，後來又講到是 3萬元，究竟是多少錢？）答：3 萬元好像是後來講的，被告乙○○說不要收太多。」、「（檢察官問：如果湯榮標說要給你18萬元，不就超過被告乙○○跟你說的4到5萬元，為何你沒有答應？）答：因為他要求讓他不要去關，我沒有辦法做到。」、「（檢察官問：你沒有辦法做到讓他不要去關，那你如何幫他？你要幫忙他什麼事情？）答：寫答辯狀，請他按照答辯狀的意旨去答辯，就可能可以不要去關，但是湯榮標一直要我作這樣的保證，我沒有辦法保證，那陣子我也覺得湯榮標的頭腦怪怪的，我跟他講東他回答西，我覺得他很難溝通。」、「（檢察官問：你是如何跟湯榮標要錢的？你以何名目跟湯榮標要錢？）答：我是打電話，我是說關山的警察違法取證。我的名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的，我當時是跟湯榮標這樣說的。」（見本院卷四第55頁背面至第56頁）、「（檢察官問：有部分你是否是要拿來當作自己的報酬？）答：是。」、「（檢察官問：有部分是否是要將報酬交給被告乙○○？）答：是。」、「（檢察官問：〔請求提示偵卷一第359 頁背面予證人閱覽〕有何意見？）答：我不太確定被告乙○○所提到的『法扶基金會』是否是我的『法律服務基金會』。我印的名片是『法律服務基金會』。」、「（檢察官問：是否被告乙○○跟你講湯榮標、余琇詠的案子，你才知道有這件案子？）答：是。」、「（檢察官問：被告乙○○提供你湯榮標、余琇詠的案子，是否就是要讓你去賺錢？）答：是。」（見本院卷四第57頁至57頁背面）、「（審判長問：當時被告乙○○如果建議你向當事人收多少錢，如果你沒有照他的建議去收的話，被告乙○○是否會因此不高興而影響你與他的關係？）答：應該會。」（見本院卷四第60頁）等語。綜上所述，足認被告乙○○明知余琇詠之案件警察有違法取證之情形，竟具體指示吳東昇應向湯榮標索取之金額，被告乙○○顯然立於支配之角色，是其所辯顯無可採。
⒌末查，本院於99年1月4日當庭勘驗臺東地檢署97年度毒偵字第408號偵查卷宗，97年12月2日、97年12月18日偵查訊問錄影光碟，被告乙○○於正式訊問前，竟向余琇詠及湯榮標稱：「……現在法服基金會有人在反應，這種事情好像有點違法逮捕的感覺，我現在想瞭解一下。」等語，開庭末了再度提及「法律基金會」、「你們還不會緊張啊」等語，其又於98年5月6日於本院接受訊問時自承從未接觸過財團法人法律扶助基金會總會或其他分會，亦未曾自該機構接獲任何訊息等語。被告乙○○雖辯稱因不便直指警方違法，故借用法律扶助基金會之名義暗示湯榮標及余琇詠，然參以上揭說明，此等有利被告之證據，本即不待被告主張，檢察官即應依法妥為處置，況被告乙○○當時為本案之承辦檢察官，原本即可依刑事訴訟法第2條第1項之規定，於被告有利及不利之情形，一律注意，此應為被告乙○○所明知，何須假其他名義誘使湯榮標自行主張，是其所辯已與常情有違。被告乙○○身為本件承辦檢察官，熟悉偵查之正當法律程序，卻捨棄遵循正當法律程序，違法將應不公開之偵查之偵查內容洩漏予本案不相干之被告吳東昇知悉，並利用被告吳東昇與所承辦案件之被告接觸，進而要求支付金錢，其顯有牟取他人財物或利益之不法動機及意圖；再被告乙○○既明知吳東昇印製法律服務基金會之名片，並將該名片交予莊紫婕等人，被告吳東昇亦以法律服務基金會需要經費為由向湯榮標索取金錢，此亦經吳東昇及湯榮標證述甚詳，竟仍於偵訊時向湯榮標等提及法律扶助基金會反應有違法情事等語，若謂無索取賄賂之意思，實難遽以採信。總此以言，被告乙○○確利用行使其職務上實施偵查犯罪之機會，指示吳東昇以法律服務基金會之名義，向其所承辦案件之被告湯榮標要求賄賂。⒍證人湯榮標於本院審理時具結陳明：「是吳先生說要錢，他說基金會剛成立，需要錢來資助運作，我才說如果能平反的話，罰給國家的錢就給他們。」、「（檢察官問：你剛才有稱被告吳東昇後來有催你，案子快結了，要你積極一點，有無提到要你給他多少錢？）答：沒有提到多少錢。」、「（檢察官問：如果沒有提到多少錢，怎麼請你積極一點？）答：這種事情在對話的時候，就是會知道他的意思，那時候的意思我們當時心裡都知道，我知道他是要跟我拿錢，要我趕快決定的意思。」、「（檢察官問：你知道被告吳東昇的意思是指說要給多少錢？）答：他是沒有說特定的數字。我知道是沒有確定是要多少錢，我只知道是要錢的意思。」、「（檢察官問：你本來打算要給吳先生多少錢？）答：大概3、5萬元。」、「（檢察官問：你的3、5萬元的標準從何而來？）答：我自己心裡想的，我是看自己身邊有多少錢。」、「（檢察官問：你是否有跟余琇詠說吳先生要跟你要基金會一些經費？）答：當時我有跟余琇詠提到過。我是跟余琇詠說吳先生有跟我講他們基金會剛成立，需要一些資金運作開銷。」等語（見本院卷四第47頁背面至51頁背面）。證人余琇詠亦於本院審理時具結證述：「（辯護人問：湯榮標接到吳先生電話後，有無向你說他們之間談什麼？）答：有，湯榮標說好像是騙人的，我們開完最後一庭結束後，湯榮標有接到電話，說吳先生跟他要錢，但沒有說多少錢。」等語（見本院卷四第 236頁背面）。證人即同案被告吳東昇於本院審理時則具結供稱：「（檢察官問：你是如何跟湯榮標要錢的？你以何名目跟湯榮標要錢？）答：我是打電話，我是說關山的警察違法取證。我的名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的，我當時是跟湯榮標這樣說的。」、「（檢察官問：你是有跟湯榮標說你們基金會剛成立，需要一些經費？）答：有。」、「（檢察官問：你是否有跟湯榮標說這些經費做何用途？）答：就是要幫助這些被警察壓迫、違法取供的受害者爭取福利。」、「（檢察官問：你是否真的有成立某個基金會？）答：沒有。」、「（檢察官問：所以你跟湯榮標講的這些錢，是否是你自己要拿來用的？）答：也不完全是，一部分也是真的要做上述的那些事情，因為我有些朋友他們也是類似的受害者。」、「（檢察官問：有部分你是否是要拿來當作自己的報酬？）答：是。」、「（檢察官問：有部分是否是要將報酬交給被告乙○○？）答：是。」等語（見本院卷四第56頁正、背面）。綜合上開證人之證詞，足認被告吳東昇確曾主動向證人湯榮標要求交付金錢，因被告吳東昇未提及具體之數額，證人湯榮標方主動提出若能平反的話，可支付比照六個月易科罰金之金額即18萬元，因18萬元之數額並非被告吳東昇所主動提出，故本件被告吳東昇所要求證人湯榮標交付之金額，應以其與被告乙○○所談妥之 3萬元為限。
⒎證人即同案被告吳東昇於本院審理時另具結陳述：「（檢察官問：同一份的e-mail裡面，你提到『張純真說很多事情您不便介入，都是委託我在處理的…』你說『大前提他必須是經過您知道的，或是您來告訴我的，如果不是經過您知道的，或是您來告訴我…我也不可能私自出主意來做一些危害您的事情』接著你提到湯榮標的這件案子，你的意思是，是否是張純真的案子以及湯榮標的案子，要怎麼收錢，或是要怎麼跟當事人協談，都是被告乙○○指示你這麼做的？）答：是被告乙○○建議我這麼做的。」、「（檢察官問：就你理解『建議』與『指示』有何不同？）答：指示的意思感覺好像是強制性一定要去做，但是被告乙○○跟我講的時候沒有強制性，只是告訴我一個方式，看我要怎樣做，所以我覺得應該是建議比較恰當。」、「（檢察官問：你所謂的指示的強制性，如果違反你所謂指示的強制性會有什麼樣的效果？）答：就是我跟被告乙○○會撕破臉，未來的關係會不好，我不想造成這樣的結果。」、「（檢察官問：通常被告乙○○跟你建議要你向別人收多少錢，你是否會聽從他的建議？）答：會。」等語（見本院卷四第58頁正、背面）。足認被告乙○○與吳東昇所談妥向湯榮標要求支付 3萬元乙節，無論被告乙○○是用「指示」或是「建議」，均將對被告吳東昇產生一定程度之約束力，此從上揭被告二人往來之e-mail內容亦可得知，被告二人就本件對湯榮標要求賄賂行為有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（３）至公訴人認被告乙○○、吳東昇與湯榮標已達共同利用職務上機會期約賄賂之行為階段，然查湯榮標於偵查時具結證稱：「我們事實上第一次談電話他就有說我們要給他一些經費，我問他要多少，他說看我的意思，並說我的錢如果是罰金的話也是繳給國家，我就說那就六個月的罰金給你們，吳先生回答那就看我們相不相信他，我就說我再斟酌看看。」等語（偵卷一第356、357頁），其於本院審理時到庭具結陳明：「……，講到錢的時候，我問他要多少錢，我是自己有講，如果這件真的是違法取供，他們有幫我平反的話，我要罰給國家的錢可以給他們基金會沒有關係。因為當初會講這些話，我是當他是神。」、「（辯護人問：所以關於錢的事，你與吳先生從來沒有達成協議？）答：……。後來到了偵查快要終結的時候，我告訴吳先生還是沒有一個根據，我無法把錢給他，吳先生告訴我，如果我不相信他的能耐的話可以問我們村莊的某某人，他說他有處理過他的案子，我問他是誰，他說的那個名字，我聽了以後知道是我們村裡面的專門詐騙的人，所以我又不相信他了。但是心裡還是抱著一絲希望，所以到最後我就跟他說我現在沒有那麼多錢，不方便，我跟他說我是否可以先給你一部分，等事情真的沒事了，我再給你尾數，吳先生表示他還要問一下長官，後來吳先生沒有再打電話給我，就直接判了。」等語（見本院卷四第47至48頁）、「（辯護人問：所以你跟吳先生是否從來沒有達成錢的協議最終是多少錢？）答：照你這麼講確實是沒有達成確定的錢，我只是說我沒有那麼多錢，他說還要再請示長官後再與我聯絡，但是後來就沒有與我聯絡了，這是最後一通。」、「（被告乙○○問：〔請審判長提示證人偵查卷一第 354頁通聯紀錄〕97年12月18日開完庭後、97年12月26日這二天被告吳東昇是否有與你聯絡？）答：在被告吳東昇跟我講我們村莊的那個人的名字之後，當時我已經不相信他了，所以我只是跟他哈拉而已。被告吳東昇說他要再請示他長官之後，我就沒有再認真回答他的問題。」等語（見本院卷四第49頁背面）；證人即共同被告吳東昇於檢察官訊問時具結供稱：「……，並希望還可以跟他們見面，但時間一直喬不攏，後來我覺得怪怪的，因為聯絡很多次，為何他們有心來臺東還不跟我見面。我跟湯榮標談捐錢給法律服務基金會的事都是在深夜的時候，而且是湯榮標打公共電話給我，通聯上看不出來，但通聯內97年12月26日晚上10點半我打給他，這通應該有談到要湯榮標給錢的事，平常都是湯榮標以公共電話在深夜打給我才會談到要湯榮標給錢的事。」等語（見偵卷二第153、154頁）；其於本院審判中具結表明：「（檢察官問：如果湯榮標說要給你18萬元，不就超過被告乙○○跟你說的4到5萬元，為何你沒有答應？）答：因為他要求讓他不要去關，我沒有辦法做到。」、「（檢察官問：你沒有辦法做到讓他不要去關，那你如何幫他？你要幫忙他什麼事情？）答：寫答辯狀，請他按照答辯狀的意旨去答辯，就可能可以不要去關，但是湯榮標一直要我作這樣的保證，我沒有辦法保證，那陣子我也覺得湯榮標的頭腦怪怪的，我跟他講東他回答西，我覺得他很難溝通。」、「（檢察官問：你是如何跟湯榮標要錢的？你以何名目跟湯榮標要錢？）答：我是打電話，我是說關山的警察違法取證。我的名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的，我當時是跟湯榮標這樣說的。」等語（見本院卷四第55頁背面至第56頁）。由上開證人湯榮標及吳東昇之證述可知，證人湯榮標對於被告吳東昇是否有能力替其解決問題，至被告吳東昇停止與其聯絡時仍存有疑義，且證人湯榮標堅持須待偵查結果確定可脫免刑事責任，方願意支付，惟此項要求未獲被告吳東昇之承諾，顯見被告吳東昇與證人湯榮標仍未對是否給付賄賂達成合意，自應未達期約賄賂之階段。再者，被告吳東昇係以虛構之法律服務基金會向證人湯榮標要求賄賂，證人湯榮標亦認所交付之金錢係供法律服務基金會所用，證人湯榮標既不知對方為公務員，當難認湯榮標有交付賄賂之意思而與吳東昇達成期約之合意。據此，公訴人所指被告乙○○、吳東昇與證人湯榮標之利用職務上機會期約賄賂之犯行，尚難遽認為真實。
綜上查證結果，足證被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實二（一）之事證明確，被告二人共同對湯榮標為對於職務上之行為要求賄賂、被告乙○○洩漏國防以外應秘密之消息等犯行均堪認定，皆應依法論科。
（二）犯罪事實二（二）：
訊之被告乙○○固承認非法調取丁○○、00000000所使用行動電話通聯紀錄、行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料等，並交付予被告吳東昇等事實，然矢口否認有起訴書犯罪事實二（二）所指行使公務員職務上所掌登載不實之公文書、交付國防以外應秘密文書、非主管監督之事務圖利等犯行，辯稱：⑴刑法上所規範之「文書」必以敘述一定公法或私法權利義務關係之事實，並可供證明該權利義務間係事實者，始足當之。辦案進行單僅係一備忘性質，無涉公法或私法上權利義務關係之事實，且亦非其職務上所掌之文書，再該辦案進行單上所載內容，僅為意思表達而與登載之性質有間，末者，其真意既為調閱通聯紀錄，並無虛構內容，利用其他案號調閱，只是便宜行事。⑵刑法第132條第1項所規定之「秘密」，應係指由國家機關所管理，而與國家政務或事務具有利害關係之謂，並不包括通聯紀錄及行動電話使用者基本資料。⑶伊承認有交付通聯紀錄給黃輝男，還有吳東昇，但並沒有圖利吳東昇的意思，因為當時黃輝男告知其被誣告性侵害，因而相當同情黃輝男的遭遇，黃輝男有憂鬱症，伊因為有熟識的關係，才會幫他調通聯紀錄，讓黃輝男查探其有沒有被所謂的仙人跳；至交付給吳東昇的通聯紀錄，是因為吳東昇想要知道其妻子是否有外遇的情況，純粹只是幫他的忙，並沒有要圖利他的意思；至於吳東昇事後接受黃輝男的委任去跟對方談和解，這完全是黃輝男委託吳東昇的意思，伊沒有介入，並無圖利吳東昇的犯意云云。惟查：
（１）刑法上稱文書，乃指記載思想表示之有體物而言，其具有思想之內容且明示或可得知作成名義人，而能在法律交往與經濟交易中，充當適格而明確之證明者而言。所謂公文書係指公務員職務上製作之文書，故依法令從事公務之人員，從事公務時在職務上所製作之文書，即屬刑法第10條第3項所稱之公文書。刑法第213條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。是辦案進行單既係檢察官為進行犯罪偵查所填寫之書面命令，除填寫應進行之事項外，尚須以顯名方式為之，相關人員應承檢察官之命，分別由專責人員查詢或擬具對外函文，其不僅係調查及發函之依據，且為檢察官實施偵查行為是否妥當適法之證據，自具有一定證明之功能，當屬刑法第10條第 3項之公文書，要無疑義。被告乙○○既自承明知丁○○使用門號0988XXXXXX之通聯紀錄、門號0920XXXXXX之使用者基本資料及由00000000所使用門號09XXXXXXXX之雙向通聯紀錄，與其所承辦之97年度偵字第1356號殺人案件及97年度偵字第1545號毒品案件並無關聯，亦無必要調閱上開通聯記錄及使用者基本資料，竟填寫辦案進行單，分別填載欲查詢上開丁○○、00000000之通聯記錄及門號0920XXXXXX之使用者基本資料，並進而持交予不知情之負責調取通聯記錄之檢察事務官紀美年，使紀美年依該辦案進行單登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱前開通聯紀錄及使用者基本資料以為行使，致生損害於丁○○、00000000及門號0920XXXXXX登記人之隱私，復有被告乙○○手寫調閱通聯紀錄及使用者資料之辦案進行單 2紙（調查卷一第146頁、第150頁）、被害人00000000通聯紀錄 1份（98東院檢保管字第618號，扣押物品編號第6號）、丁○○通聯紀錄 1份及0000000000行動電話門號之使用者基本資料1份（調查卷二第147、148頁）、00000000通聯紀錄1份（調查卷二第153頁）、臺東地檢署勘驗筆錄2份（偵卷四第278至279背）等附卷可稽，是被告乙○○顯有公務員職務上登載不實及行使登載不實公文書之犯行。
（２）黃輝男為臺東縣臺東市○○路○段462號太陽堂眼鏡行負責
人，因涉嫌性侵害案件，遂向被告乙○○請教該案之相關問題，乙○○則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面處理相關事宜，另吳東昇因懷疑其前妻之交友情況，遂央求乙○○協助調閱行動電話之通聯紀錄及使用者基本資料。通聯紀錄及使用者基本資料為人民相互間通訊之電磁紀錄及個人隱私之資訊，是除申請人本人有權調閱外，如因偵查案件需要得申請調閱通聯紀錄，惟應僅限與案件有關或為分析、過濾相關事證而就特定一個或數個門號之通聯紀錄及使用者資料申請調閱，不得不問對象而為概括、不特定之調查，俾求刑事偵查需要與人民隱私權保障之兩平。被告乙○○於偵、審中均坦認其利用承辦臺東地檢署97年度偵字第1356號殺人案件及97年度偵字第1545號毒品案件之機會，填寫辦案進行單，使該署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，依上開辦案進行單記載內容，登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱與上開殺人案件無關之由丁○○使用門號0988XXXXXX之通聯紀錄、門號0920XXXXXX之使用者基本資料及與毒品案無關由00000000所使用門號09XXXXXXXX之雙向通聯紀錄，旋即將上揭通聯紀錄及使用者基本資料交付予吳東昇，致生損害於丁○○、00000000及門號0920XXXXXX登記人之隱私，核與證人吳東昇、黃輝男、陳翔翔所具結之證述相符，復有乙○○使用電腦畫面列印資料 2紙（見調查卷三第233、234頁）附卷足憑，足認被告乙○○此部分之自白與事實相符。
（３）按90年11月 7日修正公佈施行之貪污治罪條例第6條第1項第 5款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」。其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：（一）明知違背法令。（二）圖自己或其他私人不法利益。（三）因而獲得利益。公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。98年 4月22日為避免「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其所指之「法律」、「命令」、「規則」或「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。亦即須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而所謂「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物或其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院97年度臺上字第 931、3145號判決意旨參照）。
⒈所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主持或執行之權者，則為主管而非監督事務（最高法院96年度臺上字第3104號判決要旨參照）。檢察官代表國家行使實施犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，對其所承辦之案件偵查之實施，自應為其主管之事務，然對非其所承辦之案件，並無主持或執行之權、亦無何監督之職權可言，是應非其主管或監督之事務。查黃輝男涉嫌妨害性自主之案件並非被告乙○○承辦之案件，揆之上揭說明，顯非乙○○主管或監督之事務。
⒉被告乙○○於偵、審中均自承其明知不得隨意調閱與承辦案件無關之通聯紀錄，更不得任意將偵查內容或偵查所得之資料任意洩漏或交付予無關之人，然竟將實施違法偵查所得之00000000通聯紀錄交付與吳東昇，又通聯紀錄為國防以外之秘密，已如前述，是被告乙○○所為，顯然違反刑法第132條第1項交付國防以外秘密罪及刑事訴訟法第245條第1項偵查不公開之規定，被告乙○○身為臺東地方法院檢察署檢察官，熟悉相關法律，自應瞭解上開規定甚詳，不得諉為不知。
⒊又所謂對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（最高法院96年度臺上字第5348號判決意旨足資參照）。被告乙○○明知其所承辦之97年度偵字第1545號毒品案並無查詢00000000雙向通聯記錄之必要，竟利用其具檢察官身分，藉由得填寫辦案進行單，交由專責人員登入法務部查詢系統調閱通聯記錄之機會，將欲查詢00000000所使用之行動電話門號09XXXXXXXX雙向通聯記錄之明知不實事項登載於辦案進行單上，使不知情之專責人員，登入法務部之系統查詢上開雙向通聯記錄，是被告乙○○所為顯係以其承辦其他案件得依職權填寫辦案進行單而不至遭他人懷疑，利用其檢察官身分違法調閱00000000之雙向通聯記錄，以備交付與吳東昇，殊無可疑。
（４）證人即共同被告吳東昇於檢察官訊問時具結證稱：「（問：在你住所查獲載本署發文案號97年偵字第1545號電話號碼09XXXXXXXX號用戶名稱00000000通聯紀錄是誰給你的？）答：是乙○○檢察官給我的，他e-mail跟紙本都有給我，我是先拿到紙本，印象中e-mail給我的電子檔也是乙○○主動給我的。」、「（問：這份通聯紀錄是你主動向乙○○索取，還是乙○○主動給你？）答：是我向他索取，因為當時我認為黃輝男是被仙人跳，我想要找被害人的通聯紀錄分析以證明相關事實，我有跟乙○○說我的目的，他後來就調這份通聯記錄給我。」、「（問：你當初跟乙○○索取通聯記錄之前，是否已經跟乙○○討論過案情？）答：是陳翔翔跟我講，他也有跟林檢講，乙○○找黃輝男去談，我沒有在場，地點我不知道，談之後乙○○有跟我講，他認為是權勢姦淫，乙○○說叫我去找一些對黃輝男有利的證據，至於怎麼去找跟調通聯紀錄的點子都是我想出來的。」等語（見偵卷一第46頁）。被告乙○○亦自承00000000之通聯記錄係應吳東昇之請求而調閱的等語（見偵卷一第37頁）。被告乙○○既明知吳東昇向其索取00000000之雙向通聯記錄，吳東昇之目的在向黃輝男分析其涉嫌妨害性自主之案件，竟明知違法，仍填寫辦案進行單，欲調取00000000之通聯記錄，於取得上述之通聯記錄後，旋即交付予吳東昇，顯見被告乙○○明知該通聯記錄對於被告吳東昇處理及分析黃輝男之案件甚有助益。
（５）證人陳翔翔於98年 4月19日在臺東縣調查站接受詢問時證稱：「（問：乙○○知不知道吳東昇打著他檢察官的名號對你說他在幫乙○○處理你先生的事情？）答：知道，因為吳東昇跟我談黃輝男的案子如果遇到他不懂的，他就說他會去問乙○○，而且這個案子剛發生不久，我不想讓吳東昇知道，我就只有向乙○○請教，也讓我跟乙○○相約在臺東誠品旁的『星巴克』細談，隔天吳東昇就來找我談黃輝男的案子，讓我覺得很驚訝，就問吳東昇你怎麼會知道，吳東昇說『林大哥』（也就是乙○○）給他處理的。」等語（見偵卷一第 101頁）；其於檢察官訊問時具結陳稱：「（問：吳東昇第一次帶乙○○去找你是怎麼說的？）答：……，我本來有想到問性侵害案件，但因為吳東昇在，我覺得吳東昇不是一個很正的人，我怕他去渲染，我當時就沒說，直到當天我要打烊時，鐵門拉下正好乙○○騎腳踏車從我面前經過，我問他怎麼還不回去，乙○○說他在找鑰匙，我就跟他講黃輝男性侵害的案件，他說你大致跟我講，因為我知道也不多，我就大概講 5到10分鐘，乙○○有反問我一些問題，我不太瞭解，我就叫黃輝男跟乙○○講發生的事情，我問我先生，我先生說我們有請律師了，我說我們去問看看，黃輝男也答應了，我才安排他們兩個隔天見面，隔天他們就在星巴克見面，但乙○○跟黃輝男見完面後，隔天吳東昇就來找我，他是跟我說黃輝男的案件乙○○交給他處理，他說黃輝男的事他都知道，他會幫我們處理黃輝男的事。」等語（見偵卷一第 107頁背面、 108頁）；其於本院審理時亦具結證述：「（檢察官問：是你主動找被告吳東昇請他處理黃輝男的性侵害案件？）答：不是，當時被告吳東昇與乙○○一起來我店裡，被告吳東昇有向我介紹乙○○在當檢察官，因為黃輝男的案子發生沒有多久，我就想到要詢問乙○○黃輝男案子的問題，當時因為被告吳東昇在場，我就沒有問，後來我店裡要打烊，我看到乙○○從我店經過，我就叫住乙○○，問我先生的案件。我就把整個案子我知道的部分告訴乙○○。因為乙○○反問我的時候，因為很多事情我不瞭解，隔日被告吳東昇就來店裡找我，被告吳東昇說現在乙○○把這個事情交給他，現在就是由被告吳東昇來處理。」、「（檢察官問：是你叫被告吳東昇來找你，他隔日才來找你的嗎？）答：不是，因為我本來就不願意讓被告吳東昇知道這個案子的發生，所以那天吳東昇與乙○○一起來店裡的時候，我才沒有說。所以不是我叫被告吳東昇來店裡的。」、「（檢察官問：隔日被告吳東昇跟你說黃輝男的案子就由他來處理，你剛聽到的時候反應如何？）答：我想因為我本來就不想讓被告吳東昇知道，既然被告吳東昇後來知道了，可能就是乙○○跟他說過了。」、「（檢察官問：你剛聽到被告吳東昇這個案子就由他來處理時，你反應是否有嚇一跳？）答：有的。」等語（見本院卷三第34、35頁）。由證人陳翔翔上揭證詞可知，陳翔翔因不信任被告吳東昇，本不欲讓吳東昇與聞黃輝男涉嫌性侵害之案件，未料於陳翔翔詢問被告乙○○相關資訊後，吳東昇旋與陳翔翔接洽，被告吳東昇更向陳翔翔表示係被告乙○○交給他處理的，使陳翔翔不得不相信，被告乙○○確實有指示被告吳東昇處理黃輝男涉嫌性侵害之案件。被告乙○○自始即辯稱調閱通聯記錄是為了幫助黃輝男釐清其案件，若所辯無訛，衡諸常情乙○○自得於取得通聯記錄後自行向黃輝男說明，實無庸透過吳東昇傳達，被告乙○○捨此不為，非但將黃輝男之案件介紹與吳東昇，復又將通聯記錄交付與吳東昇，使吳東昇得持通聯記錄與陳翔翔及黃輝男接觸，顯然被告乙○○認吳東昇可藉此獲得一定之利益，是被告乙○○所辯有違經驗法則，難認可採。
（６）證人黃輝男於檢察官訊問時具結供稱：「（問：你曾經看過00000000的通聯紀錄，除了陳翔翔拿給你看過外，還在哪裡看過？）答：在大同路底靠海邊的七里坡複合式餐廳，是吳東昇約我到那邊去的，到了現場，吳東昇跟乙○○檢察官都到現場，我們點了飲料，吳東昇從他的包包拿出通聯紀錄，解釋00000000與他人通聯的情形，還有看得出來00000000發過簡訊，並解釋後面的電話號碼是誰，其中幾個部分他不知道電話號碼是誰，在解釋當中因為很多地方我不懂，我就請教吳東昇這部分做什麼，……，乙○○就把那一疊通聯紀錄拿到手上看了一下，也是有一些地方不懂，就問吳東昇這表示什麼意思，……，我可以作證乙○○的確有在現場，有跟我們討論通聯。」、「（問：乙○○有無說要怎麼處理，或通聯紀錄要怎麼用？）答：乙○○有說這種偵訊的動作是偵查的行為，他不是偵辦的檢察官，不適合這樣做，應該要請鄭勝陽去查查看，大概隔2、3天後，一樣在七里坡，只有我跟吳東昇、鄭勝陽。」等語（見偵卷偵卷一第163、164頁）；其於本院審理時到庭具結陳述：「（檢察官問：吳東昇是否有跟你講解被害人通聯紀錄的內容？）答：有。」、「（檢察官問：吳東昇講解的時候，乙○○是否在場？）答：在七里坡餐廳的時候乙○○有在場，但是乙○○並沒有跟我討論內容，但是他有跟吳東昇討論通聯紀錄代號是什麼意思。」、「（檢察官問：乙○○是否是當著你的面跟吳東昇討論通聯紀錄代號是什麼意思？）答：是。」、「（被告乙○○問：你是否確實有跟我、吳東昇三人在七里坡見面討論通聯紀錄？）答：我們三人確實有在那裡喝飲料，但是大部分都是我跟吳東昇講話，他一直跟我解釋，你一直都沒有加入就坐在旁邊，你手上也沒有通聯紀錄，你是後來瞄了一下，把通聯紀錄拿起來，問吳東昇那是什麼意思。這是唯一有你與吳東昇有在場，而且拿出通聯紀錄的一次。」等語（見本院卷三第 157頁背面、158、159頁）。證人陳翔翔於檢察官訊問時具結供明：「（問：你跟吳東昇在『螺絲釘餐廳』見面幾次？）答： 2次，我忘記是1次還2次，吳東昇有拿00000000的通聯記錄給我看，我看電話號碼知道那是00000000的電話，吳東昇當場跟我分析通聯記錄，〔在前幾天吳東昇就有跟我說有這份通聯，並拿給我看過〕後來吳東昇說他要去接乙○○，乙○○後來就來吃晚餐，我跟吳東昇則在分析通聯，我們兩個在聊通聯時，乙○○座位就在旁邊，他看的到也應該聽的到我們在談通聯的事，……。」等語（見偵卷一第 108頁）。參以上揭證人黃輝男、陳翔翔之證述，被告乙○○除將黃輝男涉嫌性侵之案件介紹與吳東昇，由吳東昇出面與陳翔翔及黃輝男接觸，並處理相關事宜外，更進而陪同吳東昇於飲宴時向陳翔翔及黃輝男分析通聯記錄。該通聯記錄為被告乙○○交付與吳東昇，此乃被告乙○○所明知，竟分別於與陳翔翔及黃輝男一同用餐時，偽為不知任由吳東昇向陳翔翔及黃輝男分析、說明通聯記錄之內容，被告乙○○之目的在使吳東昇藉此機會表現其有能力處理黃輝男之案件，進而獲得利益之情已然昭灼，再者，被告乙○○經派任檢察官已歷數稔，對於分析通聯記錄此種常見之偵查方式應已熟悉，如尚需請教吳東昇通聯記錄上記載之意涵，實與常情有違。
（７）證人陳翔翔另於檢察官訊問時具結陳述：「（問：吳東昇第一次帶乙○○去找你是怎麼說的？）答：……，因為他實在太積極，會讓我覺得不像是朋友幫忙，而是要收費，這種情形持續97年8月到9月將近兩個月時間，我就直接問吳東昇這樣要收多少錢，他剛開始都沒講，我持續問很多次，他都沒有說，我就跟他一定要先談好，後來是有一次約在中華路的『螺絲釘餐廳』，他有按電腦給我看，說黃輝男的罪最多可以判到7年，如果換算為金額的話大概1百多萬，我說這麼多就算了，我老公也不會要，我問的問題有時候吳東昇答不出來，他說他會再去請教乙○○。」（見偵卷一第 108頁）。證人黃輝男復於檢察官訊問時具結陳明：「（問：你說吳東昇出示00000000的通聯紀錄之後，有跟你要多少錢？）答：他沒說具體數字，他是說可能要10幾萬，我問他說有把握全部做到嗎，他說要賭賭看，我說如果要賭就不用了。」、「（問：除了吃吃喝喝由你付錢外，吳東昇還跟你要過什麼錢？）答：要過機票錢 2萬，是吳東昇說他開銷很大，本來他是跟我要 5萬，我只給他 2萬，因為我說事情辦到什麼程度我就給他多少錢，我是覺得 2萬的機票錢是足夠了，吳東昇是出示通聯紀錄之後才跟我要錢的，之前沒有。」、「（問：你有因為吳東昇出示給你通聯紀錄而相信他能解決案子？）答：半信半疑，我相信他有可能可以，因為吳東昇出示通聯紀錄是要告訴我00000000可能是設局的。」等語（見偵卷一第51、52頁）；其於本院審理時到庭具結證稱：「（被告乙○○問：你為何會支付吳東昇 2萬元？）答：因為他常常打電話給我的時候說他人在臺北，跑很多趟，有時候開車，有時候坐飛機，基於正常的幫忙也好，我也應該補貼他一些費用。」、「（檢察官問：吳東昇本來是要跟你要多少錢？）答：他要了5萬元，我給他2萬，他說為何給他這麼少，我說他沒有辦到什麼事情，後來吳東昇問我是否要通聯的譯文，他問我要不要買那個密碼，他可以回來解碼，那個密碼要20萬元，他又說他沒有把握可以解開密碼，我說如果解不開我不就白花20萬元，而且事實上我覺得他有可能在騙我，所以我跟他說20萬元的譯文不買了。」、「（檢察官問：你給吳東昇 2萬元，是在看到被害人的通聯紀錄之前或之後？）答：之後。」、「（檢察官問：你是否是因為看到被害人的通聯紀錄後才給吳東昇 2萬元？）答：是的。」等語（見本院卷三第 156頁背面）。綜上陳翔翔與黃輝男之證述，吳東昇持被告乙○○交付之通聯記錄向陳翔翔及黃輝男分析說明後，歷次以最高刑期易科罰金為基礎、通聯記錄解碼及開銷甚大等為由，分別向陳翔翔與黃輝男索取100餘萬、10餘萬及5萬元之報酬，僅因索費過高及甚無實益經陳翔翔與黃輝男所拒絕，惟黃輝男仍給付 2萬元與吳東昇，以為取得通聯記錄並做相關之分析之報酬，核與吳東昇於偵查及審判中之證述相符，應堪採信。
（８）末查，被告乙○○於本院審理中另論及自由經濟之說詞，即認使用別人腦力、勞力的時候，都是應該要付費（詳本院卷五第 252頁）。本院認利用一般他人之勞力、智識而支付報酬，固屬社會生活之常態，於法亦無違背，然被告乙○○於案發時身為檢察官，代表國家偵查刑案，應依據法令從事一定之偵查作為，實非任何人支付報酬即可隨意加以支配利用，被告乙○○所謂自由經濟理論，並不適用於職司犯罪偵查之檢察官的任何作為，故被告乙○○將上開自由經濟之說詞套用於其與被告吳東昇之關係上，益徵其確有使被告吳東昇藉此機會獲取一定利益之圖利意圖。綜上所述，足認被告乙○○此部分所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實二（二）之事證明確，被告乙○○此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
（三）犯罪事實三（一）意圖漁利共同包攬林聖安訴訟部分：
訊據被告吳東昇對於犯罪事實三（一）意圖漁利共同包攬林聖安訴訟之事實坦白承認；被告乙○○固承認有幫林聖安撰寫狀紙之事實，惟矢口否認有何包攬訴訟之犯行，辯稱：伊承認有幫林聖安寫狀紙，但並不知道吳東昇有向林聖安收取費用，而且吳東昇沒有把收的錢轉給伊來分配等情，林聖安是因為透過林國勝來找吳東昇請伊幫忙寫狀紙，並不是伊主動包攬這個訴訟云云。惟查：
（１）林聖安因繼承其父親林傳福之債務，遭債權人聲請強制執行，經本院以97年度執字第7999號強制執行林聖安之財產，林聖安遂透過林國勝之介紹，委託吳東昇處理上開強制執行事件，嗣由乙○○代林聖安撰寫民事債務人異議之訴起訴狀、民事債務人異議之訴補充理由狀及民事上訴狀，分別交由吳東昇將前開訴訟書狀遞交本院，並以吳東昇為訴訟代理人，並由林聖安處收受委託處理費用 3萬元及一、二審訴訟費用27,250元（即第一審10,900元、第二審16,350元）等情，業據證人即共同被告吳東昇、證人林聖安、林國勝於偵查中及本院審理時具結證述屬實，又有扣案經法務部調查局還原已刪除檔案之被告乙○○於臺東地檢署使用之電腦、及檢察官勘驗勘驗筆錄 1份（含印出內容之紙本）─勘驗內容：臺東地檢署使用之電腦：檔案位置於「壹-9\C\Documents and Settings\ sunlin\MyDocuments\書狀」，該檔案夾內含有下列Word文字檔：林聖安案，民事上訴狀、民事債務人異議之訴狀、民事債務人異議之訴補充理由狀各 1份及被告乙○○與被告吳東昇電子郵件往返內容 4份在卷可佐（見偵卷三第23至52頁），足見被告吳東昇之自白與事實相符，堪信為真實。
（２）證人即共同被告吳東昇於檢察官訊問時具結供稱：「（問：林聖安的事究竟是怎樣？）答：……，乙○○覺得卷不完整，乙○○不知如何又去閱了一次卷，拿到很完整的民事卷，乙○○就直接寫了訴狀，好像是說該債權憑證已經過期，就由我遞到民事法庭去了，之後對方的財務公司好像有請律師，有一些爭議，有回給我們也有回給法院，乙○○在寫訴狀由我遞進法院，之後要做言詞辯論，我是訴訟代理人，因為那天我不在臺東所以沒去，之後法院好像把我們申請的部分駁回，乙○○在寫二審的上訴狀，也是由我遞進法院，最近要開庭。」、「（問：林聖安這件的錢是怎麼收？）答：我在10月25日光復節跟林聖安收了約3 萬元，但我不確定金額多少，乙○○先出該餐廳我才收這個錢，因為當天有跟楊伯玟約要去花蓮旅遊，我就開車載乙○○去花蓮，楊伯玟在壽豐鄉下火車，我們去接楊伯玟，我是先騎機車到臺東火車站，乙○○則開他的車到臺東火車站，我在臺東火車站把現金 3萬給乙○○，因為乙○○相信我的開車技術所以我開他的車載他到花蓮，林聖安這件乙○○只有收 3萬塊，剩下就是林聖安會另外給裁判費，我自己大概有收了1萬5千塊，1萬5千就是後來乙○○再給我的，林聖安前前後後大概給了兩次裁判費3萬2左右，另外是訴訟費3萬。」等語（見偵卷二第154、155 頁）；其於本院審理時具結證稱：「（被告乙○○問：你向林聖安收費之前，有無詢問過我的意見？）答：有。」、「（被告乙○○問：我如何回答你？）答：好像是說比律師的費用還便宜一些。」、「（被告乙○○問：你的意思是你交付給我 3萬元，我點收了1萬5千元，將另1萬5千元放回置物箱？）答：是。」、「（審判長問：你把林聖安交給你的錢，放在車上給被告乙○○的當時，你有無欠被告乙○○錢？多少錢？）答：我都是向被告乙○○陸陸續續借錢，累積起來應該有將近 1萬元，數字我也記不清楚。」、「（審判長問：既然欠被告乙○○的金額不到 1萬元，為何你剛才陳述被告乙○○拿走1萬5千元是要還給被告乙○○的借款？）答：就是因為被告乙○○比較懂法律，有一些訴狀及程序都麻煩他處理，如果他多拿我也無所謂，所以當時我一開始是將全額 3萬元都交給他。」等語（見本院卷三第72頁背面至73頁、第76頁背面至77頁）。（３）證人林聖安於本院審理時具結陳明：「（檢察官問：〔請求提示鈞院97年度訴字第118號債務人異議之訴卷宗第4頁，民事債務人異議之訴起訴狀〕你所提出的訴訟是否就是此訴訟？）答：我不確定，應該是這個，因為當時我都交給吳東昇，我人在屏東，開庭訴訟我都交給他代理。」、「（檢察官問：為何你會看過在庭的乙○○？）答：我的案件在查的時候，當時我不認識吳東昇與乙○○，因為法院有通知我要開庭的事情，我就去找林國勝，剛好吳東昇、乙○○他們在浙江路那邊吃飯，林國勝就帶我去那邊找吳東昇，就將法院的通知單拿給吳東昇看。」、「（檢察官問：乙○○有無在旁聽到？）答：有在一起討論。」、「（檢察官問：請說明向你收幾次、多少錢、何時收的？）答：吃飯當天乙○○已經先走了，剩下我跟林國勝、吳東昇，我就將 3萬元交給吳東昇。」、「（檢察官問：除了這一次，還有再給吳東昇錢？）答：有。」、「（檢察官問：還有給多少錢？）答：還有一筆 3萬元，時間我忘記了。還有二筆裁判費，裁判費是分開給的，第一次給 1萬 5千元左右的裁判費，第二次也是1萬5千元左右。」、「（檢察官問：乙○○在吃飯還沒離開之前，吳東昇當場有無答應要幫你解決訴訟的問題？）答：有。」等語（見本院卷五第7至9頁）。
（４）證人林國勝於本院審理時到庭具結陳述：「（被告乙○○問：你是否因為不知道如何辦理限定繼承，而致林聖安的不動產被查封，你是否因為感到抱歉，就想要找補救的方法？）答：對，當時就有想要找律師，但是沒有認識的律師。我和林聖安就很著急不知道怎麼辦，因為我與被告吳東昇是同行關係，就聊到這件事，被告吳東昇說他可以處理這件事，我就單純的把這件事情告訴林聖安，我想既然有人可以代寫訴狀有門路，我們就把這件事情交給被告吳東昇辦，林聖安也沒有意見，我們只是單純的覺得既然有認識的，就找認識的人辦。」、「（被告乙○○問：被告吳東昇是否有主動說要幫你的忙？）答：有，他說他們可以做這個。」、「（被告乙○○問：當時我、吳東昇、你及林聖安在一起談些什麼？）答：乙○○跟我們談一些經驗，有時效性問題，及對方已經到法律訴訟程序，找一些法律條文來申訴，被告乙○○說或許這些應該有些機會，細節我不瞭解，只是想有機會就試試看。後來就交給被告吳東昇，後續的事情就是等他的上訴情形如何，至於上訴書如何寫，我沒有想法，也不知道他們怎麼寫，是誰寫的我們也不知道，後續都是被告吳東昇跟我們報告進度。」、「（審判長問：你與被告乙○○、被告吳東昇約在地檢署前的餐廳見面時，是否有提到本件委託的情形要以訴訟來解決？）答：是的。」、「（審判長問：當時有無提到費用如何計算？）答：有拿一筆 3萬元給被告吳東昇。就是在地檢署前面餐館吃飯後，林聖安在餐館外面有拿 3萬元給被告吳東昇。」、「（審判長問：這 3萬元的數目如何而來，林聖安為何會拿 3萬元的金額給被告吳東昇？）答：在餐廳見面前幾天被告吳東昇就已經講過了。林聖安想要瞭解委任要花多少錢，被告吳東昇就跟我們說 3萬元。錢是林聖安親自交給被告吳東昇的。」等語（見本院卷三第68頁背面至70頁背面）。
（５）復參以被告乙○○與吳東昇間之電子郵件往來內容：乙○○於98年 2月11日指責吳東昇未去開庭，並要求吳東昇至法院申請閱卷（見調查卷三第62頁）、白浪（即林聖安）的案子要申請閱卷（見調查卷三第64頁）；於98年 2月13日指責吳東昇電話不接亦不回信，拿了錢該做的事趕快做，這才是個負責的男子漢（見調查卷三第72頁）。而吳東昇則於同日回覆因故耽誤時程，並將林聖安之判決書為附件寄給乙○○（見調查卷三第73至79頁）。被告乙○○又於98年 4月11日寄發以下內容之電子郵件與吳東昇：「一、白浪上訴如何？有沒有叫他拿裁判費來？（幫他免費上訴已是破天荒了，還要幫他繳裁判費，雖說敗訴不能完全怪你不去開庭，但你也收了錢，卻不去開庭，實在說不過去）」（見調查卷三第 211頁）。顯見被告乙○○不僅明知吳東昇向林聖安收取費用，更進而主導程序進行，基於漁利之意思，多次催促吳東昇應向林聖安收取費用，是被告乙○○辯稱並不知道吳東昇收取費用云云，顯與事實不符。
（６）再查，被告乙○○於審判中坦承吳東昇確有交付其1萬5千元，惟辯稱吳東昇交給他的錢係吳東昇用以清償吳東昇積欠之借款云云，被告乙○○於偵查中均未提及與吳東昇有金錢債務之借貸關係，更矢口否認有向林聖安收取費用，於審判中翻異前詞，卻未提出足資證明借貸關係存在之資料或文件，但該事由有利於被告乙○○，且被告乙○○對於該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，應例外由被告乙○○自身就此負說明義務，若被告乙○○確能證明至有合理懷疑程度，方該轉由檢察官就被告乙○○所提抗辯事由之不存在再予舉證，若被告乙○○對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定，是被告乙○○此部分所辯，自難遽予採信。
（７）末查，刑法第157條第1項意圖漁利包攬他人訴訟罪之行為態樣包括「包招」及「承攬」二種，被告乙○○為林聖安撰寫民事債務人異議之訴起訴狀，由被告吳東昇任訴訟代理人，於一審敗訴後，復為林聖安撰寫民事上訴狀，並多次叮囑吳東昇應向林聖安收取費用，顯見被告乙○○與吳東昇係以從中獲利之意思，一手包辦林聖安之一、二審訴訟，自應認構成刑法第157條第1項之罪，被告乙○○所辯係林聖安主動委託並無主動積極招攬行為，並無解於本罪之成立。
綜上論述，足證被告乙○○此部分所辯，係卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實三（一）意圖漁利共同包攬林聖安訴訟部分事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
（四）犯罪事實三（二）意圖漁利共同包攬張純真訴訟部分：
訊據被告吳東昇對於犯罪事實三（二）意圖漁利共同包攬張純真訴訟之事實坦白承認；被告乙○○固承認有幫張純真撰寫狀紙之事實，惟矢口否認有何包攬訴訟之犯行，辯稱：伊係被動受委託，並無主動承包招攬之行為，又其所取得之 3萬多元，為被告吳東昇清償借款云云。惟查：
（１）上揭犯罪事實三（二）意圖漁利共同包攬張純真訴訟之事實，業據證人即共同被告吳東昇於偵查中及本院審理時具結證述屬實，核與證人張純真、張鈺鈴、黃彥霏於調查局詢問時供述及檢察官訊問時具結證稱、證人張素蘭於偵查中及本院審理時具結陳述之情節相符，復有扣案①標題「張純真小姐」信件1份（調卷一第249頁正、背面）。②標題「關於張純真案件」文件1份（調卷一第250頁）。③刑事告訴狀 1份（調卷一第251頁至253頁背面）④臺東中山路郵局存證號碼00004號存證信函1份（調卷一第247、248頁）⑤張鈺鈴所提出收據3紙（調查卷一第254頁正、背面）。⑥吳東昇、乙○○所持有之名片。⑦臺灣臺東地方法院檢察署98.6.3勘驗筆錄（含印出內容之紙本）（調卷一第158至197頁）。⑧被告乙○○扣案電腦之庫存頁面（調卷一第198頁）。⑨被告乙○○使用「[email protected]」與被告吳東昇使用「ioi966@yahoo. com.tw」電子郵件信箱互相通信內容（係由「 [email protected]」電子信箱取得印製成光碟並印出紙本）（調查卷一第206-206 頁背面、223、225、226、229、230、231、235、242頁）在卷可佐，是被告吳東昇之自白與事實相符，應堪採信。
（２）被告乙○○以其使用之電子郵件帳號「 [email protected]」、被告吳東昇所使用之電子郵件帳號「[email protected]」與張純真所使用之電子郵件帳號「[email protected]」有以下之電子郵件內容往返：①被告乙○○於98年 1月14日寄給吳東昇：「東昇，因為張純真的房子被查封了，她緊張了，就要付費請你幫忙。許多事別急，總會有一些變化的。傳真給張純真，向她收費116345元（民刑事訴訟費用10萬元+裁判費16345元）。民刑事訴訟費用部分，我們一人一半。但切記，不可以對張純真或張素蘭說什麼『這件事是我主導的，要問我的意見』」；復於同日寄給吳東昇的電子郵件內容寫到：「我看收費12萬元好了，或許要包兩個紅包給勝陽他們。用這個夾帶檔案的傳真傳過去給張純真。附件檔案內容為：『張純真小姐，對方既然已經查封你的不動產，事情已無轉圜的餘地，勢必要對他們提起民、刑事訴訟。在民事方面，你要提起「債務人異議之訴」，刑事方面，則要提起「詐欺恐嚇告訴」。你可以請律師幫忙處理，律師費會收費12萬元（另外還要繳裁判費16,345元），而律師只會幫你處理訴訟上的問題，不會另外幫你和他們談判，也不會請有力人士出面。如果你還要我幫忙處理的話，我需要收費也是12萬元，12萬元的費用包括：（一）提起債務人異議之訴，並代理妳出庭。（二）提詐欺恐嚇之告訴，並代理妳陳述。（三）代理妳出面和他們談判。（四）請警方人員出面協助。如果你同意的話，請匯款十一萬六千三百四十五元到我的帳戶，帳戶是：吳東昇上』」。被告吳東昇於收到上揭郵件後，旋將上開附件內容補充郵局帳號0000000-0000000 號之記載後，寄發電子郵件至張純真所使用之電子郵件帳號「 [email protected]」（見調查卷三第26、29、38頁）。②98年 1月15日被告吳東昇寄給張純真之郵件，附件則再次說明應先付費，並強調委託渠等進行訴訟之優勢等語（見調查卷三第42、43頁）。③被告乙○○於98年 1月15日寄給被告吳東昇：「昨天我和素蘭說，張純真是委託東昇處理事情，費用方面由東昇和張去談。而我對東昇提供法律見解，是我和東昇的關係，東昇會付費給我。所以說，我和張純真是沒有什麼委任關係的。將來的模式也要比照辦理，才會有條不紊，O.K.？」（見調查卷三第39頁）。④被告乙○○於98年2月6日寄給被告吳東昇：「昨天打了兩通電話給你，你沒接，今天也不回電。是想請問你，犯罪事實的內容整理好了沒有？寫完之後，趕緊傳給我。」（見調查卷三第54頁）。被告吳東昇則於同日回覆「犯罪事實」與被告乙○○（見調查卷三第56至60頁）。⑤被告乙○○於98年 2月11日寄給被告吳東昇詢問張純真案的細節（見調查卷三第61頁），告訴吳東昇告訴狀已經寫好了，並指示吳東昇下星期至大隊提出告訴（見調查卷三第64頁）附件：告訴狀（見調查卷三第65至70頁）。⑥被告吳東昇於98年 2月16日寄給被告乙○○表示張純真夫婦有回臺東，並留下 1萬元，看乙○○何時有空拿去給乙○○等語（見調查卷三第82頁）。⑦被告乙○○於98年 3月12日寄給被告吳東昇：「今天張純真匯來的1萬8千元，明天趕快先幫白浪繳上訴費用，以免過期。之後再拿裁定書向白浪收裁判費1萬6千元」（見調查卷三第 132頁）。⑧被告乙○○於98年 3月24日寄給被告吳東昇表示要看張純真被假扣押的文件，欲幫張純真出一份書狀（見調查卷三第 165頁），並要求將假扣押相關文件拿到星巴克給乙○○看（見調查卷三第 173頁）。由上列被告乙○○與被告吳東昇之電子郵件往返內容可知，被告乙○○除具體指示被告吳東昇應向張純真索取12萬元之報酬及裁判費16,345元外，更進而分析以委任其等進行訴訟較之委任律師更為有利等情，使張純真委託其等進行訴訟，顯係意圖藉由張純真之案件獲得利益，並為積極包攬訴訟之行為，又被告乙○○既代張純真撰寫刑事告訴狀及命黃彥霏等假扣押債權人應於一定期間內起訴之民事聲請狀，自屬辦理訴訟事件之行為。
（３）參之證人即共同被告吳東昇於本院審理時具結證述：「（被告乙○○問：我是否有叫你向張純真收這麼多錢？）答：有，我就照你e-mail給我的。」、「（被告乙○○問：我是否是想要讓你去賺一些生活費用？）答：是。」等語（見本院卷三第 147頁背面）。而被告乙○○於其與被告吳東昇往來之電子郵件中亦提及：「你想想，因為我的關係，你應該也賺了一些錢吧。」等語（見調查卷三第 189頁）。是被告二人有意圖漁利共同包攬訴訟之犯行，自屬信而有徵。
綜上調查結果，足認被告乙○○此部分所辯，亦係卸責之詞，不足採信。本件犯罪事實三（二）意圖漁利共同包攬張純真訴訟事證明確，被告二人此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之判斷
（一）按貪污治罪條例第 5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第 4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」（最高法院84年臺上字第 1號判例、98年度臺上字第5370號判決、94年度臺上字第2444號判決意旨參照）。該條所規定之行為有要求、期約、收受賄賂或不正利益等三種行為態樣，細譯上開最高法院判例、判決意旨，期約及收受賄賂或不正利益罪之構成要件，除客觀上須有期約或收受之行為外，公務員與行賄者主觀上均應對於該特定給付係「賄賂」或「不正利益」應有所認識，詳言之，即雙方均明瞭該賄賂或不正利益與公務員職務範圍內所允諾踐行之特定行為有對價關係，若無此一認識，則已非「賄賂」或「不正利益」自不構成本罪。而在要求賄賂或不正利益罪，所謂要求，係指公務員基於收受賄賂之意思，自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，只以公務員一方之意思表示為已足，不以行賄者之允諾為必要，據此，則本罪之成立，僅須公務員對於職務上行為，將要求賄賂或不正利益之意思向行賄者表達即足成立，至受要求者對於公務員之身分、賄賂或不正利益有無認識均非所問，是本件犯罪事實二（一）部分，縱使湯榮標於案發時不知被告乙○○之公務員身分，仍無妨於被告二人職務上行為共同要求賄賂罪之成立。
（二）次按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準，個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄，或涉個人隱私，或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（參照最高法院91年度臺上字第3388號判決意旨）。該等應秘密之客體除須與國家政務或事務上具有利害影響者外，須以未經洩漏之秘密為其要件，且如某特定人對該等文書、圖畫、消息或物品有請求閱覽或知悉之權利，即無秘密之可言，因而縱將此等文書、圖畫、消息或物品使人知悉，因或無洩漏行為，或所洩漏或交付者並非秘密，均難以該條之罪責相繩。被告乙○○為臺灣臺東地方法院檢察署檢察官，依法院組織法第60條規定，檢察官之職權為實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行及其他法令所定職務之執行等職權，為有調查、追訴權限依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。檢察官應依據法律，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託、關說，就職權之行使應依法定程序嚴謹審慎行之，不得逾越所欲達成目的之必要限度，並應嚴守偵查不公開原則，避免不當損及當事人名譽及權益，亦不得洩漏或違法使用職務上所知悉之秘密，檢察官守則第 2、6、9、11條亦分別定有明文。所謂偵查不公開原則，應係對不特定之公眾而言，並非指對所有人均一律不予公開，諸如：檢察官、被告、犯罪嫌疑人、被害人、辯護人等當事人及該案關係人，應不在不得對之公開之列。故而有調查、訴追權限之人員，於偵辦案件過程中所獲悉之文書、圖畫、消息或物品，除前開有關係之人得依法請求閱覽或以交付影本等方式使之知悉者外，對於他人應予保密。查被告乙○○所洩漏、交付偵查中之資料、他人行動電話通聯紀錄、使用者基本資料等，依上開說明及最高法院判決要旨，均係刑法第132條第1項所規定應秘密之客體。
（三）調閱通聯記錄之費用非圖利金額之範圍：
⒈按貪污治罪條例第 6條第1項第5款之規定，所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。又圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言（最高法院96年度臺上字第1252號、97年臺上字第6327號判決意旨參照）。申言之，所謂「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物或其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。揆之上揭最高法院判決意旨，可知本條之圖利罪，就所圖自己或其他私人不法利益範圍之認定，除應考量行為人之主觀意圖外，就該「利益」本身客觀上應具有財產性，始足當之。
⒉被告乙○○明知吳東昇經濟狀況不佳，復知黃輝男因涉犯妨害性自主罪嫌急需協助，認為可由吳東昇介入處理，使吳東昇從中獲利，故雖明知違背法令，仍將不實事項登載於其職務上所掌之公文書即辦案進行單上，違法調閱00000000及丁○○之通聯記錄，進而將該通聯記錄交付與吳東昇，吳東昇以該通聯記錄取得黃輝男之信任，因而取得 2萬元之利益，已如上述，是而被告乙○○主觀上顯非意圖使吳東昇減省調閱該通聯記錄之費用；又通聯記錄非本人不得查詢，縱使是夫妻之間，亦不得付費查詢取得對方之通聯紀錄，此有中華電信股份有限公司99年2月4日東業字第0990000032號函及電信事業用戶通信記錄查詢辦法在卷可查（見本院卷四第199至202頁），準此以言，吳東昇縱支出費用，循合法管道仍無法取得00000000、丁○○之通聯記錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料，自無何積極或消極之財產利益可言。參以上項說明，調閱通聯記錄縱使客觀上需支出一定費用，既非被告乙○○主觀上所圖之利，亦不具任何財產性，要難認係圖利金額之範圍，公訴人認調閱通聯記錄及使用者基本資料所需費用（在本件為 7,325元）亦應計入圖利金額之範圍內，容有誤會。是本件被告乙○○僅就違法調閱00000000之通聯記錄，進而將該通聯記錄交付予被告吳東昇，以獲得黃輝男之信任，因而取得 2萬元之利益部分，成立圖利罪；就違法調閱丁○○、00000000之通聯記錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料部分，因調閱通聯記錄及使用者基本資料之費用非圖利金額之範圍，此部分並不成立圖利罪。
（四）復按律師法第48條之立法意旨明示：「無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，……，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』十字，以資明確。」。是就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。至該條所指「除依法令執行業務者外」，依前述立法意旨，應係指未具律師資格者所得辦理之非訟事件而言；換言之，未具律師資格者，固不得為他人辦理上述民事、刑事及行政訴訟之行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非法所不許；然所謂非訟事件，揆諸上揭立法理由，係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件而言，而非訟事件法所指之非訟事件，就民事非訟事件而言，係指登記事件、財產管理事件、法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼承事件等，而商事非訴訟件則指公司事件、海商事件、票據事件等而言，並不包括民事訴訟法所定關於支付命令之督促程序，此觀之非訟事件法即明。復按刑法第157條第1項刑法所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是（院解字第3104號解釋參照）。至該條所謂訴訟，參諸上開律師法第48條立法意旨，當係指民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟而言，是以，一般律師執行律師業務，於受當事人委託而代為辦理訴訟事件，如代擬訴訟書狀、撰寫各項函稿等處理訴訟事件所需之行為者，非必即構成刑法第157條第1項之包攬訴訟罪，須行為人有積極的包招、承攬之動作，始足當之。例如行為人有「不法為他人包辦訴訟」、「包辦訟詞」、「由行為人一手總其事」等情形者，始得謂行為人有「包攬訴訟」犯行。又為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。本件被告乙○○因具律師資格，故不該當律師法第48條之構成要件；至被告吳東昇因無律師資格，是其犯罪事實三（一）、（二）所為，除構成刑法第 157條第 1項之包攬訴訟罪外，尚該當律師法第48條之構成要件。
（五）本件犯罪事實三（一）被告乙○○為林聖安擬撰民事債務人異議之訴起訴狀、民事上訴狀，該債務人異議之訴之性質，當屬民事訴訟事件殊無可疑；另犯罪事實三（二）被告乙○○為張純真代撰刑事告訴狀、民事聲請狀，被告乙○○辯稱提出刑事告訴及聲請命假扣押債權人於一定期間內起訴，均非刑法第157條所稱之訴訟云云，惟刑法第157條之立法意旨，乃為防止非律師（解釋上亦應包括律師在內）利用訴訟案件從中牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，再者，我國刑事訴訟乃以檢察官代表國家提起公訴為主，被害人自訴為輔之制度，是多數刑事訴訟案件均由人民提出告訴、告發等為始，檢察官進而實施偵查，終於案件繫屬於管轄法院並經依法裁判確定。又我國刑事訴訟之選任辯護人以律師代理為原則（刑事訴訟法第29條參照），未具律師資格者非經審判長許可不得充任辯護人，綜上可知，所謂刑事訴訟應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，而及於起訴前告訴階段，否則將無法達立法規範之目的，故刑法第 157條所稱之訴訟亦應包括提出刑事告訴在內。至命假扣押債權人於一定期間內起訴之聲請，若債權人不於一定期間內起訴，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1項、第 4項定有明文，乃為避免日後有不能強制執行或甚難執行之虞，就債務人財產進行保全之程序，核其性質乃為民事訴訟中之保全程序，性質上與不具訟爭性之非訟事件顯然有別，又保全程序係規定於民事訴訟法，揆之上揭說明，被告二人犯罪事實三（二）所為，自屬民事及刑事訴訟程序無疑，而包含於刑法第 157條所規定之「訴訟」範疇內。
（六）核被告乙○○所為，犯罪事實二（一）部分係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪；犯罪事實二（二）虛偽填載辦案進行單違法調閱00000000之通聯記錄，進而將該通聯記錄交付予被告吳東昇，以獲得黃輝男之信任，因而取得 2萬元之利益部分，係犯貪污治罪條例第6條第1項第 5款對於非主管或監督事務，明知違背法令，利用職權機會圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項而登載職務上所掌公文書罪、刑法第 132條第 1項之交付國防以外應秘密文書罪；犯罪事實二（二）違法調閱丁○○之通聯記錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料，進而將該資料交付予被告吳東昇部分，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項而登載職務上所掌公文書罪、刑法第132條第1項之交付國防以外應秘密文書罪；犯罪事實三（一）、（二）部分均係犯刑法第 157條意圖漁利包攬他人訴訟罪。被告吳東昇所為，犯罪事實二（一）部分係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪；犯罪事實三（一）、（二）部分均係犯刑法第 157條意圖漁利包攬他人訴訟罪、律師法第48條第 1項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪。
（七）犯罪事實二（一）貪污治罪條例第 5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪部分，被告吳東昇雖無公務人員之身分，但其與具公務人員身分之被告乙○○共同實行本件犯罪，依刑法第31條第 1項之規定，仍以正犯論，並依同條項但書減輕其刑。被告二人就本件貪污治罪條例第5條第1項第 3款之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○與被告吳東昇共謀向湯榮標要求賄賂，並由被告吳東昇出面向湯榮標為之，且為取信湯榮標，被告乙○○同時將所承辦偵查中之應秘密資料洩漏予被告吳東昇，被告乙○○一行為觸犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪、貪污治罪條例第 5條第1項第3款對於職務上行為要求賄賂罪，為想像競合犯，應從一重即對於職務上行為要求賄賂罪處斷。另被告乙○○係臺東地檢署試署檢察官，行使實施犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，為貪污治罪條例第 7條所稱有調查、訴追職務之人員，其犯上開貪污治罪條例第 5條第1項第3款要求賄賂罪，應依同條例第 7條規定加重其刑。又被告乙○○與被告吳東昇共同要求之賄賂係 5萬元以下，情節輕微，應依同條例第12 條第1項減輕其刑，並就被告乙○○部分依刑法第71條第1項規定先加後減之。被告吳東昇犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，在偵查中自白，因而查獲其他正犯即被告乙○○，應依貪污治罪條例第8條第2項後段之規定遞減輕其刑（因該條同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至三分之二）。
（八）犯罪事實二（二）部分，被告乙○○基於圖利被告吳東昇之犯意，虛偽填載辦案進行單違法調閱00000000之通聯記錄，進而將該通聯記錄交付予被告吳東昇，以獲得黃輝男之信任，因而取得 2萬元之利益，係以一行為觸犯貪污治罪條例第 6條第1項第5款對於非主管或監督事務明知違背法令利用職權機會圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項而登載職務上所掌公文書罪、刑法第132條第1項之交付國防以外應秘密文書罪，為想像競合犯，應從一重之貪污治罪條例第 6條第1項第5款對於非主管或監督事務明知違背法令利用職權機會圖利罪處斷。被告乙○○虛偽填載辦案進行單違法調閱丁○○之通聯記錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料，進而將該通聯記錄交付予被告吳東昇，係以一行為觸犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項而登載職務上所掌公文書罪、刑法第132條第1項之交付國防以外應秘密文書罪，亦為想像競合犯，應從一重之刑法第 216條、第 213條之行使公務員明知為不實之事項而登載職務上所掌公文書罪處斷。又被告乙○○所圖利被告吳東昇之財物在5萬元以下，情節輕微，應依同條例第12條第1項規定減輕其刑。
（九）犯罪事實三（一）、（二）之犯行，被告吳東昇均係一行為觸犯刑法第 157條意圖漁利包攬他人訴訟罪、律師法第48條第 1項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪，皆為想像競合犯，應從一重之律師法第48條第 1項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪處斷。被告二人就所犯刑法第 157條意圖漁利包攬他人訴訟罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯上開刑法第 157條意圖漁利包攬他人訴訟罪二罪間，被告吳東昇所犯上揭律師法第48條第 1項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪二罪間，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。至公訴人雖未就被告吳東昇未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件犯行，於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟此部分犯行與已敘及之意圖漁利包攬訴訟罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，而本院審理時，雖未明確告知被告吳東昇另涉犯律師法第48條未取得資格意圖營利辦理訴訟罪嫌，然按刑事訴訟法第95條第 1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第 267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第 300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第 322號、90年度臺非字第 130號裁判意旨參照），是本院雖未於審判期日踐行告知被告吳東昇上開犯罪事實新增之罪名，然在調查證據程序中，已就被告吳東昇未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式，命其就卷內所有證據資料表示意見，於調查證據完畢後，復令其就檢察官起訴之犯罪事實為辯論，揆諸上揭說明，尚無礙於其防禦權之行使，併予說明。
（十）被告吳東昇前於92年間，因偽造文書及妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑2月及3月，應執行有期徒刑4月確定，並於93年2月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足參，其於5年內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑，並均依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（十一）爰審酌被告被告乙○○職司追訴犯罪之檢察官，乃公平正義之化身，本應以維護人民基本人權為職志，為社會大眾謀求福址，竟與被告吳東昇共謀圖取不法利益，並濫用法令賦予之調查職權，侵害人民隱私，視法令如無物，嚴重戕害司法純潔及公正性，有負其職務、惡性非輕，另衡之所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，及依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權，並定其應執行之刑。另審酌被告吳東昇並不具律師資格，竟勾結檢察官要求賄賂及辦理訴訟業務，且利用檢察官取得他人之通聯紀錄，謀取不法利益，嚴重侵害人民隱私，惡性匪淺，惟其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，及依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權，並定其應執行之刑。
（十二）另被告乙○○所為犯罪事實二（二）之洩密犯行中，有關違法調閱丁○○之通聯記錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料部分，雖另可能涉犯刑法第 134條、第318條之1之洩漏利用電腦設備而知悉之秘密罪、電腦處理個人資料保護法第33或第34條之罪，然分別依據刑法第319條、電腦處理個人資料保護法第36 條之規定，均須告訴乃論，惟此部分未據被害人即丁○○、行動電話門號0920xxxxxx之使用者於法定期間內提出告訴，故均無從審究。至被告乙○○違法調閱00000000之通聯記錄並交付與吳東昇之犯行，雖亦可能涉犯刑法第 134條、318條之1之洩漏利用電腦設備而知悉之秘密罪、電腦處理個人資料保護法第33或第34條之罪，被害人00000000就此部分雖於法定期間內提出告訴，然於本院審理中具狀表示撤回告訴，此有被害人00000000所提出之撤回告訴狀附卷可憑，依刑事訴訟法第303條第3款之規定，原應為不受理之判決，惟此部分與被告乙○○犯罪事實二（二）有罪部分，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○於97年3月3日起，承辦林照銘施用毒品案件（臺東地檢署97年度毒偵字第69號），於97年 6月 5日向本院聲請裁定將林照銘送勒戒處所觀察、勒戒，經本院於97年 6月13日以97年度毒聲字第53號裁定准予觀察、勒戒後，被告乙○○乃發傳票通知林照銘於97年8月6日到庭應訊（該傳票於97年 7月29日送達），林照銘接獲傳票，因其種植荖葉繁忙，希望延緩執行觀察、勒戒，又知悉被告吳東昇與被告乙○○友好，遂向被告吳東昇求助，被告吳東昇則轉告知被告乙○○上情，被告乙○○知悉後，認可藉由其職務上指揮何時執行觀察、勒戒之權限，自林照銘處獲利，竟與被告吳東昇共同基於要求、期約、收受賄賂之犯意聯絡，由被告吳東昇出面要求林照銘給付紅包及被告乙○○喜愛之古董物品，即可暫緩執行觀察、勒戒，林照銘即備妥古錢幣 1袋，於97年8月間某日，在臺東縣臺東市○○路200號林照銘老家交與被告吳東昇，被告乙○○再至「東昇通訊行」上址，挑選其中意之古錢幣而收受之，並指示被告吳東昇轉告林照銘無須理會其簽發之傳票，其亦不會依法執行拘提及通緝；其後被告乙○○、吳東昇共同於臺東縣臺東市○○路○段323號「 Who's胡氏音樂餐廳」消費時巧遇林照銘，因被
告乙○○厭惡林照銘敬酒時之模樣，起意欲立即將林照銘送觀察、勒戒，惟因林照銘之後於97年10月30日受傷，在行政院衛生署臺東醫院住院療養，被告吳東昇乃向被告乙○○建議暫緩執行，並由被告吳東昇於97年11月 2日至行政院衛生署臺東醫院探望林照銘，藉機要求林照銘須再給付金錢以延緩觀察、勒戒之執行，林照銘則表示無錢給付，改與被告吳東昇期約以攜同被告乙○○至臺東縣卑南鄉太平村某酒家掛帳消費，由其支付帳單之方式給付賄賂，並經被告乙○○同意，惟嗣後因故未成行，因認被告乙○○與被告吳東昇均涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之期約、收受賄賂等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816
號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例要旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院96年臺上字第901號
判決意旨參照）。
三、公訴人認被告二人涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之期約、收受賄賂罪嫌，無非係以共同被告吳東昇、證人林照銘、邱芳琪於偵查中之供述，復有小錢包 1個（內有古錢幣15枚）及照片2張、古董裁縫車照片2張、被告吳東昇寄給乙○○之電子郵件及林照銘於行政院衛生署臺東醫院之住院記錄1 份等為其論據，此外別無其他積極證據。訊據被告乙○○堅決否認有上揭公訴人所指期約、收受賄賂等犯行，辯稱：伊事前並不認識林照銘，雖然聽過吳東昇詢問延緩執行之相關問題，然僅告訴吳東昇延緩執行需有正當理由，又伊辦案風格較為寬鬆，因林照銘具狀請假又附有診斷證明書可證確有正當理由，故准許林照銘請求延緩執行二次，與自吳東昇處取得古錢幣三枚並無對價關係，更無與吳東昇共同基於期約賄賂之意思和林照銘達成至臺東縣卑南鄉太平村某酒家掛帳消費之犯行等語。經查：
（一）證人即同案被告吳東昇固於偵查中具結證稱：「（問：你知道為何林照銘可以晚超過半年才執行觀察勒戒？）答：因為我曾經跟乙○○講過林照銘跟我拜託，說他的荖葉園沒有其他人耕作，希望可以把勒戒時間延後，我問林照銘會不會寫狀子，我就跟乙○○講，問乙○○的意思，乙○○就告訴我叫林照銘先不要依傳票的時間到，乙○○不會去拘他，就暫不理會，林照銘有拿一些龍銀之類的古錢幣，還有外國的古錢幣，要送給乙○○，還有腳踩的古代裁縫車也可以送給乙○○，先叫我到林照銘的老家去看，我去看過一次，我就問乙○○的意思，乙○○要我先照相，照那些錢幣跟裁縫車，我有照然後e-mail給乙○○看過，後來錢幣我有拿給乙○○，裁縫車因為運輸不方便，本來說要載去臺北乙○○老家，後來聯絡貨運說不方便，怕會壞掉，就到現在都沒處理。錢幣是在我東昇通訊行的店裡拿給乙○○，就是林照銘要去執行勒戒之前的事，後來林照銘也沒有去執行。」（見偵卷二第 200頁）、「（問：你和乙○○有無和林照銘去酒店？）答：我告訴乙○○說林照銘約說要去太平鄉的某酒店，林照銘說希望看到乙○○本人，我問乙○○，乙○○說複雜不要去，叫我自己先去瞭解看看狀況後再打電話給乙○○，我到酒店後半個多小時，打電話給乙○○，忘記是何原因乙○○就沒有來。」、「（問：林照銘說就是這次約在某店，乙○○沒來那次，他有包六千塊紅包給你？）答：如果有拿到錢一定會拿給乙○○，看他如何分配，我印象中林照銘之後還有再約我們去，我還有在跟林照銘提要紅包的事，因為之後林照銘被圍毆住院，我去署立臺東醫院探訪他，他還有再提起要招待我和乙○○去酒店的事，因為他行動不便，希望我和乙○○自己去，至於帳單，林照銘和老闆有熟，在請老闆跟他算，該酒店就是太平鄉要進去太平營區前的酒店，就在要去太平榮家再往前五百公尺的某條直路上。」、「（問：林照銘問你要如何延緩執行觀察勒戒後，你有無向乙○○請示要如何處理？）答：有。」、「（問：乙○○如何指示？）答：他說傳票來了不要理會，他也不會拘提或通緝林照銘。」、「（問：你向林照銘要紅包及古董時，乙○○是否知道？）答：知道，我事先就有向乙○○報告。」、「（問：你向乙○○報告要紅包及古董時，乙○○如何回答？）答：我印象中是我先e-mail古錢幣和裁縫車的照片給乙○○，乙○○才說的。」、「（問：對林照銘所說有何意見？）答：我印象中是我沒收到，所以之後才會再向他要，林照銘說要我和乙○○去酒店帳由他付來抵紅包。…，我說乙○○喜歡古董的東西，林照銘就去準備，然後林照銘就帶我去他老家對裁縫機照相並把股錢幣交給我，我在打電話給乙○○，乙○○叫我e-mail裁縫機照片給他看過後再決定，過幾天乙○○來我店裡說他看過了，並把錢幣拿回去，叫我轉告林照銘說傳票來了不要理傳票，他不會拘提或通緝林照銘。」、「（問：你確定你有對林照銘說乙○○喜歡古董之類的東西？）答：是。」、「（問：你也確定是因為你對林照銘說乙○○喜歡古董之類的東西，林照銘才帶你到老家找古錢幣、古裁縫機？）答：是。」等語（見偵卷三第80至83頁）。被告吳東昇雖於檢察官偵查中明確具結證稱係受被告乙○○之指示向林照銘索取賄賂古錢幣，及與林照銘期約至太平村某酒店掛帳消費，惟其於本院審理時則翻異前詞，具結改稱：「（被告問：你把古錢幣放在何處？）答：展示手機的玻璃櫃。」、「（被告問：你放了幾枚古錢幣？）答：印象中一整包都放在那邊，還有一些散落的是我自己蒐集的。」、「（被告問：為何你會把其中幾枚古錢幣送給我？）答：因為我覺得那沒有什麼，要就送給你，我們平常有一些交情，那些留著也沒有什麼意義，既然你喜歡就送給你。」、「（被告問：你有無告訴我，我拿走的古錢幣是林照銘的？）答：我說是一個朋友叫『刀仔』〔台語〕的。」、「（被告問：我有無問你古錢幣是何人的？）答：你那時候問我，我就是這樣回答你。」、「（被告問：你有無告訴我『刀仔』〔台語〕是林照銘？）答：沒有。」、「（被告問：你有沒有告訴我古錢幣是林照銘送你的？）答：當時沒有。」、「（被告問：你有無告訴林照銘要交錢給我，才能延緩執行？）答：有。」、「（被告問：要交付金錢才能延緩執行的這件事情，是我交代你這樣說的嗎？）答：不是。」、「（辯護人問：你給被告乙○○古錢幣的時候，你當時說是一個朋友『刀仔』的，為何你當時不直接告訴被告乙○○那就是林照銘，是否要隱瞞什麼，是否不敢讓被告乙○○知道？）答：是啊。」、「（審判長問：有關你向林照銘要古錢幣的事情，被告乙○○是否事先知情？）答：不知道。」（見本院卷一第173至182頁）、「（審判長問：在你拿古錢幣給被告乙○○之前，被告乙○○是否知道你已經拿到古錢幣了？）答：那時候應該還不知道。」、「（檢察官問：請就林照銘的部分說明你偵查中哪些陳述是『虛偽不實』的指控？）答：就是被告乙○○先前就知道的。就是：被告乙○○他知道林照銘有送古錢幣延緩執行觀察勒戒，被告乙○○事先知道林照銘要送古錢幣、裁縫機，所以叫我去拍照的這些話。事實是我自己要去拍照，我拍照後才拿去給被告乙○○看，不是他叫我去拍照的。」、「（檢察官問：請具體說明還有哪些部分是『虛偽不實』的陳述？）答：具體的我不會講。」、「（檢察官問：你在偵查中有稱你與被告乙○○有一天約好要去太平酒店，但是因為被告乙○○臨時有事，所以沒有去。這些陳述是否實在？）答：這些是實在的。只是表達方式不一樣。事實是我有打電話告訴被告乙○○說林照銘說要請我們去酒店，看什麼時候有空，被告乙○○當時說他不想去那個地方。」、「（檢察官問：你在偵查中為何陳述說有一天本來約好要去太平酒店，但是被告乙○○因故不能去，這些話是否實在？）答：不實在，事實是：我有問被告乙○○說要不要去，但是沒有約好哪一天。」、「（檢察官問：你在偵查時說，被告乙○○事先就知道向林照銘收紅包的事情，這句話是否實在？）答：不實在，被告乙○○事先不知道。」等語（見本院卷一第 209頁、第213、214頁）。綜上可知，被告吳東昇固於偵查中證稱林照銘明知其與被告乙○○友好，為求延後執行觀察勒戒，求助被告吳東昇，被告吳東昇轉知上情後，被告乙○○即指示吳東昇向林照銘索賄並收受古錢幣數枚，嗣後又因林照銘受傷於行政院衛生署臺東醫院治療時，被告吳東昇至醫院探視時再度向林照銘暗示應給付賄賂方可再次延緩執行，然林照銘因無錢給付，改與吳東昇期約以偕同乙○○至臺東縣卑南鄉太平村某酒家掛帳消費，由其支付帳單之方式給付賄賂，後因故未成行等事實。惟被告吳東昇於本院審理時則更異前詞，具結證稱乙○○並無指示其向林照銘索取賄賂，古錢幣係林照銘主動贈與吳東昇，被告乙○○並未與林照銘接觸，而其將受贈自林照銘處之古錢幣，放置在其所經營之通信行內，任由被告乙○○挑選後取走古錢幣數枚，其用意在答謝被告乙○○平時之照顧，與林照銘延緩執行無關，且其於乙○○詢問古錢幣來源時，因擔心被告乙○○知悉錢幣為林照銘所贈，故僅含糊表示係「刀仔」所贈，未明確表示「刀仔」即係林照銘。又被告吳東昇於該次接受交互詰問之證述，除與偵查中所述有上開不符之處外，於本院依職權訊問時，亦支吾其詞，檢察官聲請補充詢問時稱其因擔心偽證罪之處罰，故為不一致之陳述等語，是被告吳東昇偵查、審判中前後不一之證述難謂無瑕疵可指，已難遽信為真實。
（二）復查證人林照銘於檢察官偵查中具結證述：「（問：你應該知道你送的錢和物品發生一定的效果？）答：事實上都沒有拘提和通緝，但我送的錢和物品是否發生效果我不知道，吳東昇古錢幣拿給誰我也不知道」等語（見偵卷三第75頁）。其於98年10月23日本院審理時具結陳稱：「（被告問：你拜託被告吳東昇來說可以延緩執行觀察勒戒，當時被告吳東昇做何回應？）答：我收到勒戒指揮書，我才想到被告吳東昇跟檢察官在一起，我平常有聽到這樣的事情，我想到通知書後面印章有蓋乙○○檢察官的章，我就問被告吳東昇是否認識乙○○。被告吳東昇問我什麼事，我說我收到要勒戒的單子，後面有蓋乙○○的章，被告吳東昇說收到就去執行，我跟他說我那一段時間剛好有事情，看能不能延期，被告吳東昇說如果要延期，就要寫狀紙向檢察署聲請延期，我自己寫狀紙去聲請延期。」、「（被告問：他是否有告訴你要給我好處，才可以延緩執行？答：沒有。」、「（被告問：你第一次遞狀之後，被告吳東昇到底有沒有告訴你，你家有什麼古董可以拿給我？）答：我有古錢幣，我平時與被告吳東昇相處，他知道我有，我想我要執行，古錢幣留著沒有用，我就全部拿給被告吳東昇了，我與你沒有直接接觸，我與你的事情都是被告吳東昇與我接觸，被告吳東昇跟我說的這樣。」、「（被告問：你為何要將古錢幣送給被告吳東昇？）答：因為我勒戒的案子，我知道他與乙○○檢察官有聯絡，我想要討好被告吳東昇，我自己也想古錢幣留著沒有用，我就想送給他。」、「（被告問：你是否先告訴被告吳東昇說『我把古錢幣送給你』，之後被告吳東昇才告訴你說古錢幣他要送給乙○○？）答：是的。」、「（被告問：古錢幣是否是你臨時提出說要送給被告吳東昇的？）答：是我自己提出來的。」、「（辯護人問：你第一次寫聲請狀延期，是先送古錢幣給被告吳東昇還是先寫狀紙才送古錢幣給被告吳東昇？）答：我是在8月5日先寫狀紙的，才在 8月底將古錢幣送給被告吳東昇的。」、「（審判長問：你第一次看到被告乙○○，是否就是在「 Who's胡氏音樂餐廳」？）答：對。」等語（見本院卷一第163至169頁）。證人林照銘又於98年10月28日本院審理時具結供稱：「（審判長問：有關古錢幣的事情，是在叫你不要理會傳票的時候提到還是之後提到的？）答：之後提到的。」、「（審判長問：後來你受傷住院，被告吳東昇去看你時，是否也有向你表示要幫你處理延緩執行觀察勒戒的事情？）答：是的，因為我十月底十一月初開刀，我有收到地檢署寄來的傳票說要97年11月 3日執行，我跟被告吳東昇說我現在這種情形沒有辦法執行，看他能不能幫我向檢察官講一下。被告吳東昇有跟我暗示說要拿錢，他說『要叫我跟檢講，也要看你怎麼表示』。我跟他說我住院開刀也需要錢，我沒有錢，我就打電話聯絡太平那邊有一間我有熟的小吃部，我說有兩個朋友要去那邊消費，消費完帳單算我的，請被告吳東昇過去，被告吳東昇跟我說好。」、「（被告問：你是否是想要以此古錢幣請被告吳東昇轉交給我？）答：我也不曉得你的心意怎樣，都是被告吳東昇跟我講的，我也不知道被告吳東昇是不是會轉交給你，我就說隨便被告吳東昇怎樣處理，因為我與你都沒有直接接觸。」等語（見本院卷一第200、201頁、第 205頁背面）。觀乎證人林照銘上揭證詞，證人林照銘雖明知被告吳東昇與被告乙○○熟識，因希望吳東昇能有助其聲請延緩執行故贈送被告吳東昇古錢幣，然證人林照銘已具體指明其並未與被告乙○○有任何接觸，古錢幣係送給被告吳東昇，不知被告乙○○是否授意被告吳東昇向其要古錢幣，另招待酒店消費係與被告吳東昇談好，但被告吳東昇就此如何與被告乙○○商議，其並不知情，據此已難以證人林照銘之證詞，作為被告乙○○有與被告吳東昇共同收受本件古錢幣及共同期約接受酒店招待等犯行之補強證據。
綜上所述，被告乙○○雖有收受數枚古錢幣之行為，惟除被告吳東昇於偵查中之有瑕疵指述外，並無其他補強證據足證被告乙○○確有與被告吳東昇共同向林照銘收受古錢幣賄賂、期約接受酒店消費招待等犯行，揆諸上揭最高法院96年臺上字第 901號判決意旨，自難遽論被告乙○○對於職務上之行為期約、收受賄賂罪。而被告乙○○既難論以貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪，被告吳東昇因不具公務人員之身分，自無法單獨論以貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪。公訴人所舉上揭證據尚不足使本院達無合理懷疑之程度，而認定被告二人涉有貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為期約、收受賄賂犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有上開犯行，是揆諸上開說明意旨，自應均為無罪之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨另以：吳東昇因懷疑其前妻丁○○另有男友，遂央求被告乙○○調閱丁○○行動電話之通聯記錄，被告乙○○明知不得違法調閱他人通聯記錄，且明知依偵查不公開原則，其所調閱之通聯記錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，不得任意洩漏，為使吳東昇能調查丁○○之交友情形，竟藉其職權上之機會，於97年 8月28日藉由承辦97年度偵字第1356號殺人案之機會，填寫辦案進行單，記載欲查詢丁○○所使用之行動電話門號0988XXXXXX自97年8月1日至97年 8月28日之雙向通聯記錄及行動電話門號0920XXXXXX之使用者基本資料，被告乙○○於取得上開通聯紀錄及使用者資料後，旋即交付與吳東昇，以圖利吳東昇 3,365元，因認被告乙○○此部分所為，係涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第5款之對於非主管或監督事務明知違背法令利用職權機會圖利罪嫌。二、查非本人不得調閱通聯記錄，故調閱通聯記錄支出之費用，難認係圖利罪所稱之「利益」，已如前述〔詳前貳、二、（三）之說明〕，而貪污治罪條例第 6條第1項第5款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪顯為結果犯。綜此，吳東昇除取得被告乙○○所交付之通聯紀錄及使用者資料外，並無因而獲得其他財產上之利益，揆諸上揭說明，自難以圖利罪相繩，然此部分既與犯罪事實二（二）關於洩漏國防以外秘密等有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。伍、追加起訴不受理部分：
一、追加起訴意旨略以：被告乙○○係檢察官，於96年 8月間，自臺灣士林地方法院檢察署調派至臺東地檢署，行使犯罪偵查、提起公訴及實行公訴等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，為刑法及貪污治罪條例所稱之公務員；而被告乙○○曾至臺東縣臺東市○○路○段462
號太陽堂眼鏡行配眼鏡，其負責人黃輝男因涉嫌性侵害案件，由臺東地檢署檢察官以97年度偵字第1436號偵查中，黃輝男知悉被告乙○○亦係臺東地檢署檢察官，即向被告乙○○請教有關該案之相關問題，被告乙○○則將該案介紹與吳東昇，由吳東昇出面解答問題及處理相關事宜，欲藉由該案件之處理取得相當報酬；另吳東昇懷疑其前妻丁○○另有男友，遂央求被告乙○○調閱丁○○行動電話之通聯紀錄，被告乙○○明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且明知基於偵查不公開原則，因偵查所調得之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，而不可洩漏，復知悉僅行動電話門號申請人本人有權調閱本人之電話通聯紀錄及使用者資料，為使吳東昇能調查丁○○之交友狀況，並為使吳東昇取得黃輝男信任其有能力處理該案，而由該案件之處理取得相當報酬，明知其所承辦之臺東地檢署97年度偵字第1356號殺人案件及97年度偵字第1545號毒品案件，並無必要也不須以其檢察官職務所掌之辦案進行單，調閱丁○○行動電話門號0988xxxxxx自97年8月1日至97年 8月28日之雙向通聯紀錄及行動電話門號0920xxxxxx之使用者基本資料暨上開性侵害案件被害人00000000所使用之行動電話門號09xxxxxxxx自97年7月7日至97年8月8日之雙向通聯紀錄，被告乙○○仍於97年 8月28日，將「97年度偵字第1356號殺人案」之不實事項，登載在其職務上所掌管之辦案進行單之公文書內，用以表示因偵查該殺人案，有必要調閱丁○○行動電話門號0988xxxxxx（中華電信）自97年8月1日至97年 8月28日之雙向通聯紀錄及承鋒機踏車行之行動電話門號0920xxxxxx（台灣大哥大）之使用者基本資料，並交付予本署當時負責調取通聯紀錄之專責人員紀美年代為調閱上開通聯紀錄及使用者資料而行使之；復於97年9月3日，將「97年度偵字第1545號毒品案」之不實事項，登載在其職務上所掌管之辦案進行單之公文書內，用以表示因偵查該毒品案，有必要調閱上開性侵害案件被害人00000000所使用之行動電話門號09xxxxxxxx（中華電信）自97年 7月 7日至97年8月8日之雙向通聯紀錄，並交付予臺東地檢署當時負責調取通聯紀錄之專責人員紀美年代為調閱該通聯紀錄而行使之，足以生損害於丁○○、甲○○○○○○○○、00000000及臺東地檢署、中華電信、臺灣大哥大對於通聯調閱管理之正確性及公信性，因認被告乙○○涉犯刑法第 216、 213條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪嫌。
二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第 265條定有明文。又追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第 265條自明；如追加自訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第 267條，既為原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第303條第2款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訴訟（彈劾）主義之法理，最高法院亦著有87年臺上字第 540號判例、96年度臺上字第7698號判決可資參考。
三、查上開追加起訴之犯罪事實，核與本件起訴書犯罪事實二㈢所列之犯罪事實完全相符，據此，本件追加起訴被告乙○○所涉之行使公務員明知為不實事項而登載職務上所掌公文書罪嫌，應為原起訴範圍所及，檢察官就此已經起訴之案件，復追加起訴，依上揭說明，此追加起訴，係屬重行起訴，爰不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第303條第2款之規定，諭知不受理判決如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第6條第1項第5款、第 7條、第8條第2項後段、第12條第1項、第17條，律師法第48條第1項，刑法第11條、第28條、第31條第 1項前段、但書、第216條、第213條、第132條第1項、第157條、第55條前段、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第8款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 陳鈺雯
法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃健豪
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日