臺灣臺東地方法院100年度訴字第132號

臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第132號

原告

佑穎營造有限公司

法定代理人

張小玲

訴訟代理人

吳漢成律師

被告

陳泓亨即玉泓商行

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國102年1月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。本件原告起訴時係聲明求為判決：「⒈本院100年度司執字第號10391號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。⒉確認本院99年度訴字第69號判決主文所命：『被告（即本件原告佑穎營造有限公司）應原告（即被告陳泓亨即玉泓商行）交付如附表所示出廠證明及保固書之同時，給付原告（即被告陳泓亨即玉泓商行）新臺幣（下同）1,129,000元，及自民國99年4月24日起至99年5月26日止按週年利率百分之5計算之利息。』中，原告僅須支付其中239,650元」。嗣原告於本院101年9月25日準備程序時，變更其訴之聲明，並先位聲明求為判決：「本院100年度司執字第號10391號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷」；如認先位聲明為無理由，則備位聲明求為判決：「被告於本院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過新臺幣239,650元暨自民國99年4月24日起至民國99年5月26日止按週年利率百分之五計算之利息之部分，不許對原告為強制執行。」。查原告所為訴之變更與追加，合於上開法律規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張略以：

㈠原告先位之訴主張：原告前於98年8月3日向被告購買「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻。嗣被告曾訴請原告給付貨款，經本院99年度訴字第69號判決係命原告應於被告交付出廠證明及保固書之同時，給付被告1,129,000元，及自99年4月24日起至99年5月26日止按週年利率百分之5計算之利息而告確定。被告雖執上開確定判決為執行名義，對原告之財產聲請強制執行，然上開確定判決係屬命對待給付之判決，而被告提出之出廠證明書係被告自己蓋印玉泓商行之印章所為之證明，然因「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」係經被告向第三人處購入，故被告所提出之出廠證明書，應僅係買入貨品來源證明，尚非原製造工廠所出具之「出廠證明」，故此部分之同時履行義務，被告尚未完成。此外，被告提出保固書之時，已逾越保固期間，故被告提出之保固書係屬於無效之保固書。是被告未出具出廠證明書以及出具之保固書係屬於無效之保固書，未具備開始強制執行之條件，原告爰先位聲明求為判決：「本院100年度司執字第號10391號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷」。

㈡如認原告先位之訴為無理由，則原告備位之訴主張：被告提供之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻因品質不佳有瑕疵，在98年12月30日至99年12月30日止之保固期間內發生諸多破損，經監造單位名碁工程顧問有限公司（下稱名碁公司）於99 年12月5日發現並拍攝照片，復發函原告履行保固責任前往維修，原告亦多次發存證信函請求被告前往會勘、履行保固責任，但被告均置之不理，拒絕一同會勘。嗣經原告與監造單位名碁公司前往前往會勘，計有154隻發生損壞。原告不得已先向訴外人堃豐實業有限公司（下稱堃豐公司）購買全新之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」154隻，以更換破損之154隻，因此支付修繕費用889,350元，爰依民法第354條請求減少價金，並以修繕費用889,350元，抵銷被告於強制程序中請求之金額。至於證人陳俊豪（即監造單位名碁工程顧問有限公司之監造人員）所為毛蟹應該是人為破壞之陳述，應屬個人之推測，無證據可證；此外，被告收到前往會勘之通知後竟拒絕一同至現場會勘，即不得再以毛蟹是人為破壞為由，而拒絕履行保固責任。為此，原告備位聲明求為判決：「被告於本院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過239,650元（1,129,000元－889,350元＝239,650元）暨自99年4月24日起至99年5月26日止按週年利率百分之五計算之利息之部分，不許對原告為強制執行。」

二、被告抗辯略以：

㈠「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻確實係由被告向第三人購買材料，由被告製作模具並加以製造完成，自應由被告開立出廠證明書。被告業已提出完整之保固書和出廠證明。且在被告與訴外人福彬營造有限公司請求給付貨款之另案民事訴訟中（參照本院99年度訴字第68號判決、100年度司執字第10392號），性質與本件相同，何以被告於另案提出之出廠證明書及保固書可被接受，而本件則不為原告所接受。是原告先位之訴應為無理由。

㈡被告所製作之毛蟹，其腳是鏤空的，此有照片可證，是毛蟹的腳可能是遭人拔斷的，另有證人陳俊豪之證述可佐，是毛蟹之損壞係因人為因素所造成，不在被告依買賣契約之保固範疇。又被告應負之保固期間應自98年12月8日起至99年12月7日止，共計一年，此與原告與行政院農業委員會水土保持局台東分局約定之保固期間係自98年12月30日至99年12月30日止，毫不相干。而被告所交付毛蟹之破損並非在被告之保固期間內發生。再者，被告否認原告主張毛蟹受損壞之數量及原告支出之修繕費用為889,350元。本件原告竟未依本院99年度訴字第69號確定判決如數給付原告貨款，顯然違約在先，原告之備位之訴應為無理由。

㈢並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎：

㈠原告為履行其所標得行政院農業委員會水土保持局台東分局土坂社區周邊環境改善工程之案件（下稱土坂社區工程），於98年8月3日與被告簽立買賣契約（即本院卷第8頁之購合約書），該購合約書中約定被告應將「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻產品移轉交付予原告，買賣價金為1,329,000元，產品保固期間為一年（不含人為因素損壞及天然災害），被告須附一年品質保證書一份。並記載該「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻係用於「土坂社區周邊環境改善工程」，工程位置在大武鄉土坂社區。

㈡被告先於98年12月5日交付「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻予原告之工地負責人吳泰興，惟因其中有8隻破損，故吳泰興於購合約書上有記載：「破損由乙方（按：指被告）修完成交給甲方（按：指原告）安裝完成。3 天時間於12月8日完成交由甲方並完成交貨。吳泰興收件211支12/5」。嗣被告已另於98年12月8日交付「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」8隻予原告。故被告確已交付「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻予原告。（惟兩造對於產品有無瑕疵，尚有爭議）

㈢原告已給付被告定金200,000元，尚有貨款1,129,000元未給付。嗣被告另案提起訴訟請求原告給付貨款1,129,000元及律師費50,000元，經本院以99年度訴字第69號判決：「被告（按：指本件原告佑穎營造有限公司）應於原告（按：指本件被告陳泓亨即玉泓商行）交付如附表所示出廠證明及保固書之同時，給付原告（按：指本件原告）新臺幣1,129,000元，及自民國99年4月24日起至民國99年5月26日止按週年利率百分之五計算之利息。」，並駁回律師費之請求。

㈣行政院農業委員會水土保持局臺東分局於98年12月30日對於「土坂社區周邊環境改善工程」完成驗收合格。其中驗收項目包括「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻。（見本院卷第33頁）

㈤原告對於業主行政院農業委員會水土保持局台東分局，就「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻應負之產品保固期間自98年12月30日起至99年12月30日止，計1年。

四、協議並簡化兩造爭點：

㈠原告主張被告未提出出廠證明書以及出具之保固書係屬於無效之保固書，先位聲明請求本院100年度司執字第號10391號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，有無理由？

㈡原告主張被告交付產品有瑕疵，已支出修繕費用889,350元，爰依民法第354條請求減少價金及並以修繕費用889,350元主張抵銷，備位聲明請求被告於本院100年度司執字第10391號強制執行事件中，就超過新臺幣239,650元暨自民國99年4月24日起至民國99年5月26日止按週年利率百分之五計算之利息之部分，不許對原告為強制執行，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠原告先位之訴部分：

1.觀乎兩造於98年8月3日所簽訂買賣契約之內容，僅約定原告向被告購買「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻，上開材料須符合土坂社區工程所設計之尺寸規範。惟就「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」須由何人製作抑或由被告本人親自製作乙節，並未在買賣契約之約定範圍內，因此，若由被告向第三人購買材料，親自製作模具，製造「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」，亦無不可，殊無違反契約約定之問題。從而，被告於聲請強制執行時所出具之出廠證明書（見本院卷第269頁、本院101年度司執字第號10392號卷第9頁），表明系爭「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻係由被告親自所製作，要無不合。是原告主張被告出具之出廠證明書，非屬於原製造工廠所出具者云云，並不足採。

2.又依兩造於98年8月3日所簽訂買賣契約之內容，已約定產品保固期間為一年（不含人為因素損壞及天然災害），被告須附一年品質保證書一份，是應依上開買賣契約之約定，被告自應負1年之保固責任，若由被告另外再開立保固書，無非係作為加強證明之方法而已。經查，被告係於100年9月15日持本院99年度訴字第69號確定判決為執行名義（見本院101年度司執字第號10392號卷第1頁之收文戳章），聲請對原告為強制執行，並據以提出保固書（即品質保證書，見本院卷第268頁、本院101年度司執字第號10392號卷第8頁），載明保固期間自98年12月8日起至99年12月7日止。縱然被告係於保固期間經過後，始提出保固書，惟此仍不影響被告應於保固期間所應負之保固責任，二者毫無關聯。是原告主張被告出具之保固書係屬於無效云云，亦不足採。

3.綜上，原告泛稱被告未出具出廠證明書以及出具之保固書係屬於無效之保固書，未具備開始強制執行之條件，即屬無據。從而，原告先位之訴應為無理由。

㈡原告備位之訴部分：

1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院86年度台上字第891號判決參照。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。經查，被告所交付予原告之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻，業經業主行政院農業委員會水土保持局臺東分局於98年12月30日對於土坂社區工程完成驗收合格；暨依兩造於98年8月3日所簽訂買賣契約之內容，約定產品保固期間為一年，不含人為因素損壞及天然災害等情，此為兩造不爭之事實。據此，被告所交付之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻既經驗收合格，則「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻若有因人為因素損壞及天然災害發生發生損壞或瑕疵，應屬於變態事實，即應由原告先就存有瑕疵乙節負舉證責任，設如原告不能提出相當可信之證據以證明之，自難認其主張為有理由，合先敘明。

2.關於被告所交付之「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」，是否係因人為因素破壞乙節，依證人陳俊豪（即監造單位名碁工程顧問有限公司之監造人員）證稱：「目前在名碁工程顧問公司擔任監造工作，也是系爭工程案件的監造人員、「就佑穎公司承攬本件水土保持局臺東毛蟹的工程，整個監造過程有參與。」、「（法官問：為何98年12月30日驗收後，至99年12月24 日現場勘驗，卻發現僅45組完好無缺？你認為損壞的原因為何？）個人判斷，應該是人為破壞，因為現場位於部落的社區，小孩子居多，可能在玩得時候會丟擲石頭或異物，產生毛蟹本體破壞，大部分都是觸角或是螯壞掉，少部份是本體有損壞。」等語（見本院卷第234頁背面），足見被告交付之毛蟹，有極大之可能係遭土坂社區附近之小孩子丟擲石頭或異物而產生破壞。

3.承上，再參照被告與堃豐公司二者所施作毛蟹之彩色照片（見本院卷第71-125頁），不難發現兩者施作毛蟹之結構關於腳的部分，客觀上明顯存有差異。申言之，被告施作螯的部分是鏤空，身體部分及腳的尾端部分皆黏在版子上，腳的其餘部分則是鏤空立體的。至於堃豐公司施作螯的部分是鏤空，身體部分和腳的全部皆黏在板子上，毛蟹之腳並無立體鏤空之設計，此一情節，核與證人陳俊豪之證述相符。另佐以被告所交付毛蟹之實際受損範圍，依上開彩色照片所示，亦可發現大部分是在螯與和立體鏤空之腳，少部分則在於身體。準此以言，被告施作之毛蟹，在腳的部分既有立體鏤空之設計，未完全附著在板子上，客觀上顯然比較容易經人以手拔斷或以異物敲擊後而發生損害。

4.至於證人陳俊豪經原告訴訟代理人進行詰問時雖證稱：「（原告訴訟代理人問：154組有辦法判斷是人為破壞嗎？）現場沒有辦法判斷是否為人為，現場清點事實就是這樣。」、「（原告訴訟代理人問：你剛才回答法官說「個人判斷，應該是人為破壞」，請問你有看到小孩玩耍去破壞嗎？）沒有。」、「（原告訴訟代理人問：你是用推測方式去判斷的嗎？）是。」、「（原告訴訟代理人問：有無其他證據補強你的判斷？還是單純的猜測？）單純的推斷。」等語（見本院卷第233背面、第235頁），設若僅侷限證人此部分之陳述，則證人上開所為毛蟹應該是人為破壞之陳述，不免有流於個人臆測而產生憑信性不足之疑慮。惟佐以證人陳俊豪復證稱：「（法官問：為何會去拍攝這些照片？）因為我還有其他工程在週邊進行，所以都會經過土坂社區，所以有看到這樣的情形。」、「（法官問：你在土坂社區進行工程時，是否會看見小孩子在附近進出？）有，大概是國小學童，工區附近緊鄰土坂國小。」、「（法官問：系爭工程之位置在那裡？）環境改善工程是從土坂二號橋右側既有擋土牆延伸至土坂部落社區，在擋土牆上施作牆面美化，本案工程是貼毛蟹，另有其他工程是作原住民圖騰。」等語（見本院卷第235頁背面），可見證人陳俊豪雖然未親自看見小孩去破壞毛蟹，但仍有其它工程在土坂社區附近，經常會經過土坂社區，對於附近周遭之人員動靜與環境變化應該相當熟悉；且依卷附行政院農業委員會水土保持局台東分局之驗收紀錄所示（見本院卷第33頁），土坂社區估工程之驗收項目不僅只有Ａ-1 工區「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」211隻此一項目，尚包括Ｆ工區仿木護欄、Ｈ工區Ｃ段原護欄貼面、Ｅ工區排水溝、Ｅ工區原牆面泥塑原住民圖騰0k+142.5、Ｅ工區原牆面泥塑原住民圖騰0k+128.5、Ａ-1工區0k+100原牆面不規則矩形版岩、Ａ工區原護欄貼面、Ｉ工區0k+180 AC路面等項目，亦可供補強證人陳俊豪所為證言之憑信性。是證人陳俊豪前揭所為毛蟹應該是人為破壞之陳述，實係基於實際經驗所為之推斷，而非僅屬於單純毫無根據之臆測。再者，證人陳俊豪屬於監造單位名碁公司之負責人員，與兩造無特定之利害關係，立場較為中立，無偏袒特定一造之動機，故其所為毛蟹應該是人為破壞之陳述，實屬可採。

5.至於原告主張被告經原告以存證信函通知後，拒絕前往一同至現場會勘乙節，並不足以反面推論得出毛蟹之損害係非因人為破壞所造成之事實，要難為有利原告之認定，附此敘明。

6.據上而論，觀乎被告施作毛蟹之螯屬於鏤空且毛蟹之腳屬於立體鏤空之設計，客觀上較易經人以手拔斷或以異物敲擊後而發生損害；而毛蟹之實際受損範圍，大部分亦是在螯與和立體鏤空之腳；另依據證人證人陳俊豪基於實際經驗所為之推斷；暨土坂社區緊鄰土坂國小，附近小孩子居多等情節，本件「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」之損害，堪認係因人為破壞所造成，而原告復無法證明「預鑄聚酯樹酯臺東毛蟹」之損害，非係出於人為因素損壞或天然災害，是原告依買賣契約請求被告負保固責任，即屬無據。從而，原告備位之訴，應為無理由。

六、綜合上述，原告先位之訴及備位之訴之均屬無理由，均應予駁回。

七、本件事證已臻明確，至於被告抗辯毛蟹之1年保固期間係自98年12月8日起至99年12月7日止，且毛蟹之損害並非在上開保固期間所發生，復否認原告主張毛蟹受損壞之數量及原告支出之修繕費用為889,350元，另聲請調查原告之工地負責人綽號「阿偉」之真實姓名年籍資料及「阿偉」是否確有前往現場會勘等節，暨兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後於判決結果不生影響，均無一一論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事庭審判長法 官 陳兆翔