臺灣臺東地方法院106年度訴字第74號

臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　 106年度訴字第74號

原告

闕又元

原告

闕又中

原告

闕又云

原告

兼 共 同

訴訟代理人

闕又上

被告

利家開發股份有限公司

法定代理人

陳碧蓮

被告

吳祖楠

被告

黃淑淩（即利嘉安樂園）

被告

彭坤敬

共同訴訟代理人

廖頌熙律師

被告

劉建坤

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）被告對外以同一主體之名義，經營販售墓地事業，原告向被告購買墓地，如本院100年度訴字第19號調解筆錄所示（本院100年度移調字第2號，下稱系爭調解筆錄），原告於105年10月間，就原有墓地位置進行整建，卻遭被告阻礙，以致無法完工。①原告所購買墓地前方之低窪地，經被告填土後另出售他人，阻擋原告墓地面海之視線，擔任經理之被告劉建坤乃向原告表示，將原告墓地左側空地亦給與原告使用，以供補償，因此原告可對被告主張使用之墓地乃原有墓地及其左側空地（下稱系爭墓地）。②被告對於墓地欠缺管理，過度開發，導致無通路，阻礙原告在系爭墓地上修建墳墓，應依民法第227條規定負債務不履行責任，原告乃向被告請求工程延宕損失新臺幣（下同）40萬元、美國臺灣來往時間及訴訟資料查詢時間1,071,000元、工程變更費用15萬元、若須遷移墳墓所需花費160萬元、精神損害慰撫金200萬元、懲罰性賠償200萬元。

（二）聲明：①確認系爭墓地之範圍如主文第一項所示。②被告應給付原告100萬元。

二、被告部分：

（一）被告利家開發股份有限公司、吳祖楠、彭坤敬、黃淑淩則以：①原告前因修整墳墓導致擋土牆崩塌，而原告疑似曾向被告購買墓地，因原告未曾出示契約書，利嘉安樂園（被告黃淑淩）僅為獨資小本經營，契約書亦遭竊而遺失，為息事始與原告成立系爭調解筆錄，但原告事後也未依系爭調解筆錄之內容按年給付存放骨灰費用。②系爭調解筆錄僅以照片表示範圍，而原告復於105年10月修建墳墓，範圍顯然超過約定範圍，原有墓地之範圍不達20坪，修建後之墳墓約25坪。③與原告成立契約者為利嘉安樂園（被告黃淑淩），原告不應對被告利家開發股份有限公司、吳祖楠、彭坤敬主張債務不履行之契約責任。④原告請求之金額未有相關憑證。

（二）被告劉建坤則以：當時有口頭答應將原告原有墳墓旁空地，一併由原告使用，但該部分面積不大，也沒有特定系爭墓地範圍。

（三）均聲明：原告之訴駁回。

三、①按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項前段所規定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言。兩造間因原告得使用系爭墓地之範圍發生爭執，導致原告興建墳墓、被告管理墓園等事實均處於不安定狀態，其範圍得經由本件原告之確認聲明加以確定並除去危險，原告自有提起本件確認訴訟之確認利益。②「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」為民法第227條關於不完全給付債務不履行責任之規定。原告以購買系爭墓地之契約，對被告請求債務不履行之損害賠償，在確認系爭墓地之範圍外，本件爭執乃在於契約當事人為何、有無債務不履行、原告得請求之損害賠償金額為何，本院之判斷：

（一）原告購買系爭墓地之契約相對人：原告曾與被告黃淑淩成立系爭調解筆錄，自其內容如附件所示，顯示原告曾就上開墳墓所在地之墓地，向「墓園經營者」購買墓地使用權而成立墓地契約（下稱系爭契約），被告黃淑淩固以利嘉安樂園名義與原告成立系爭調解筆錄，足認為係「墓園經營者」，應就系爭契約負契約責任，①另考量「墓園經營者」於墓園現場設置「利嘉生命紀念館」字樣，如照片所示（卷第126頁），堪認被告黃淑淩所登記之商號名稱「利嘉安樂園」，實際上係以「利嘉生命紀念館」名義進行交易；「墓園經營者」對外招攬交易之名片，又均同時記載「利家開發股份有限公司」與「利嘉生命紀念館」之名義（卷第125頁），顯示「墓園經營者」在進行交易時，並不將被告利家開發股份有限公司、被告黃淑淩區分為不同主體，讓交易相對人誤認「利嘉安樂園」（被告黃淑淩）、被告利家開發股份有限公司、「利嘉生命紀念館」均為同一經營者。②被告彭坤敬於系爭調解筆錄成立時，對外表示其為被告利家開發股份有限公司之經理，如卷附名片所示（卷第125頁），其擔任被告黃淑淩之訴訟代理人與原告成立系爭調解筆錄，調解內容又係以被告吳祖楠所有之土地，供原告興建墳墓使用，顯示上開墓園之「墓園經營者」，在交易過程中，係以被告利家開發股份有限公司之人員招覽交易、以被告黃淑淩簽立墓地契約、並將墓園設置於被告彭坤敬之土地上，形成消費者對同一對象進行交易，卻同時涉及3不同主體（招攬交易之人、設置墓園之人、土地所有權人），倘被告利家開發股份有限公司與被告黃淑淩間本有業務往來（卷第99頁），堪認其等有意與墓地所有權人之被告吳祖楠，共同經營墓園。③依墓園經營方式之外觀，足認被告利家開發股份有限公司、吳祖楠、黃淑淩共同經營墓園，同為「墓園經營者」，是以原告成立系爭契約時，契約相對人不僅被告黃淑淩1人，而應由3人同為契約相對人，共同負契約責任，原告得對被告利家開發股份有限公司、吳祖楠、黃淑淩（下稱被告利家公司等經營者）主張後述之契約責任。④被告彭坤敬、劉建坤僅係「墓園經營者」之僱用人，非契約當事人，原告不得對2人主張本件之契約責任，原告本件對2人之請求，均無理由。

（二）系爭墓地之範圍：原告向被告利家公司等經營者購買墓地，無書面契約特定其範圍，且因前方墳墓阻礙視線，經被告利家公司等經營者另將位於原告原有墓地旁空地，一併給與原告使用，作為補償，本院依民事訴訟法第367條之1規定職權訊問當事人被告劉建坤，經其陳述在案。①系爭調解筆錄僅以照片特定墓地位置，考量交易現實面，墓地（使用權利）之買賣，常以簡圖、編號等方式為之，通常未以地政機關測量成果圖為其範圍之依據，如果照片可清楚確定墓地位置，亦可作為法院確認墓地範圍之方式。②被告利家公司等經營者就本件墓園之管理，未以單一格式（如每一單位幾坪）出售，而是向消費者逐案特定使用範圍，因此被告利家公司等經營者無法具體指出墓地之精準面積（其書狀只能約略指出坪數，卷第68頁），被告劉建坤於訊問當事人程序中，指出有承諾將原有墓地旁的空地給原告使用，作為補償，但沒有記憶其坪數（卷第142、143頁）。③本件墓園位於山坡，沿山坡設有擋土牆，每排擋土牆前為一排平台之墓地，如言詞辯論時依科技法庭設備勘驗光碟內照片所示（因應本院行政政策，當庭投影，未列印照片），原告原有墓地之該排平台之墓地中，往內側僅餘有單一墳墓墓地之空間，別無其他空間可供被告利家公司等經營者補償原告，則原告主張當時被告劉建坤將原告原有墓地內側之該墓地一併給與原告使用等情，堪予認定，即系爭墓地之範圍乃本判決附圖（即現場照片）所示之興建中墳墓所坐落位置，及在同一平台往兩側至擋土牆坡崁墩為止。

（三）債務不履行責任：①被告利家公司等經營者經營墓地，沒有對墓園適當管理，契約文件未妥適保存，以致個別消費者購買之墓地範圍不明，且墓園實際標示「利嘉生命紀念館」字樣，墓園土地歸屬被告吳祖楠所有，契約又以被告黃淑淩（利嘉安樂園）訂立，招攬交易人員之名片又同時列印被告利家開發股份有限公司之名義，系統性混淆消費者對於墓地契約相對人之認知，使契約相對人之主體限於不明確，增加消費者於履約過程中請求給付之困難與風險。②原告依系爭契約，得使用系爭墓地以興建墳墓，其於105年10月興建墳墓過程中，被告利家公司等經營者認為原告擴大系爭契約之墓地範圍，而阻止其興建，如書狀所述（卷第68頁），堪認原告已取得系爭墓地之使用權利，得在其上興建墳墓，被告利家公司等經營者依系爭契約應提供系爭墓地供原告興建墳墓，則被告利家公司等經營者妨礙原告於系爭墓地上興建墳墓，可歸責於被告利家公司等經營者，致為不完全給付者，原告得對被告利家公司等經營者請求不完全（給付遲延）債務不履行之損害賠償。

③「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」為民事訴訟法第222條第2項規定。原告因此所受之損害，乃興建墳墓之工程遭延滯之損害，原告故證明此項墳墓工程延滯而發生損害，卻未能提出具體化之單據，以證明其損害數額，本院認其損害數額，可自工程延宕期間，骨灰放置靈骨塔之費用（即每年2萬元，卷第11頁）、及斟酌延滯所可能產生之施工額外費用、對於施作之墳墓之原預期使用期間等情形，加以評估，乃依民事訴訟法上開規定，定原告損害賠償之數額為16萬元。

（四）「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」為消費者保護法第51條規定。關於懲罰性賠償金，其法律文義之要件，必須以「依本法所提之訴訟」為前提，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之（最高法院101年度台上第744號判決參照）。本件雖涉及消費者爭議而屬於消費訴訟（如後述），但原告據以請求損害賠償之法律依據，乃民法第227條規定之債務不履行責任，而非依消費者保護法之規定，作為請求損害賠償之法律依據，因此本件訴訟僅涉及消費者保護法，而非依據消費者保護法為請求，不符合前述「依本法所提之訴訟」之法律要件，原告無從請求懲罰性賠償金。

（五）①本件墓園位於臺東，交易事實亦發生在臺東，原告自己因其居住美國之偶然因素，導致在訴訟期間必須於美國、臺灣間來往，此項費用與被告利家公司等經營者債務不履行間，不具因果關係。②又原告提起訴訟所必需之訴訟資料準備時間，乃係因本件訴訟所產生之成本（為原告提起訴訟前得評估之訴訟成本），不是被告利家公司等經營者之違約行為所致，亦與被告利家公司等經營者之債務不履行間，無因果關係。③原告未因被告利家公司等經營者之違約行為而解除契約，仍繼續使用系爭墓地，未遷移墳墓，則遷移墳墓所需花費，即與本件不完全給付準用給付遲延之債務不履行損害賠償無關。

（六）原告援引最高法院98年度台上字第1729號判決，主張消費訴訟可請求慰撫金，並對被告請求慰撫金200萬元。然而本件法律關係與原告援引案例不相同。①「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。」「消費訴訟：指因消費關係而向法院提起之訴訟。」消費者保護法第2條第3、5款規定。是以消費訴訟係指涉及消費關係之訴訟，而非指特定之法律關係或請求內容，在消費訴訟中，判斷原告主張有無理由，仍必須依據原告據以為該訴訟標的主張之法律關係，即原告得否於消費訴訟中請求慰撫金，必須視原告據以提起該消費訴訟之法律依據。②本件原告依民法關於債務不履行之上開規定，主張其墳墓興建工程遭延滯，則原告僅就財產上遭侵害而提起本件訴訟，未能主張、證明其人格權遭侵害之事實，欠缺請求慰撫金之法律依據。原告關於慰撫金之請求，乃無理由。

四、綜上，原告與被告利家公司等經營者成立系爭契約，得使用以興建墳墓之系爭墓地如附圖所示，被告利家公司等經營者妨礙原告興建墳墓，應負債務不履行損害賠償責任，惟原告得請求之金額為16萬元；被告彭坤敬、劉建坤非系爭契約之當事人，不負契約責任。從而，原告依系爭契約之法律關係及消費者保護法，聲明請求確認系爭墓地之範圍如主文第一項所示、被告利家公司等經營者應給付原告16萬元之範圍，於法有據，乃予准許；逾此部分之請求，爰無理由，乃予駁回。

五、本件原告勝訴部分，因所命給付價額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，併依同法第392條第2項依被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告免為假執行之宣告。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79、85條。

附件：本院100年度訴字第19號（本院100年度移調字第2號）調解筆錄內容「本日調解進行要領及記載明確事項如下：

一、相對人利嘉安樂園應於民國（下同）100年8月31日前，將坐落於第三人吳祖楠所有臺東縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖所示之墓地擋土牆修復完成，且系爭擋土牆應具有水土保持功能。

二、相對人利嘉安樂園若未於100年8月31日前完成第一項調解內容，經聲請人5人定期間催告，相對人利嘉安樂園於100年10月31日仍未將系爭擋土牆修復完成至具有水土保持功能時，相對人利嘉安樂園願給付聲請人5人新臺幣50萬元。

三、若系爭擋土牆日後再有坍塌，相對人利嘉安樂園願無條件負責修復系爭擋土牆，並負擔全部修復費用。

四、聲請人5人擁有臺東縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖所示墓地之使用權，日後聲請五人若欲將祖墳遷移，聲請人5人得將系爭墓地使用權讓與他人。

五、相對人利嘉安樂園於系爭擋土牆修復期間，願免費提供靈骨、骨灰暫時存放之場所與聲請人5人，提供存放期間至100年4月15日止，若聲請人5人有必要延長存放靈骨及骨灰時間，雙方當事人另行再議。

六、聲請人其餘請求拋棄。

七、聲請費用各自負擔。上列筆錄經當庭閱覽無訛始簽名如下。」（註：被告黃淑淩於該案委任被告彭坤敬為訴訟代理人）