臺灣臺東地方法院107年度訴字第96號

臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　 107年度訴字第96號

原告

鄭文東

被告

朝元飲料有限公司

法定代理人

徐朝慶

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年1月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24、25條分別定有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。經查，本件被告公司雖經經濟部於民國88年11月30日經88中字第000000000號解散登記在案，惟並未經清算完結，其法人格仍未消滅，故仍有為被告之當事人能力；次按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條準用第79條分別定有明文。查被告朝元飲料有限公司（下稱：朝元公司）業經解散登記，是被告朝元公司即應行清算，而其全體股東已選任徐朝慶為清算人，有上開函文、股東同意書（見本卷第29頁）為憑，揆諸前揭規定，本件應以徐朝慶為被告朝元公司之法定代理人，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告之兄即訴外人鄭夢卿，於87年間經營綠珍食品有限公司，向被告朝元公司進貨，為擔保支付貨款，於87年1月8日將原告所有如訴之聲明所示之房地，設定抵押金額新臺幣100萬元，期間自86年11月27日至96年11月27日止，被告朝元公司已註銷公司登記，不再連續發生貨款請求權。本件抵押所擔保之債權消滅時效已完成，被告迄今均未實行抵押權，已逾5年之除斥期間，系爭抵押權已不復存在。爰依民法第880條、第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

(一)原告起訴主其所有之坐落臺東縣○○市○○段000000000地號土地及臺東市○○段000000000○號房屋，於民國87年1月8日登記，擔保債權總金額為100萬元，存續期間自民國86年11月27日至民國96年11月27日，清償日期為依照各個契約約定，違約金為每日本金按日加付仟分之一，之抵押權設定，且被告迄今均未實行抵押權等情，為兩造所不爭執，並有土地所有權狀、土地登記謄本在卷足稽，堪以採信。

(二)按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。民法第307條定有明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項亦有明文。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權係商人所供給之商品代價，其請求權時效為2年，於98年11月27日已罹於時效而消滅，而抵押權人迄今均未實行抵押權，已逾5年之除斥期間，揆諸前開法條及說明，其抵押權已消滅。從而，原告依民法第880條、第767條第1項之規定，請求被告分別將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已因時效而消滅。且被告迄今均未實行抵押權，已逾5年之除斥期間，亦使系爭抵押權不復存在。從而，原告依民法第880條、第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。