109年度建字第3號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 06 月 10 日

臺灣臺東地方法院民事判決 109年度建字第3號原告王凡（原名：王月華）即見晴工程行訴訟代理人王泰翔扶助律師被告立富營造有限公司法定代理人吳守萍訴訟代理人吳漢成律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年5月12日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付原告新臺幣壹拾參萬陸仟元，及自民國一○八年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣肆萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告主張：一、兩造於民國107年7月20日簽訂「K001臺鐵南迴鐵路臺東潮州段電氣化工程建設計劃系統機電統包工程其中之電車線系統電力桿基礎座施作工程」工程合約書，嗣因工程數量及總價變更，兩造於同年7月間重新簽訂上開工程之工程合約書（下稱系爭契約），原告向被告承攬施作從菩安到知本部分之電車線系統電力桿基礎座工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）12,762,500元。原告自簽約時起即按施工進度施作，詎遭被告於108年2月間要求須更換怪手之履帶橡皮墊，否則不得繼續施作，原告無力支付購買怪手履帶橡皮墊之費用而被迫停工。兩造於108年2月後屢經協調，然被告於108年7月10日單方面終止系爭契約，尚欠第7期工程款382,500元及第1期至第6-1期工程保留款265,140元共計647,640元未付，原告亦因被告終止系爭契約致受損害。爰依系爭契約，請求尚未領取之工程款647,640元，及依民法第511條但書規定，請求損害賠償1,352,360元【原告所失利益為1,352,520元，僅部分請求1,352,360元】。二、並聲明：㈠被告應給付原告2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則抗辯以：一、本件K001臺鐵南迴鐵路臺東潮州段電氣化工程建設由士林電機廠股份有限公司（下稱士林電機公司）統包系統機電全部，士林電機公司將上開工程中之電車線系統電力桿基礎座工程交由被告施作。被告再將系爭電車線系統電力桿基礎座工程自菩安號誌站（里程31K＋900）至知本站北端銜接界面（里程86K+142）部分轉由原告施作。故系爭工程是由交通部鐵路改建工程局（已於107年6月11日與交通部高速鐵路工程局整併為交通部鐵道局，下稱鐵道局）與士林電機公司進行驗收，以該驗收紀錄為系爭工程之驗收紀錄。而原告施作完工部分之驗收、缺失改善等事項，皆係鐵道局與士林電機公司驗收時通知士林電機公司缺失改善事項，再由士林電機公司轉知被告。二、原告簽約後因工班人員不足，經常要向被告借支才能找到進場施工人員。原告進場施工人數不足，造成整個工期落後，經被告告知、發函通知改進，原告均未改善，且原告施工人員於108年2月19日凌晨至翌（20）日施工時，不慎損壞計軸器，又向被告要求借支2萬元，供其找工人進場。原告自108年2月21日起至同年7月8日止，曾出具切結書承諾進場施工，並找臺東縣議員陳政宗，希望被告讓原告繼續施作，但實際上僅於108年6月26日至同年月29日進場施工。被告考慮原告資金短缺，於108年2月19日、6月27日、7月5日數度借支原告，亦同意於108年7月15日給付原告扣除保留款、工損、借支款及缺失改善部分後之第7期工程款。然原告委請其配偶胡萬億於請領第7期工程款時再向被告借款，為被告所拒，原告以拒絕入場威逼被告未成，自108年6月29日起即未進場施工，被告乃於同年7月10日發函，依系爭契約工程承攬拋棄書向被告終止系爭契約。原告違約，且被告已終止契約，原告又未進場，被告不同意再撥付工程款，況原告亦未再前來請領該筆款項。三、並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、不爭執事項（詳本院卷第277頁）㈠系爭工程之第1期至第6-1期工程保留款款項為265,140元，此部分被告尚未給付予原告。㈡被告尚未給付原告系爭工程之第7期工程款。肆、得心證之理由一、K001臺鐵南迴鐵路臺東潮州段電氣化工程建設由士林電機公司統包系統機電全部，並將上開工程中之電車線系統電力桿基礎座工程交由被告施作。被告再將系爭電車線系統電力桿基礎座工程自菩安號誌站（里程31K＋900）至知本站北端銜接界面（里程86K+142）部分委由原告施作，兩造簽訂系爭契約，約定工程總價為12,762,500元（未含稅）等情，有系爭契約、被告與士林電機公司間簽訂之電車線系統電力桿基礎座施作工程合約書封面在卷可稽（詳本院卷第56頁至第64頁、第74頁），且為兩造所不爭執（詳本院卷第203頁），堪信真實。二、被告於108年7月10日終止系爭契約是否合法？㈠關於系爭工程之工期延誤情形，證人即被告公司專案經理（已離職）孫廣齊【負責被告公司與士林電機公司就K001臺鐵南迴鐵路臺東潮州段電氣化工程建設之電車線系統電力桿基礎座工程之接洽，並自107年10月中旬起至系爭工程現場工作】於本院審理時證稱：這個案件我最早跟士林電機公司接洽時，我安排的施作廠商是正同工程行，之後我因故將這個案件交給另一被告公司員工李昆喜協助處理，等我107年10 月中旬回來時，發現正同工程行跟原告都進場施作，我有詢問李昆喜及士林電機公司此緣由，其等均因當時有工程壓力考量，李昆喜說萬一其中一家出問題，至少還有一家可以繼續施作工程，士林電機公司則基於人員不足考量，因為這兩家（指原告與正同工程行）進場施作後，士林電機公司仍反應系爭工程施作數量不夠、進度落後；當時被告與士林電機公司每個禮拜都要開一次會，檢討施工進度，士林電機公司的計算方式是依照其1年要做多少數量的電力桿基礎工程，再用工程天數當分母來除，以此判斷工程進度有無落後；士林電機公司有發函通知被告工程進度落後，我有以口頭通知原告及正同工程行增加人員，原告及正同工程行均答應我增加人力，但只有正同工程行有增加人力，原告不僅沒增加人力，反而減少人力；被告與正同工程行簽訂的合約與系爭契約內容都一樣，兩家都有資格找任何人來施作，只要他們有人力跟能力即可，因為原告跟正同工程行的合約都有要求他們要提供人力，系爭契約就工程進度落後時之處理亦有約定，分別在「伍、工程責任」之「一、施工期限：依業主訂定之日期配合完工施作。」、「四、責任施工」、「柒、驗收」之「三、甲方驗收時…乙方（即原告）應負責賠償」及「捌、逾期罰款」等條款，至於工程款的請領，原告與正同工程行都是依照他們實際完工的OCS數量計算；士林電機公司107年10月12日曾發函通知被告系爭工程進度落後（本院卷第72頁至第76頁），因系爭工程於107年11月31日前應該要完成金崙到知本共300多座OCS（電車線基礎英文簡稱），但至士林電機公司發函日（107年10月12日）止只完成164座，而至107年11月31日尚需完成200多座電車線基礎，但只剩下一個多月的時間，以日期計算，數量已嚴重落後，因為一天的平均施作電車線基礎數量不夠；被告與士林電機公司所簽契約有約定如果沒有完成工程，士林電機公司要罰被告錢，嚴重的話就要停止計價，這條款是鐵道局與士林電機公司間之約款等語（詳本院卷第244頁至第248頁）。本院審酌： 1.系爭契約就工程付款辦法及查驗方式約定：「一、工程估驗款：估驗日期配合甲方（即被告）跟士林電機廠股份有限公司，並提供所需資料。二、付款方式：配合士林電機訂定之日期每月結算，次月25號45%現金，45%隔月25號之票據。三、每次請款扣10％作為工程保留款，並溯及既往自即期起追溯扣足」，並於工程變更部分約定「本工程採單價發包，雙方參照本合約所訂單價依實際完成數量計算，…」，且就工程責任部分於系爭契約第伍條約定，系爭工程之施工期限「依業主（鐵道局）訂定之日期配合完工施作」，就工程進度部分，「原告須於簽定合約後依被告現場人員提出之工程進度表配合施工，並於開工前至工地確認工程進度，經簽認後確實執行，不得延誤」，及於第七條就驗收約定：「一、乙方（即原告）應依據甲方（即被告）提供圖樣及施工説明書或規範所規定之條件施工及驗收。二、乙方於工程完工後，經甲方監工人員驗收，合格後始得請款，…。三、甲方驗收時如發現工程與規定不符或不合格，乙方應在甲方指定期限內妥善修補完畢，始得請款，其因遲延所致甲方之損失，乙方應負責賠償。」；而被告與士林電機公司間則就工程期限亦約定「本案乙方（指被告）工程日期為本合約簽訂日後起算480日曆天。」、「乙方依雙方協商並經甲方（指士林電機公司）核定之進度期程表（須配合業主要求期程完工），安排人員進場施工（含施工、現場各項相關查（檢）驗、加入業主系統運轉等。以下均同）…」、「乙方依雙方協商並經士林電機公司核定之進度期程表及業主統包工程採購契約之履約期限規定內，完成本合約第二條所述之事項…」、「被告應安排足夠之施工機具、設備資源及施工人力，以符合施工進度，若因被告因素進度落後達3％時，被告必須提送趕工計畫及增加施工資源，且不得要求任何加價補償」、「本工程經由甲方書面通知開工，並於表定之開工日起3日內派員進場施作，…工期方面乙方須參照甲方整體排程規劃，並於30天內提送符合甲方整體排程規劃之工程進度表，且經甲方審查核定後列入合約之文件」，有系爭契約及被告與士林電機公司間之施作工程合約書第五條條文在卷可查（詳本院卷第57頁至第58頁、第75頁），是被告稱系爭工程是由鐵道局與士林電機公司進行驗收，原告施作完工部分之驗收、缺失改善等事項，皆係鐵道局與士林電機公司驗收時通知士林電機公司缺失改善事項，再由士林電機公司轉知被告及證人孫廣齊證述被告與士林電機公司當時每週開會檢討施工進度，士林電機公司依照其1年要做的電力桿基礎數量，再用工程天數當分母計算，以此判斷工程進度有無落後等節，核與事證相符，堪認可採。 2.觀之士林電機公司於107年10月12日以士電南迴字第1070000969號函主旨所載，有關「K001『臺鐵南迴鐵路臺東潮州段電氣化工程建設計畫』系統機電統包工程」金崙車站-知本車站電車線基礎已完成164座尚需271座未完成，經查貴公司（指被告）提送OCS節塊圖之資料顯示應於107年11月30日前完成，然貴公司至今仍未完成造成進度嚴重落後，請貴公司於文到7日內提出工程進度落後解決措施及趕工計畫等語，且該函文附件OCS節塊圖顯示，太麻里站於107年9月1日預定完成64座電桿基礎，於同年月2日預定完成64座錨錠基礎，實際各只完成43座電桿基礎及錨錠基礎，太麻里至知本於107年9月21日預定完成195座電桿基礎，於107年11月1日預定完成195座錨錠基礎，金崙至太麻里於107年11月11日預定完成105座電桿基礎，於107年11月3日預定完成105座錨錠基礎，實際並未完成任何一座電桿基礎及錨錠基礎（詳本院卷第72頁、第76頁），及參以證人即士林電機公司高級專員（已離職）李嘉政【負責系爭工程之品質、施工技術及職業安全衛生部分的現場監造、監工】於本院審理時證述：士林電機公司施工架構是統包，包含規劃、設計、施工、監造，依照士林電機公司與鐵路局的合約執行並要求被告遵守；我不是管理原告，而是管理被告這邊；我原是變電站的，後來公司請我去管理電車線（指系爭工程），從我去管理電車線開始時就看到有2個下游廠商（指原告、正同工程行）；被告承攬系爭電車線系統電力桿基礎座工程時，技術類被告沒有問題，但出工數不足，是有問題的，例如沿線作業時應會有2個瞭望員、怪手司機1人及施工人員2人，總共要有5人，被告出工數不足是指施工人員充當瞭望員或瞭望員只有1個，但依規定就是要有2個瞭望員；本院卷第76頁資料是整體施工的分項計劃，顯示分項計劃上施工進度有落後，太麻里到知本預定於107年9月21日要完成195顆，被告只完成14顆，錨錠基礎之「挖掘」、「灌漿」進度欄部分分別寫「0％」，電桿基礎之「挖掘」、「灌漿」進度欄部分分別寫「10％」，顯示錨錠基礎沒有進度，電桿基礎才完成10分之1等語在卷（詳本院卷第196頁、第199頁至第202頁）。顯見於士林電機公司107年10月12日發函要求被告提出工程進度落後解決措施及趕工計畫時，系爭工程確實已有進度落後情形，證人孫廣齊上開證述核屬有據而可信。㈡又據證人即原告配偶胡萬億【負責系爭工程現場施作，參與原告事業經營，且經其配偶授權處理向被告請款事宜】於本院審理時證稱：我們在108年後沒有工作幾天，有於108年2 月19日向被告借款2萬元，於同年6月27日及7月5日向被告借支共7萬元，在此期間除了6月26日到29日外，原告沒有進場施工；沒有進場，當然就沒有款項可以向被告請款；沒有工作當然沒有進度，沒有進度當然沒有錢可以領；被告本來答應讓我於108年6月做3天就讓我請款，後來被告只有借我幾萬元；本院卷頁22之「電力桿基礎施作數量（胡）」表格上的簽名「胡萬億7/3」是我親筆簽名，寫這張單據是因為我要跟被告請款，表格上記載之桿號是原告於108年6月26日至29日施作完成的電力桿桿號；108年2月19日是原告夜間施工第一天，做完後士林電機公司（指證人李嘉政）看到我們的怪手履帶膠塊已經磨損掉，履帶已經碰到鐵軌，孫廣齊叫我換掉怪手履帶的橡膠，我們隔天就把怪手帶出來，就沒有再進場施作；108年2月19日前都是做白天，白天施工時不會經過鐵軌，108年2月19日開始夜間施工，才發現此事；本院卷第80頁之借支單收款簽收欄之簽名「胡萬來」是我的舊名，這張單據是我跟被告借款的單據；我們有於108年4月17日簽立切結書，但沒有派人進場施工，還是同樣錢的問題；系爭契約沒有約定原告如未取得被告款項，可停工至被告撥付款項為止，但原告僱工人開銷很大，還要換履帶，要十幾萬，我周轉不過來等語在卷（詳本院卷第227頁、第229頁至至第231頁、第233頁至第234頁、第237頁、第239頁至第240頁、第242頁），且原告亦自承其於108年7月8日未進場施作（詳本院卷第259頁）。而證人李嘉政於本院審理時亦證述：是我要求被告去要求更換履帶膠塊（即原告起訴狀所稱之「橡皮墊」），這是鐵路局對士林電機公司要求的，是每天都要檢查的，沒有更換履帶膠塊就不能進場；我於108年2月19日要求承包廠商要更換履帶膠塊，當時有2間廠商，有一間（指正同工程行）有更換，另一間沒有更換應該是原告的藍色怪手，藍色怪手的廠商之後沒有更換履帶膠塊，也沒有再施作（詳本院卷第198頁），且證人孫廣齊於本院審理時亦證稱：108年2月19日深夜跨20日凌晨，當時斷電封鎖時間是凌晨過12點不久，因為要施作的地點開車無法經過，原告的怪手必須要用火車載送；108年2月20日我們通知原告怪手要更換履帶膠塊後，原告一直沒有進場；原告向被告請款時，原告要提供電力桿或OCS的支數編號給我們，被告也會自行紀錄，萬一之後就數量發生爭執時可以查證；原告因現場工作人員不足，OCS完成數量不夠；108年4月17日與原告協商時，我答應只要原告進場施作，我就幫原告請款從1月16日到2月19日的工程款，因為原告於2月19日做好1支OCS之後就沒有再進場，而被告撥款日為每月15日，也就是我答應只要原告進場施作，再幫原告多請從1月底到2月19日期間施作的工程款，原告108年4月17日切結書第一點所載「本公司匯款後：(108年1月16日至108年2月19日工程款) 」就是指這件事，當時有口頭要求原告進場期限，但因為原告後來還是沒進場施作，我沒辦法跟公司報告，自然沒辦法幫他向被告請款；我跟胡萬億108年4月17日協商時沒有簽立任何書面文件，只是口頭講好，且我只同意原告先進場，再幫原告請款，沒有說要先匯款給他，匯款是看原告做到哪就把那部分給他，沒做本來就不能請款，該切結書是原告單方提出的切結書，並非兩造間成立協議；被告108年5月8日發函原告是因為是108年4月17日跟胡萬億協商後，原告仍不進場，被告才發函通知原告，目的是要求原告趕快進場施作；原告在陳政宗議員那裡有說要進場，但都沒有動作，後來原告於108年6月26日才進場施作，胡萬億在還沒進場前有跟我說要借錢，但我忘記當時到底是怎麼跟胡萬億講的，現在只記得我有請公司借款給他，然後原告又說沒錢了，原告跟我說他還要繼續進場施作，所以我才請公司借他5萬元；借款5萬元後，原告公司沒有進場施作，因為後面的工程很難做，靠在岩壁上又有水溝不好做；印象中原告進場施作都是先跟被告借支款項才能進場施作等語（詳本院卷第248頁、第250頁、第251頁至第255頁）。而原告曾於108年6月26日至29日進場施工，其施作之桿號確登載於被告所提出之交通部鐵道局東部工程處公共工程108年6月26日至29日施工日誌之備註欄上，有原告所提出之電力桿基礎施作數量表及施工日誌可稽（詳本院卷第22頁、第103頁至第106頁）。及被告曾於108年3月21日、3月27日、4月9日及5月8日發函原告要求原告改善缺失、進場施工，有被告108年3月27日立（迴）字第108000327-1號函、108年4月9日立（迴）字第108000409-1號函、108年5月8日立（迴）字第10800508001號函附卷可憑（詳本院卷第81頁、第84頁、第86頁、第90頁）。且證人胡萬億於108年2月19日、6月27日及7月5日曾向被告借支2萬元、2萬元及5萬元共9萬元，及曾於108年4月17日出具切結書，切結書內容涉及原告進場施工期限（未填載日期）、工程缺失改善等，亦有借支單、切結書可考（詳本院卷第80頁、第88頁至第89頁、第92頁）。據此可知，被告於108年2月20日要求原告必須更換怪手履帶膠塊否則不得繼續施作乙節，係因業主鐵道局之要求，經士林電機公司要求被告轉知原告，原告因資金不足以支應每日更換怪手履帶膠塊支出而自行停工，原告主張核屬無據，為無可採。而被告抗辯原告因工班人員不足，經常要向被告借支才能找到進場施工人員，且原告進場施工人數不足，造成整個工期落後，經被告告知、發函通知改進，原告均未改善情事，即非無據。㈢又依士林電機公司108年3月11日士電南迴字第1080000302號函文內容可知，士林電機公司曾於108年2月26日、3月11日發函被告，要求被告改善工程進度落後等情事（詳本院卷第77頁）。且被告就系爭工程因自108年3月13日開始夜間施工迄至士林電機公司108年4月1日發函日止，實際工作天數12 日僅完成31座電桿基礎及5座錨錠基礎，與被告與士林電機公司所協議之施工期程要求，即每日最少完成4座電桿基礎及1座錨錠基礎，數量相去甚遠，遭士林電機公司暫停支付工程款乙節，有士林電機公司108年4月1日士電南迴字第1080000425號函文附卷可查（詳本院卷第185頁）；佐以證人胡萬億證述原告自108年2月20日因無力支付更換怪手履帶膠塊而未再進場施工，迨至108年6月26日始再進場施作4日及原告自承其於108年7月8日未進場施作，已如上述。足證被告所辯原告進場施工人數不足，造成系爭工程之進度遲緩，整個工期落後之情況，應屬可採。㈣依系爭契約所附「工程承攬須知」第6條（加班趕工）規定：「本工程進行期間，如甲方（即被告）認為須増加工人或加夜班時，乙方（即原告）應即照辦，不得推諉，並不得要求加價或補貼。」及「工程承攬權利拋棄書」之記載：「具切結人（即原告）茲在貴公司（即被告）承包『K001-臺鐵南迴鐵路臺東潮州段電氣化工程建設計畫-系統機電統包工程」其中之電車線系統電力桿基礎座施作工程，倘若在施工期間發現工人缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘若無法改善達到要求水準，責公司視為不能勝任，具切結人願無條件放棄承攬權，由貴公司另覓包商施工，具切結人所留一成款，無條件放棄充作補修之用，具切結人並保證如有違背以上規定時，無論工程進度到任何程度，一旦被發現，願負法律責任並將應領款項由貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特具保結。」（詳本院卷第59頁、第63頁）。本件原告既無法達到「依業主訂定之日期配合完工施作」、「於簽定合約後依被告現場人員提出之工程進度表配合施工」之約定，亦未遵守「本工程進行期間，如被告認為須増加工人或加夜班時，原告應即照辦，不得推諉」之規定，自108年2月20日起至同年7月10日止，原告僅於108年6月26日至29日進場施作4日，工程進度亦嚴重落後，是被告自得依據系爭契約所附「工程承攬權利拋棄書」約定終止系爭契約。本件被告提出其於108年7月10日以立（迴）字第0000000000-00號通知原告依據系爭契約「工程承攬權利拋棄書」執行之函文等情，為兩造所不爭執（詳本院卷第145頁至第146頁），並有該函文附卷可佐（詳本院卷第93頁），堪認兩造間之系爭契約已於108年7月10日經被告行使終止權而合法終止。三、原告請求第7期工程款382,500元、第1期至第6-1期工程保留款265,140元，有無理由？㈠第1期至第6-1期工程保留款265,140元部分：被告尚未支付原告系爭工程之第1期至第6-1期工程保留款款項265,140元乙節，為兩造所不爭執。原告雖主張其因被告以契約未載之條件（指更換怪手之履帶膠塊否則不得施作）禁止原告施工，故其僅完成24座基礎座，然原告係因資金不足以支應每日更換怪手履帶膠塊支出而自行停工，嗣經被告於108年7月10日行使終止權而合法終止系爭契約之事實，業經本院認定如前。依系爭契約所附「工程承攬權利拋棄書」之約定，原告「倘若無法改善達到要求水準，責公司（即被告）視為不能勝任，具切結人（即原告）願無條件放棄承攬權，由貴公司另覓包商施工，具切結人所留一成款（即第1 期至第6-1期工程保留款265,140元），無條件放棄充作補修之用，具切結人並保證如有違背以上規定時，無論工程進度到任何程度，一旦被發現，願負法律責任並將應領款項由貴公司無條件沒收」，故原告請求被告支付第1期至第6-1期工程保留款265,140元，自屬無據，為不可採。㈡第7期工程款382,500元部分： 1.原告雖否認有於108年2月19日深夜跨20日凌晨之第一次夜間施工時損壞計軸器（詳本院卷第123頁），且證人胡萬億於本院審理時證稱：被告公司108年3月30日函文指摘我們在施作基礎座過程損毀計軸器為無憑無據，當時如果我有弄壞計軸器，就應當場舉發並拍照存證。因為後面還有其他人進去該計軸器所在地方施作等語（詳本院卷第231頁）。惟證人孫廣齊於本院時證述：我當時在現場，因為要施作的點開車無法經過，必須要用火車載送，原告的怪手在上火車當下，沒有人知道該上火車地點有計軸器在那裡，因為計軸器離地面只有30公分矮矮的，且旁邊有雜草，沒有注意無法看到；當時19日跨20日凌晨需要進場施作的只有原告，正同工程行當天並沒有安排施作，原告車輛（指怪手）在太麻里上火車開出去，開出去後我凌晨一點多離開現場，那時候還沒聽說計軸器有壞掉，我是在隔天（20日）清晨8點多時經鐵路局通知才知道，鐵路局也有通知被告現場人員李昆喜，也有通知士林電機公司；因為計軸器訊號異常，所以鐵路局才發現，還好那條路線只是支線，只有工程車必要時才走，不是日常會有火車經過的正線，據我所知，那條路線只有原告走，當天正同工程行並沒有安排工作；被告因為計軸器的事情有發函給原告，第1次協商時，我從高雄趕過來比較晚到，我請李昆喜打電話再通知原告過來，但原告說他們不要再過來，第2次協商時，原告派他們1個司機但聽說是股東的人過來，不是胡萬億，該司機否認計軸器是原告弄壞的，所以兩造不歡而散，沒有達成協商。108年4月17日那次協商，胡萬億說是被告的責任，但我認為是原告弄壞的，我也有把正同工程行找過來，當天協商結果最後我下的結論是既然正同工程行、原告都不承認，那就被告與正同工程行、原告公司各負責三分之一，即各分擔7萬元等語（詳本院卷第248頁至第249頁、第251頁），而證人李嘉政於本院審理時亦證稱：108 年2月19日、20日當時，該工程在鐵路局太麻里到金崙站間(K001標) 施工時，現場除計軸器損壞外，其他鐵路設備因為施工訊號異常而導致台鐵損失，現場2台怪手都有刮痕也有施工痕跡，無法判斷哪台怪手造成損壞的；的確有被告函文中所稱的計軸器損壞等事情，這應由被告來處理判斷等語（詳本院卷第197頁至第198頁）。而臺灣鐵路管理局臺北電務段於108年3月13日發函鐵道局東部工程處，通知該處就108 年2月19日及20日於鐵路局太麻里-金崙站間（K001標）施工時損壞鐵路號誌設備一事，應賠償鐵路局修繕費214,940元等情，經士林電機公司於同年月25日以士電南迴字第1080000380號函及臺灣鐵路管理局臺北電務段108年3月13日花電段技三字第1080000916號函在卷可考（詳本院卷第78頁、第79頁）。本院審酌：因證人胡萬億於本院審理時亦證述：當天是我們夜間施工的第一天，我們做完1座電力桿就停工，然後孫廣齊就叫我換掉怪手履帶的橡膠（指履帶膠塊），隔天我們用火車去把怪手載回來，然後換正同工程行的怪手上去等語明確（詳本院卷第230頁至第231頁），可見原告的怪手於108年2月19日深夜跨20日因施工所需在計軸器所在位置上火車，由火車載運怪手至施工地點施作，核與證人李嘉政證述現場2台怪手（即原告與正同工程行之怪手）都有刮痕也有施工痕跡等情相符，是原告之怪手亦無法完全排除其當日上火車時不慎損壞計軸器之可能。而依系爭契約所附「工程承攬須知」第8條（預防危險）、第9條（工程責任）之規定，「施工期間，乙方（即原告）應於工作地段，日間設置警告標誌，夜間並加掛警告燈具，或以圍籬欄柵等維護以策安全，對於工地附近人員及公私財產之安全，必須妥為防範，倘因疏忽致發生任何意外損失，概由乙方負責。」；「工程驗收接管前，所有已完未完之建物材料等皆歸乙方（即原告）負責保管，不論天災人禍而致有所損壞時，概由乙方負責，工程臨近之建物、及既有設施，乙方應善加保護，如因事先未加防範致有損壞，概由乙方負完全責任。」，是證人孫廣齊於本院審理時證述其與原告、正同工程行協商時，考量正同工程行、原告都不承認，故由被告與正同工程行、原告各負責三分之一，即各分擔7萬元之處理方式，核屬有憑，原告應分擔該計軸器之損害賠償7萬元（即原告所提第7期工程估驗款備註欄所載「扣施工損壞70000」，詳本院卷第21 頁）。 2.關於卷附2張第7期工程估驗單(詳本院卷第21頁、第71頁)，其上胡萬億之簽名日期及備註欄記載內容不同部分，證人孫廣齊於本院審理時證稱：2張估驗單差在7月8日估驗單沒有扣胡萬億於2月19日和6月27日之借支款各2萬元，共4萬元。應以7月3日的估驗單為準；理論上公司要求只要有借支款都要在原告請款時扣除，所以7月3日的估驗單有扣除借支款部分，但我忘記後來是何緣由，7月8日那一次不知道是誰跟我講不然先把這幾筆借支款移到下一期再扣，讓原告這一期拿到比較多的款項，讓他可以進場施作，所以我7月8日的單子就沒有扣借支款，因為被告公司原預計在7月15日撥款；後來因原告從6月29日之後都沒再進場施作，所以被告沒有將原告第7次的請款撥付給原告，原告在7月5日向公司借支5 萬元之後就沒再進場，我當時一直勸原告進場施作，但原告一直沒有進場施作，所以被告就沒有再撥款；原告向被告借支款項一筆都沒有償還等語（詳本院卷第257頁至第258頁）。本院審酌：因證人胡萬億於本院審理時證述：我有於108 年6月27日及7月5日向被告借支共7萬元；我向被告借支的款項，原告向被告請款時，被告會扣除前揭借支款項；原告向被告請款時有無扣除借支款項，是以工程估驗單下方備註欄有無記載為準，有扣的話就會寫在該欄位上，沒寫就是沒扣該筆借支款等語（詳本院卷第234頁），而原告所提出之7月3日第7期工程估驗單與被告所提出之7月8日第7期工程估驗單（詳本院卷第21頁、第71頁），備註欄所載內容除7月3日之估驗單多列計「扣108/02/19借支20000.108/06/27借支20000」外，其餘記載均相同，證人孫廣齊上開所述與事證相符，應認可採。再對照被告所提出原告就系爭工程第1期至第6-1期之工程估驗單（詳本院卷第66頁至第70頁），其中第2期備註欄註記：「扣1座混凝土7.5立方*1750+鋼筋380kg*26+螺栓1組*9500=32505元」等語，核與該期估驗單之應付金額下方「減：其他代扣款」欄位金額32,505元相符，且應付金額扣除上開其他代扣款32,505元後方為該期「本期實付金額」可知，被告各期實際支付原告工程款為扣除備註欄所列金額後之餘額。又被告並未否認原告於第7期工程估驗款計價期間（自108年1月16日至108年6月29日止）已施作如摘要欄新合約欄所載①平面路段電力桿基礎19座②錨錠拉桿基礎 5座等情（詳本院卷第21頁），亦不爭執其尚未支付原告第7期工程款。據此，原告可請求之第7期工程款為136,000元【計算式：382,500元－備註欄所載扣款（4,500元＋4,300元＋5, 800元＋3,000元＋10,000元＋10,000元＋10,000元＋20,000元＋20 ,000元＋70,000元＋38,900元）－50,000元（胡萬億於108年7 月5日借支）＝136,000元】（詳本院卷第21頁、第92頁），逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。 3.至被告雖於本院111年5月12日言詞辯論時就第7期工程款為抵銷抗辯（詳本院卷第278頁），惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條定有明文。查本件自108年11月5日起訴後，經過多次開庭以及書狀交換，且訊問證人完畢後，於111年5月12日最後言詞辯論期日本院提示全卷事證及詢問兩造有無其他主張或舉證後，就本件原告起訴主張之事實調查業已終結，應行審結。而被告於詢問兩造有無其他意見時，始當庭表示本件係因可歸責原告事由而解除契約，被告尚可以根據民法第502、503條請求瑕疵修補及損害賠償，我們主張的損害賠償可就第7期尚未給付的款項為抵銷抗辯，抵銷金額是就第7期工程款為抵銷的範圍，如有超過第7期未給付工程款之金額，則該部分暫時保留；瑕疵修補金額還未精算，被告尚未提起訴訟請求等語（詳本院卷第278頁至第279頁），且就抵銷確切數額及相關證據之提出或調查均尚未能具體明確，核屬逾時提出攻擊或防禦方法，又若准予調查上開主張及證據，顯然將遲滯訴訟之終結，並有礙他造適時審判請求之程序保障。是本件應認被告無合理理由逾期提出上開主張及證據方法，具有重大過失逾時提出，有礙訴訟之終結，揆諸首揭規定，本院自無庸加以斟酌，附此敘明。四、原告請求損害賠償1,352,360元，有無理由？㈠按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。承攬契約本質為勞務之債之繼續性契約，因契約關係存續中發展之不確定性，自有終止之規範需要，終止為單方行為，而為契約原則之例外，是故，其行使需有意定的或法定的終止權，亦即終止權之須有意定或法定之規範依據。㈡原告主張因被告任意終止契約，其得依511條但書規定請求所受損害即系爭工程所失利益1,352,360元等語。惟被告係因認原告有違約之終止事由，而終止系爭承攬契約，且原告於系爭合約經被告於108年7月10日合法終止前，除曾於108年6月26日至29日進場施工外，自108年2月21日起即自行停工，未進場施工，已詳如前述，尚難認被告主觀上有出於任意終止契約之意思，自與民法第511條規定之任意終止契約不同。故原告依民法第511條但書規定請求被告賠償其所受損害即系爭工程所失利益1,352,360元，自屬無據。伍、綜上所述，原告依兩造間系爭承攬契約，請求被告給付136,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即108年12月13日（詳本院卷第27頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。陸、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與民事訴訟法第390條、第391條規定相符，爰分別酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，假執行均失所附麗，均應予駁回。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　10　　日民事第一庭法官吳俐臻以上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　10　　日書記官王品涵

臺灣臺東地方法院109年度建字第3號

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