臺灣臺東地方法院九十二年度重訴字第三二號

臺灣臺東地方法院民事判決　九十二年度重訴字第三二號

原告

即反訴被告

展良工程有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

陳淑芬律師

訴訟代理人

陳建維

被告

即反訴原告

國立台灣史前文化博物館

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳純仁律師

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國九十四年一月十日言詞辯論終結，判

決如下：

主文

事實及理由

壹、按中央或地方機關，有當事人能力。民國九十二年二月七日修正公布，同年九月一日施行之民事訴訟法第四十條第四項定有明文。又政府任何機關與人民或商號發生私經濟關係，均應受私法之適用。該機關與私人間所生之私法上關係，得逕以該機關為權利義務之當事人。最高法院亦分別著有十九年上字第一八三八號、十九年上字第三一六四號判例可資參照。本件被告國立臺灣史前博物館係教育部所屬機關，於九十年七月四日正式成立，有教育部九十年七月十九日台（九十）社（三）字第九○○九七五○四號函（見本院卷第七宗第六七頁）在卷可稽，其成立前之籌備處既經改組為被告，且所有業務皆由被告承受，則參照訴願法第十一條意旨，應認前由國立臺灣史前博物館籌備處所為之一切私法行為，其權利義務應由被告承受，原告基於與國立臺灣史前博物館籌備處間之私法契約，訴請被告履行義務，被告亦基此提起反訴，為私法上之主張，依前述說明皆屬正當，應予准許，合先敘明。

貳、本訴部分：

一、原告主張：

（一）原告於八十六年九月二十六日與被告訂立工程合約，工程名稱「國立台灣史前文化博物館第一期水電新建工程」，承建其設在臺東縣臺東市○○○路一號（即原臺東縣臺東市○○路○段三五一巷）史前文化博物館之第一期水電工程。嗣於八十九年六月一日又與被告訂立國立台灣史前文化博物館第一期水電工程第一次變更設計工程附約，工程名稱「國立台灣史前文化博物館第一期水電第一次變更設計工程」。復於九十年六月六日再與被告訂立國立台灣史前文化博物館第一期水電工程第二次變更設計工程附約，工程名稱「國立台灣史前文化博物館第一期水電工程第二次變更設計工程」。原告就上開三件工程（以下稱系爭工程）依約分別繳納履約保證金新臺幣〈下同〉一千萬元、一百九十萬元與二百五十五萬元共計一千四百四十五萬元。上開三件工程皆於民國九十年十二月二十日前完成驗收手續，且原告亦已依約繳納工程保固金予被告，惟被告於工程完工驗收完畢後，尚欠工程保留款一百八十七萬四千七百六十九元未付及履約保證金共一千四百四十五萬元未返還。依兩造間前揭第一期水電新建工程合約書第二十一條約定：「‧‧‧其領款辦法依下列辦法辦理：工程開工後，每月五日申請估驗計價，依實際完成進度付給百分之九十，其餘百分之十之保留款俟正式竣工驗收合格及完成保固手續後一次付清。‧‧‧」，第一次變更設計工程附約書第三條約定：「合約範圍，除附後之圖書文件資料外，餘與原主契約規定相同。」，第二次變更設計工程附約第三條亦明定：「合約範圍，除附後之圖書文件資料外，餘與原主契約規定相同。」，及系爭合約（即上述第一期水電新建工程合約連同二次變更設計工程附約）投標須知第三十一條前段約定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還。」，被告就原告前揭三件工程保留款一百八十七萬四千七百六十九元及履約保證金一千四百四十五萬元於九十年十二月二十日驗收合格後，已無任何理由不給付與返還，唯被告自九十一年一月一日起至今仍拒不給付，爰據上開合約約定請求被告給付工程尾款及履約保證金。

（二）對被告之抗辯爰答辯如下：

１、被告展示區於九十年七月二十四日發生火災與原告無涉，原告亦無義務予以防患未然，因九十年五月二十一日原告就已完成展示區之水電工程，水電、消防、弱電設備等工程，除了通過消防安全檢查，並取得使用執照外，且經被告測試完成後點交予被告，此有點交紀錄可查，唯被告再與訴外人前烽營造工程股份有限公司（下稱前烽公司）簽立展示區裝璜工程，前烽公司接續進場施作工程，原告就該消防設備之水帶、瞄子、滅火器等怕前烽公司工程施工中遭損，經被告指示集中保管，然前烽公司於施作工程時未依約自備滅火器等器材，被告亦未依約依法予以監督前烽公司準備滅火器材以致未能及時滅火致釀成火災損失，凡此種種均與原告無關。

２、依系爭合約第二十條約定：「部份使用：⑴被告於工程完成一部份如需要提前使用，得先驗收其完成部份。⑵被告對於未完成部份，在不妨害原告施工原則下，亦可獲得原告之同意使用之。⑶被告對於使用部份工程負保管之責。⑷如由於被告之使用以致原告遭受損害時，被告應賠償其損害額，其數額由原被告雙方協議定之。」，且於九十年四月十日被告通知原告、前烽公司等承攬商，召開「工程介面整合會議」，會議有作成決議，其中第三項載明：「展良（即原告）來函申請甲方（即被告）已遷入本館使用部分先行辦理部分驗收，本處同意依工程合約第二十條「部分使用」及相關規定辦理。」等語，顯見於九十年五月二十一日點交後，展示區已由被告依上開約定負保管之責。

３、被告委任沈祖海建築師事務所人員在九十年七月二十日至二十三日進行初驗時，亦知上情，亦無要求原告應將代為集中保管之上開物品歸定位，惟七月二十四日火災發生後，沈祖海建築師事務所為幫被告所屬有關人員及其事務所推卸責任，於九十年八月十七日九○總發第一五六號函檢送被告「一期水電工程初驗記錄表」將原初驗記錄有簽名封面保留，但後附全館驗收記錄予以抽換，另行製作增加「第三十三項次：全館、水帶、滅火器應擺設定位」，然沈祖海建築師事務所既遲於九十年七月三十日才發函給被告，建議將六月二十八日已申報竣工部分併入七月十八日申報竣工之戶外ＤＥＣＴ基地台辦理一次驗收。則在同年七月三十日之發函，就原告六月二十八日報竣工部分，自無定在七月二十日至二十三日初驗之可能，由此足證上開初驗紀錄的封面最後一行日期九十年七月二十三日本非實際驗收日期，而係往前倒填日期者。製作該紀錄之兩位證人己○○、乙○○之證述漏洞百出，故為虛偽證述，不足採信。

４、原告依兩造間系爭合約第二十七條約定投保工程營造綜合保險，由於被告其他承包商工程延誤，原告應被告要求一再續延上開保險契約至九十年六月三十日，但因被告提前在九十年五月二十一日要原告依工程合約第二十條規定點交給被告，俾讓被告承包商前烽公司接續施工，故該工程營造綜合保險責任之期間於九十年五月二十一日亦提前終止。原告在六月三十日要續保時已為保險公司拒絕。且於九十年六月三十日原告承包工程全部竣工，同年五月十六日被告取得使用執照，同年七月十日被告對外開幕啟用。被告就其財物應自行投保商業保險，此時被告所有財物已非原告承包工程保險所可涵攝，由此可知原告並無任何違反工程合約之情事。

５、被告與第三人前烽公司間，因給付工程款之本仲裁與被告對前烽公司請求損害賠償之反聲請仲裁，經仲裁機關以九十二年度仲聲信字第○○二號判斷書所為之仲裁判斷，與原告無關。因原告在該仲裁事件中僅為受通知之參加人，並非當事人，故原告在第一次參加時即已表明不受仲裁結果之拘束。再仲裁法第五十二條規定，僅為仲裁如何進行之程序規範規定，並非擴張仲裁法第三十七條所規定仲裁判斷之效力及於仲裁當事人間以外之人。而且仲裁人係仲裁當事人雙方所選擇者，仲裁參加人並非當事人，無權選擇仲裁人，仲裁判斷效力當然僅及於仲裁當事人間不及於該仲裁參加人。

６、再原告雖曾與被告訂定『國立台灣史前文化博物館水電消防設備代操作保養維修合約』，合約期限自九十年七月十六日起，迄九十二年七月十五日止。然於九十年六月二十六日被告與原告就「國立台灣史前文化博物館水電消防設備代操作養維修合約」工程進行議價時，被告在議價前宣布「本合約有效期間為兩年，自本館一期水電新建工程驗收合格日起算，迄保固期滿日為止。」。所以被告就保養合約最後雖有得標，但被告以其一期水電工程尚未驗收為由，不與原告立即正式簽立上開保養維修合約，直至七月二十四日火災發生後，被告才在九十年八月二十三日以台（九十）史前館工字第二二五三號函通知原告完成簽立上開保養合約。所以被告所提出上開合約書及其附件內容，雖提到自七月十六日開始維修、保養，惟該等文件，皆係火災發生後才製作，將日期往前追溯而已，絕非九十年七月十六日兩造即已簽立上開合約。再於九十年九月十三日被告以承攬復建工程迅速為由，要原求告簽立一份協議書，並於協議書第四項約定：「乙方〈即原告〉同意甲方保留上開履約保證金，直至火災區域消防局核驗通過，若乙方應負責火災賠償責任，則甲方亦得進行自該履約保證金中扣抵之。」，原告公司負責人黃崇正於簽立上開協議書後，才發現係被告與有關人員所設下之一連串圈套，而氣結於九十年底不幸逝世。

（三）為此，原告爰聲明：⑴被告應給付原告工程款一百八十七萬四千七百六十九元及自九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應返還原告履約保證金一千四百四十五萬元及自九十一年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：

（一）消防器材未歸定位之債務不履行所生損害賠償請求權之抵銷抗辯：

１、本件原告固有承攬並施作系爭工程，被告也已依約支付絕大部分之工程款，而工程之保留款及履約保證金均需待其所施作之工程結案後始能領取或發還，而原告所施作之系爭工程全案於九十年七月十八日全部竣工，原本規劃一次全部驗收完成，惟因九十年七月二十四日發生火災後，部分系統設備遭火焚燬，無法一次全部驗收，故分為二階段進行。第一階段驗收結算部分為二億七千二百五十五萬二千三百十三元，且已驗收完成；第二階段竣工部分一千一百八十萬二千三百三十八元雖已驗收完成，但對遭火災焚燬部分尚有爭議，故未完成結算。遭火災焚燬部分之復建工程共費一千三百五十八萬元，原告對所施作之消防設備在九十年七月間，並未放置於原約定應放置消防器材之地點，致被告之二樓展示館於九十年七月二十四日發生火災當時，被告館內人員無法立即取得該等消防器材，以致未能及時滅火。被告在追究火災責任時，雖臺東縣消防局於火災原因鑑定報告中有舉出訴外人前烽公司在施工時有違反室內線路裝置規則之嫌，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以公共危險罪嫌為由，起訴前烽公司之工地經理黃振華，惟鈞院刑事庭以黃振華非掌管電線施工為由，判決黃振華無罪，檢察官上訴後，臺灣高等法院花蓮分院再駁回檢察官之上訴而使該公共危險案件無罪確定。在臺灣高等法院花蓮分院九十一年度上易字第四八號判決書中，認定原告未將消防器材擺放於應放之位置上，致起火之初火勢尚小時失去滅火之先機而釀成火災，與火災之釀成與擴大有因果關係，且對被告造成九千餘萬元之損失，則原告上開未將消防設備放置定位之債務不履行行為，造成被告之重大損害，被告得向原告請求應分擔火災責任之損害賠償。先前原告於九十年九月十三日亦同意「甲方（即被告）保留上開履約保證金（一千四百四十五萬元），直至火災區域消防局消防檢驗通過，若乙方（即原告）應負火災賠償責任，則甲方亦得逕行自該履約保證金中扣抵之。」，今被告之損失既與原告上開債務不履行行為有莫大之因果關係，故於原告請求上開工程保留款及退還履約保證金時，被告自得以上開損害賠償請求權向原告主張抵銷之，經抵銷後，原告已無剩餘之債權，故原告之請求顯無理由。

２、至沈祖海建築師事務所九十年七月二十日至二十三日所作之初驗紀錄，其內容第三十三項確有記載水帶、滅火器「應擺設定位」之缺失，此有證人己○○與乙○○之證詞可稽。殊不容原告再濫肆否認，況九十年七月二十四日發生火災時，該等水帶、滅火器亦確實未擺設定位，以致於無法發揮滅火之功效，足證原告確有該等缺失。且被告所委託之沈祖海建築師之人員亦已告知原告應予改善，因此原告自不得謂未受催告而推卸責任。

（二）應投保未投保之債務不履行所生損害賠償請求權之抵銷抗辯：依系爭合約第二十七條暨投標須知附件二之約定，原告對其所承包被告之二億九千一百三十萬元之工程應投保工程綜合損失險、第三人意外責任險、原告員工保險、營造機具綜合險及其他各種營造保險，其保險期間應至本工程驗收完成之日止。系爭工程雖於九十年六月三十日竣工，惟尚未驗收，因此依約原告自應繼續投保，被告先前於九十年元月十七日亦曾以台（九十）史前館籌字第○一一八號函提醒原告應注意投保之問題，詎原告並未依約繼續投保，以致被告之展示館於九十年七月二十四日發生火災焚燬部分原告施作之設施暨其他承商已施作及施作中之設施，被告因原告之違約未續保（即債務不履行），致所受損害無法向保險公司求償，則此部分之損失自得向原告求償。故縱若鈞院認為被告尚應支付原告部分工程尾款或返還履約保證金，惟被告因原告未投保上開約定之保險，所受之損害遠大於原告未領之工程款，被告另主張以被告對原告之前開債務不履行損害賠償請求權中與該工程尾款及履約保證金同額之債權與之抵銷，則經抵銷後原告之債權應已不存在，被告已毋庸再對原告為給付。

（三）仲裁判斷效力之抗辯：

１、原告雖主張中華民國九十二年度仲聲信字第○○二號仲裁判斷書對原告無拘束力云云，惟原告既已參加該件仲裁，並就各項爭點發表意見，依民事訴訟法第五十八條、第六十三條及仲裁法第五十二之條規定，該仲裁判斷所認定之事實之效力自對原告有拘束力。

２、被告因火災所受損害總金額為八千二百五十四萬六千五百三十四元，再依中華民國仲裁協會九十二年度仲聲信字第○○二號仲裁判斷書明載：「反聲請人（即被告）截至目前所受損害金額為八千二百五十四萬六千五百三十四元，已可堪認定，則反相對人（前烽公司）本應承擔此項金額之損害賠償責任。惟身為負責施作反聲請人史博館第一期水電新建工程﹙包括水電、消防、弱電設備﹚承包廠商之展良公司（即原告），就其消防設備之齊備及相關消防安全之防護與預促注意，難謂並無主給付、從給付或附隨義務。是反聲請人、仲裁參加人展良公司及反相對人前烽公司雖曾於九十年五月二十一日會同在展示區將展良公司負責之水電、消防、弱電設備﹙其消防箱不含水帶、瞄子及滅火器箱不含滅火器﹚先為部分點交予前烽公司保管，惟仍不得因此即可據之主張現場之消防安全其從此可完全置身事外，而毋庸承擔任何之責任。按諸民法第二一七條第三項準用同條第一項規定，本仲裁庭認為應酌減上述反相對人前烽公司之賠償金額為七千四百二十九萬一千八百八十一元較為允洽，其超過部分之請求應無理由。」，亦即仲裁庭認為原告之與有過失應分擔之損害賠償金額為八百二十五萬四千六百五十三元 (計算方法為八二，五四六，五三四元－七四，二九一，八八一元＝八，二五四，六五三元）。再加上遭火災焚燬部分之復建工程總價一千三百五十八萬元，被告總共可向原告請求之金額達二千一百八十三萬四千六百五十三元（即八、二五四、六五三元＋一三、五八○、○○○元＝二一、八三四、六五三元），被告茲以其中與原告向被告請求給付之工程款與履約保證金相抵銷，則經抵銷後原告對被告並無剩餘債權，因此原告之訴顯然無理由，

（四）代操作保養維修契約之債務不履行所生損害賠償請求權之抵銷抗辯：原告為被告之第一期水電新建工程之承攬商，又自九十年七月十六日起為被告之水電消防設備代操作保養維修之承包廠商，且已於當日進場履行其代操作保養維修被告全館水電消防設備之責，竟疏未將被告全館之水帶及滅火器擺設定位，其有過失，已甚明確，而因其過失與債務不履行，致在九十年七月二十四日晚上史前館第五展示室發生火災時，保全人員及工地之人員均無法找到滅火器材，以致無法立即撲滅火苗，因此原告之過失與債務不履行顯與火災及被告之損害有因果關係，原告應負債務不履行之損害賠償責任應極灼然。被告自得本於上開代操作保養維修契約之債務不履行所生損害賠償講求權，主張與原告之工程尾款及履約保證金等請求抵銷。

（五）綜此，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。

三、本件原告於八十六年九月二十六日承攬被告第一期水電新建工程，合約總價為二億四千七百三十萬元，嗣於八十九年六月一日及九十年六月六日再分別承攬被告第一期水電工程第一次變更設計工程及第二次變更設計工程，合約總價分別為一千八百八十五萬元及二千五百十五萬元，並訂有工程合約及工程附約共三份（即系爭合約），且已依約繳納履約保證金一千萬元、一百九十萬元及二百五十五萬元合計一千四百四十五萬元予被告。嗣被告與訴外人前烽營造工程股份有限公司訂立第一期展示製作工程合約，為展示區工程施工計，三方會同於九十年五月二十一日就被告在展示區內施作測試完成之設備點交，約定如有損壞，應由前烽公司負責，並製有點交紀錄一份，其中未點交之水帶、瞄子及滅火器共值四萬九千零七十元。該館內展示區因前烽公司用電不慎而於九十年七月二十四日晚發生火災，總共損失八千二百五十四萬六千五百三十四元，其中上開工程遭焚燬部分，原告又於九十年十二月三日承攬被告第一期水電新建復建工程，將該焚燬部分修復，合約總價為一千三百五十八萬元，此部分雙方已結算清楚。再上開被告第一期水電新建工程及二次變更設計工程合約總價為二億九千一百三十萬元，被告於九十年十二月二十日完成部分驗收，驗收金額二億七千二百五十五萬二千三百十三元，原告並於同年月二十日出具保固切結書及於同年月三十一日繳交二百七十二萬七千三百五十元之保固保證金予原告之事實，有工程合約書、變更設計工程附約、履約保證金繳款收據、部分驗收記錄、保固保證金繳款收據、保固切結書、臺東縣消防局火災原因調查報告書、火災損害統計表等件附卷可稽，復為兩造所不爭，自堪信為真實。再兩造於言詞辯論時，經本院曉諭後協議簡化爭點為：１、滅火設備未完成點交的原因？２、九十年六月二十八日原告申報竣工時，是否前開消防設備要歸定位？３、本件火災之發生，應由何人負擔消防防護責任？

４、本件火災所造成之損害之擴大是否因欠缺該等消防設備而起？５、如果是因欠缺該等設備而引起，則原告應負擔的責任為何？６、原告是否依契約有應投保而未投保的情形？７、如果原告有依約投保，則本件所造成之損失是否在投保的理賠範圍之內？８、有關本審卷第四宗第一百二十四頁以下之仲裁判斷書是否對參加人之原告發生效力？９、代操作保養維修契約之性質及效力如何？本院自應依此而為審究。

四、按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項分別定有明文。本件原告主張依系爭合約第二十一條約定，請求被告給付工程保留款一百八十七萬四千七百六十九元，及依系爭合約第五條和投標須知第三十一條約定，請求被告返還履約保證金一千四百四十五萬元等情，無非以：⑴系爭合約第二十一條明訂：「其餘百分之十之保留款俟正式竣工驗收合格及完成保固手續後一次付清。」（見本院卷第一宗第十九頁），再依兩造不爭之被告九十年十二月二十日部分驗收記錄（見本院卷第一宗第二八頁）及九十年十二月二十二日工程結算第一階段部分驗收證明書（見本院卷第一宗第二○四頁）上載驗收結算金額二億七千二百五十五萬二千三百十三元，與契約總價二億九千一百三十萬元相差一千八百七十四萬七千六百八十七元，依上開約定保留百分之十即一百八十七萬四千七百六十九元；⑵再依系爭合約第五條約定合約範圍包括投標須知，而投標須知第三十一條亦明定：履約保證金於正式驗收合格後，無息退還剩餘之百分之四十（見本院卷第一宗第二七五頁），而原告請求給付之一千四百四十五萬元履約保證金即上開約定之百分之四十未退還部分，且皆為被告所不爭，自堪信為真實。是原告上開請求是否有理，應以原告是否有可歸責之原因而應負債務不履行之損害賠償責任為斷，經查：

（一）按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。又工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第三百零九條第一項、第五百零八條第一項分別定有明文。本件原告主張：１、九十年五月十六日取得全部的使用執照，同年六月二十八日向被告申報竣工，就火災焚燬部分，已於同年五月二十一日點交予被告（見本院卷第一宗第一八五頁）。２、展示區所施作之工程係被告同意依系爭合約第二十條部分使用辦理，故才於九十年五月二十一日點交予被告，水帶、瞄子及滅火器等可拆卸取走的物品係被告怕負保管責任，要原告取下集中另放他處保管，與原告無關（見本院卷第三宗第一一二頁至第一一三頁）。３、再於九十年七月十日雖已主動將滅火器、水帶及瞄子等消防設備一一歸定位，但因屢屢失竊，要被告接受點交，被告又拒絕收受，方未點交予被告（見本院卷第七宗第七一頁）云云。被告則抗辯：１、九十年五月工程還在施工中，後面的展示標要進來施工，但是原告不讓他們進來做，我們組長才協調，協調前烽公司和原告，簽訂九十年五月二十一日的點交紀錄，所以點交的部分都是展示區的水電消防設備，其中可移動的水帶、瞄子、滅火器由原告保管，因為還沒有驗收完成，所以由原告保管（見本院卷第五宗第一九五頁）。

２、消防設備部分即水帶、瞄子及滅火器未點交，其餘部分即原告承包之展示區工程於九十年五月二日通過安全檢查，五月十六日取得使用執照，六月二十八日報竣工等事實不爭執（見本院卷第一宗第一八五頁）。３、點交紀錄並無被告要求原告取卸上開消防設備情事，原告於九十年七月十日前既已將前開水帶、瞄子及滅火器歸定位，卻事後又將之拆卸存放於地下室，自應負責等語（見本院卷第七宗第一○三頁），經查：

１、依兩造不爭真正之九十年五月二十一日點交紀錄內，其點交內容已載明：展示區所屬原告負責之水電、消防、弱電設備，均已施作測試完成（其消防箱不含水帶、瞄子及滅火器箱不含滅火器），經與前烽公司現場負責人員，於現場點交無誤。如有損壞由前烽公司負責（見本院卷第一宗第三一頁）。其上並有兩造及前烽公司人員簽章。惟依系爭合約第十九條約定，工程全部完竣後，原告應填具竣工報告，經監工單位驗收合格後送交被告，逾期視同未竣工，被告接獲報告後三十日內應派員會同設計單位初驗，且驗收含初驗及複驗，複驗為正式驗收手續，並須報請有關機關監驗（見本院卷第一宗第一八頁）。由此顯見：⑴依系爭合約約定，承攬人承攬之工作物須驗收合格交付定作人後，方可謂之完工。⑵前開點交並未於系爭合約內約定。⑶原告於點交時，並未將消防栓箱內之水帶、瞄子及滅火器箱內的滅火器點交予前烽公司負責保管，應屬明確。

２、原告工地主任陳文進即代表原告點交並在點交紀錄上簽名之人於消防局調查時陳稱：「（問：如何得知火災發生？有無採取任何措施及處置？）中控室值班人員（公司駐班人員）電話通知才知道發生火警，當我到達火場大廳時，濃煙已很大，無法進入，所以沒有做任何處置。」、「（問：室內消防栓及滅火器分佈及擺放情形？）火場區域內大約五具室內消防栓，滅火器大約十具，目前消防水電工程尚未驗收，且館方未能點收，為避免遺失，室內消防栓箱內水帶、瞄子及滅火器（包括全區）均集中擺放於地下室消防泵浦機房內統一保管。」、「（問：全區之水帶、瞄子及滅火器於何時將其統一放置於機房？）全區水帶、瞄子及滅火器於八十九年十一月二十八日進場後，即統一放置於機房，但在九十年七月一日（應係十日之誤）展示活動期間有將展示區之消防栓箱水帶、瞄子及滅火器擺放，期間有部分遺失，館方要求補充，我方隨即補充，但要求館方簽收遭拒，所以就收回統一保管。」（見本院卷第四宗第四九頁至第五十頁）。嗣於本院審理時證稱：「（問：當時如何點交？）當時丁○○（被告代表）有在場，現場還有前烽的人及丁○○，因我們的設備已經做好了，前烽要進來施工，我們就要點交給被告。」、「（問：為何點交紀錄中說要點交給前烽營造？）我們是先點交給被告，而由前烽加以保管，所以前烽才在點交紀錄中。」、「（問：為何記載說如有損害要由前烽負責，而不是寫說你們不用負責？）因為保管人是前烽，如有損害就由前烽負責。」等語（見本院卷第三宗第一九○頁），再參諸原告職員楊鳳明所陳：「（問：當日室內消防栓設備是否有正常運作？）不清楚，當日機房濃煙彌漫，無法得知地下室消防泵浦是否有動作，而當時有人要借用消防水帶，我去地下室拿消防水帶借他。」等語（見本院卷第四宗第六七頁），揆之證人陳文進為原告工地主任，對於消防器材之擺放位置應有一定之瞭解，至於證人楊鳳明則為原告職員，且事發當時在場，故其對於事發當時消防器材之借取情形，衡情應有一定之認識，復揆之被告前揭辯解，可知：

⑴水帶、瞄子及滅火器於八十九年十一月二十八日進場後，即由原告集中保管於地下室消防泵浦機房內，五月二十一日點交時，並未擺放在預定位置上，保管原因係原告所承攬之系爭工程因被告尚未驗收，原告為避免遺失才收回統一保管，所以火災發生時，尚須向原告借用其所有之消防水帶來救火。

⑵被告九十年七月十日起試營運期間，原告曾將上開消防設備擺放在定位，供貴賓檢視，惟因遺失補充部分，被告復以沒有完成驗收為由拒絕簽收，所以又由原告收回統一保管。⑶點交目的係因原告在展示區的消防設備已完成，前烽公司要進場施工，所以要將上開設備點交由前烽公司保管，如有損壞由前烽公司負責，但依點交紀錄並未約定被告應負保管責任。且依系爭合約第十七條約定：工程開工以後交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由原告負擔（見本院卷第一宗第十七頁）。原告自不得因已於五月二十一日將部分消防設備點交予前烽公司保管，即可主張展示區現場之消防安全其從此均可完全置身事外，而毋庸負擔任何之責任，尤以上開工程並未驗收合格點交予被告時為然。證人陳文進雖證稱是先點交給被告，而由前烽加以保管，所以前烽才在點交紀錄中云云，不但與前揭點交紀錄上明載：「展示區所屬原告負責之設備均已施作測試完成，經與前烽公司現場負責人員，於現場點交無誤」不符，且與其先前之證述：「全區水帶、瞄子及滅火器於八十九年十一月二十八日進場後，即統一放置於機房，但在九十年七月一日（應係十日之誤）展示活動期間有將展示區之消防栓箱水帶、瞄子及滅火器擺放，期間有部分遺失，館方要求補充，我方隨即補充，但要求館方簽收遭拒，所以就收回統一保管。」等語矛盾，此部分之證述，與上揭事實不合，自不足採。

３、再依系爭合約第二十條固約定：被告於工程完成一部分如因需要提前使用，得先驗收其完成部分，被告對於使用部分工程負保管之責（見本院卷第一宗第一九頁）。原告雖主張於九十年五月二十一日之點交紀錄即係上揭部分使用之約定云云，並舉九十年四月十日工程介面整合會議紀錄（見本院卷第三宗第一三八頁）為據，惟為被告所否認，並抗辯：九十年四月十日會議紀錄所指之部分使用係指被告將臨時辦公的工寮拆除，遷入行政大樓四樓辦公，原告要求辦理部分驗收，被告表示同意辦理四樓水電消防設備部分驗收等語（見本院卷第五宗第一九六頁），並提出原告九十年三月二十三日展字第○○○○二九號函及收文總表影本各一份為證。經查：⑴前開四月十日會議紀錄決議載明：原告來函申請被告已遷入本館使用部分先行辦理部分驗收，被告同意依工程合約第二十條部使用及相關規定辦理（見本院卷第三宗第一三八頁）。顯見辦理部分驗收部分係指原告四月十日前去函被告申請驗收之部分。⑵上開原告展字第○○○○二九號函說明一業已明載：「本公司承攬國立台灣史前文化博物館第一期水電工程，貴處已遷入行政區使用，於該區之相關設備，惠請貴處先行辦理部分驗收點交。」等語（見本院卷第七宗第八五頁）。原告承辦人員亦於該函上簽擬納入九十年四月十日工程介面整合會議中討論議決等語。則由上情可知，九十年四月十日會議決議所指部分驗收，係指被告遷入辦公之行政區，非五月二十一日點交予前烽公司施工之展示區甚明（被告館內行政區與展示區係不同區域）。

４、綜上所述，於九十年五月二十一日之點交僅係各工程承包商間因交互施作所為責任區分而已，依工程實務，總體工程中之各項細部工程率皆由不同廠商承包，定作人因工期等種種因素，自不能候某一廠商之工作驗收完工後，方准其他承包商再行進場施作，故各廠商間交互施作責任之區分，自需賴點交為之，此揆之一般常情至明，是上開點交與系爭合約約定之驗收完工應屬無涉，亦與系爭合約第二十條約定之部分使用驗收點交有間。上開有關水帶、瞄子及滅火器屬易遺失之物品，在未驗收完成交付被告前，自屬原告財產，點交紀錄既載明不包括此部分，則被告與前烽公司自不必負責，況水帶、瞄子及滅火器早於八十九年十一月二十八日進場後，即由原告統一放置於機房內保管，雖在九十年七月十日展示活動期間，原告曾將水帶、瞄子及滅火器擺放在預定位置，但因怕遺失又將之集中保管於地下室機房內，依系爭合約第十九條約定，該工程既未完工驗收合格，被告自無受領義務，上開設備既未依系爭合約第二十條約定辦理部分使用驗收點交，則被告自可依約拒絕簽收上開物品，從而，被告上述辯解自屬有據，應堪採信。上開水帶、瞄子及滅火器未點交的原因，應係原告在未依約交付被告前怕遺失增加負擔所致，點交部分之危險應由前烽公司負責，未點交部分即上述之水帶、瞄子及滅火器等，其危險負擔自應由原告負責。

（二）再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條亦定有明文。本件原告主張於九十年六月二十八日向被告申報竣工，固為被告所不爭，則依系爭合約第十九條約定，原告自應將前開消防設備如水帶、瞄子及滅火器等擺放在預定位置上，方可謂系爭工程已全部完竣，而得依約向被告申報竣工，惟原告並未將該等設備擺放在預定位置上，並由被告完成驗收合格，以資點交，藉以移轉危險負擔予被告，有如前述，是原告於上開六月二十八日報竣工時，顯非按債之本旨為之，自應負未履行將前開消防設備歸定位之債務不履行責任，應無疑義。

（三）被告展示區於九十年七月二十四日發生火災後，經臺東縣消防局火災調查結果，研判起火處應位於被告展示廳第五展示室南側展示櫃附近，火災起火原因係用電不慎引起火災之可能性最大，有該局（九十）消調字第○六一號火災原因調查報告書在卷可憑（見本院卷第四宗第十頁），再依消防法第二條及第六條規定，場所管理權人應設置並維護其消防安全設備，且所謂管理權人，係指依法令或契約對各該場所有實際支配管理權之人，故臺東縣消防局於九十年七月二十日赴被告處進行消防安全檢查時，即以被告之負責人為管理權人，開具未依規定製作消防防護計畫書之限期改善通知書予被告（見本院卷第三宗第一五○頁），顯見本件發生火災之展示區，其有實際支配管理權之人為被告和實際在場施作之前烽公司，而非原告，則前述火災之發生，自應由實際在現場施作之前烽公司負責，然展示區尚未驗收合格交付被告，原告又係該區消防設備承攬人，應負契約上之注意義務，自無庸疑。

（四）再據上開消防局火災調查報告書內所附調查筆錄載明被訊問人即被告保全人員陳雅玲陳稱：「（問：火災是如何發生？妳做什麼處置？）當時正在值班，大約十八時三八分左右聞到燒焦的味道，當時有前烽公司的人在施工，施工地點是在自然史展示區，我以為是施工焊接，我前往問施工人員，結果工人說沒有焊接，當時消防廣播系統在廣播三樓發生火災，當我想前往三樓查看，到雅美族展示區就發現了冒煙，就利用對講機呼叫大廳保全人員前來搶救，當時前烽公司施工的工人也前來協助救災，當時我們打開消防栓，結果裡面沒有水帶，然後我立即按下火警警鈴，便立刻前往滅火器放置的箱子，結果打開箱子，也發現沒有滅火器，我們只好前往大廳，打電話求救，當時我繼續找滅火工具並疏散人員。」（見本院卷第四宗第四十頁）等語。嗣於臺灣高等法院花蓮分院九十一年度上易字第四八號刑事案件審理時，陳雅玲復證稱：「當時只有看到水箱，沒有水帶，也沒有滅火器」、「（問：妳看到的時候，火勢如何？）它的高度約只有十幾公分，火勢還很小。」（見該判決理由五、（三），本院卷第一宗第一三九頁背面）等語。另當時在被告館區第一區施工之德威水電工程公司人員顧汀立亦陳稱：「（問：當你們過去查看時，有無發現起火位置？當時燃燒情形如何？）當我過去查看時，發現角落（靠南方）展示櫃下方已著火，但火勢還很小，我們出去找滅火器，但滅火器箱內均無滅火器，消防栓箱內亦無水帶，所以無法實施滅火。」（見本院卷第四宗第四六頁至第四七頁）等語。證人陳雅玲既係現場值班保全人員，證人顧汀立則係現場參與救火之人，對現場狀況應極瞭解，渠等前揭證詞，自堪採信。是由上開證人之證詞，顯可認火警發生時，因消防栓箱內無水帶，滅火器箱內又無滅火器，無法立即實施滅火，只得向外求援，致失滅火先機，造成火災損害之擴大。

（五）按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。查：

１、系爭合約第十七條約定：工程開工以後交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由原告負擔。（見本院卷第一宗第十七頁）且上開約定之交接係指系爭合約第十九條之驗收合格交付被告受領而言。本件展示區於九十年五月二十一日之點交，僅係就點交部分為危險負擔之責任劃分而已，有如前述。亦即點交予前烽公司負責之部分，由前烽公司應負其保管之責，而未點交部分自屬原告之契約責任。上開點交，亦非屬系爭合約第二十條應由被告負責之約定事由，復如上述，則原告於五月二十一日點交展示區部分設備予前烽公司後，即未再對前烽公司作出任何預促其注意防止火災發生或避免或減少損害之舉措，且未依債之本旨於六月二十八日報竣工後，將上開水帶、瞄子及滅火器歸定位，自應負債務不履行之損害賠償責任。

２、原告於九十年六月二十八日申報竣工，建築師即於九十年七月二十日至二十三日派員會同原告辦理初驗，初驗紀錄第三十三項載明原告有全館水帶、滅火器未擺設定位之缺失（見本院卷第三宗第十七頁），惟原告不服，除提出建築師所提供之初驗紀錄內僅三十二項（見本院卷第三宗一五七頁）外，並舉建築師九十年七月三十日九○總發字第一四二號函為證，內載：「被告第一期水電工程戶外ＤＥＣＴ基地台已於九十年七月十八日申報竣工，經本所查核確實竣工。為考量驗收流程及設備連動測試之整體性，建議案已於六月二十八日申報竣工部分，併入本次申報竣工之基地台，辦理一次驗收。」（見本院卷第四宗第一二一頁）等語。主張前開初驗紀錄造假云云。惟查：⑴證人即建築師派駐工地之監造主任己○○證稱：「（問：當日有何人參與？）原告的工地主任陳文進、乙○○，還有我，史博館沒有人去，因為當天是屬於第一次的初驗。驗收可分三次，第一次是由我們的監造單位驗收，驗收完成後，第二次再陳報給起造人（即被告），由被告進行第二次的驗收，完成後再報主管機關教育部及審計單位派人來驗收。九十年七月二十日到二十三日是由我們負責驗收。」、「（問：當日驗收的過程？）四天我去了二天，這兩天之間我也沒有全程參與。我參與的過程中，有發現很多缺失，所列之缺失表示由乙○○及原告公司陳文進紀錄，一邊驗收一邊紀錄。消防設備部分，在例行的計價中都有看到，但因常常會被偷，所以原告公司就把消防設備拿回保管，在驗收當中我們並沒有看到消防設備的消防箱內水帶、滅火器有歸定位。」、「（問：滅火器及水帶是否每次的例行計價中要看到？）沒有，只要在工程進度表內當次的例行計價中有檢查過，之後的例行計價就不要再檢查了。我們在驗收之前的例行計價有看到原告所置放之滅火器及水帶，但是在驗收時就沒有看到了。」、「（提示驗收紀錄表並問：是否要經過你的審查？）最後送出去時要經過我審查。」、「（問：為何會有一次的驗收報表有一次是三十二項缺失，有一次是三十三項的缺失？並提示原告九十二年九月三十日準備續一狀所附證六、證七驗收紀錄表）就證六部分，那是因為我們在驗收中，原告之前負責人黃崇正（已去世）有到現場來，因為他要趕回台北，叫我們把部分的缺失，先報給他，他先叫下游廠商來改善，證七部分則是我們最終的驗收結果。」（見本院卷第四宗第一一一頁至第一一二頁）等語。⑵證人即建築師派駐工地監造人員乙○○證稱：「（問：史博館第一期興建工程，九十年七月二十日至二十三日驗收，你是否代表建築師去驗收？）是的，我全程都有參與。」、「（問：當時驗收紀錄有無驗收到滅火器及水帶未歸定位的缺失？）有的。」、「（問：最後的驗收報告是否你製作的？並提示證六、證七報告）是的。證七是最後大家一起簽名的，證六是初稿。因為當時查到很多的缺失，我們就先以初稿，交由廠商去改善。」、「（問：當時驗收有幾項缺失？）三十三項。」、「（問：你們的驗收紀錄要蓋誰的章？）監造主任的章，我的章，還有工地專用章。」、「（問：證六何時交給廠商的？）是在驗收中。證七是驗收完當天，即九十年七月二十三日交給廠商的。」、「（問為何滅火器、水帶沒有放定位是缺失？）是缺失，我們要請他們改善。」、「（問：沈祖海建築師在九十年七月三十日發的文是何意思？）那是後面變更設計的。」等語。另證人己○○針對此問題亦證稱：「那是針對原告與被告有變更設計所發的文，與之前所驗收的部分沒有關係。」（見本院卷第四宗第一一五頁至一一七頁）等語。查證人己○○係建築師派駐工地之監造主任，證人乙○○為建築師派駐工地之監造人員，且係上述建築師函所示授權會同兩造辦理相關驗收作業之驗收人員，對系爭工程之監造驗收過程應知之甚稔，其就親身參與之驗收過程所為之證述自堪採信。再上開初驗紀錄上亦有原告工地主任陳文進之簽名，原告自不得諉為絕無此事，是綜上證人之證詞，可認⑴建築師七月二十日至二十三日之初驗，確有會同原告之工地主任陳文進驗收。⑵正式之初驗紀錄所附驗收記錄表每頁應有監造人員乙○○、監造主任己○○、及建築師工地專用章，而原告所執之初驗紀錄內所附驗收報告表上並無建築師監造人員乙○○之印章，顯非正式之初驗報告甚明，證人證稱原告所執之初驗紀錄係初稿，提供予原告負責人先行聯絡下游廠商改善之用等語，應堪信為真實。⑶建築師七月二十日至二十三日會同原告初驗結果，原告確有未將全館水帶滅火器、歸定位之缺失。原告上開主張與前述事實不符，不足採信。

３、再系爭合約第十九條亦約定驗收時如發現重大缺點時，應視為未完工，原告應依規定修改，完成後再申請被告驗收，如已超逾合約完工期限，則按逾期罰款處理（見本院卷第一宗第十八頁），可認原告於同年六月二十八日報竣工時，未依債之本旨，將上開消防設備歸定位，嗣於七月十日被告試營運期間，雖曾依系爭合約約定將上開水帶、瞄子及滅火器等消防設備擺放在預定位置上，惟又因遺失補充問題，再將之集中保管於地下室機房，同年七月二十日至二十三日初驗時，猶未將上開設備歸定位，致建築師初驗查知並記為重大缺失。綜上說明，原告未依系爭合約約定，於申報竣工時將上開消防設備歸定位，自不得謂已依債之本旨而為給付，嗣至初驗猶不改善，自屬不完全給付，應依約負債務不履行之損害賠償責任。

（六）依系爭合約第二十七條約定：原告應將工程標的物及工程用材料依被告規定投保工程綜合損失險、第三人意外責任險、原告員工保險、營造機具綜合險、其他各種營造保險（見本院卷第一宗第二十頁）。又系爭合約附件二營造綜合保險補充說明第三條亦約定：保險期限應為自開工日起至被告驗收合格之日止，不論工程契約所訂為工作日或日曆天，承包商均應自行審慎估算，如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，承包商應予續保，其保險費如屬被告之原因而延長工程續保者，經承包商申請，被告核可後由被告給付（見本院卷第三宗第六二頁背面）。然查：原告於八十六年九月二十六日與被告簽訂系爭合約後，即依約向國華產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，保險期間自八十六年十月二十四日起至八十九年十二月三十一日止，嗣於到期日前又續保展期至九十年四月三十日止，有該保險批單在卷可佐（見本院卷第四宗第一七二頁），原告為此尚專函提送保單正本供被告查核，有原告九十年一月十日展字第○○○○一八號函附卷可考（見本院卷第四宗第一七○頁）。被告收受上開原告函文後，即於同年月十七日函復謂：請注意該批單有效期間只能涵攝竣工期限，故屆期應適當賡續，以符合貴我雙方工程合約之附件二第三條「保險期限應為自開工日起至甲方（即被告）驗收合格之日止」之規定（見本院卷第四宗第一六九頁）。後原告復將上開營造綜合保險展延至九十年六月三十日，亦有保險批單在卷可佐（見本院卷第四宗第一八一頁、一八二頁）。惟自九十年六月三十日以後，原告欲續保為保險公司所拒絕後，即未再投保，為兩造所不爭，應係真實。顯見原告僅投保營造綜合工程險至九十年六月三十日，距同年十二月二十日驗收合格之日相差達半年之久，自九十年七月一日起原告即未依約投保之事實甚為明確，應無庸疑。

（七）原告雖主張承包工程於九十年六月三十日全部竣工，且於同年五月十六日取得使用執照，同年五月二十一日點交予被告，被告於同年七月十日對外開幕啟用自應就其財物投保商業保險，已非原告承包工程保險所可涵攝，且營造綜合工程保險僅承保原告施作其他承攬工程項目時引起火災，損及已啟用、接管或驗收之部分工程時，保險公司方負理賠責任，被告展示區火災部分，原告早已無為任何施工，依法、依約保險公司自不必理賠云云，並舉財團法人工程保險協進會九十一年十一月二七日（九一）工協字第○六七號函為據，（見本院卷第五宗第七頁）然查：

１、依系爭合約第二十七條約定：原告應將工程標的物及工程用材料（包括被告供給材料）依被告規定投保工程綜合損失險、第三人意外責任險、原告員工保險、營造機具綜合險及其他各種營造保險（見本院卷第一宗第二十頁）。又系爭合約附件二營造綜合保險補充說明第一條約定：上項保險包含工程綜合損失險、營造工程第三人意外責任險及鄰屋、鄰地（含公共設施）倒塌及龜裂責任險。第三條約定：保險期限應為自開工日起至被告驗收合格之日止（見本院卷第四宗第一七一頁），由上揭約定可知，原告負有自開工日起至被告驗收合格之日止，將系爭工程之工程標的物及工程用材料，依被告規定投保工程綜合損失險、第三人意外責任險、原告員工保險、營造機具綜合險及其他各種營造保險之義務。

２、然觀原告所投保之國華產物保險公司營造綜合保險，其基本條款第一條營造工程損失險約定：本保險契約所載之承保工程在施工處所，於保險期間內，因突發而不可預料之意外事故所致之毀損或滅失，需予修復或重置時，除約定不保事項之外，本公司對被保險人負賠償之責。第三條保險責任之開始與終止約定：本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止（見本院卷第四宗第一八八頁）。有上開保險單及批單附卷可證，且為兩造所不爭，應係事實，參諸前述系爭合約保險之約定，可見兩造間保險之約定與原告和保險公司間之保險契約內容，就保險期間之終點，顯有齟齬。

３、再者，營造工程保險契約應由發包人（即定作人）為自己之利益，與保險公司締結保險契約；惟實務上，政府機關均於契約中要求承商以機關為受益人，為該工程投保營造綜合保險，故發包人（即定作人）與承商訂定之契約中相關保險之條款，與承商與保險公司締結之保險契約中基本條款，產生不一致之情形。又營造綜合保險，保險人之責任原則上以啟用、接管或驗收、或保險期間屆滿之日終止，並以前揭始時點先屆至者為準，惟自終止時點後，要保人就保險標的，仍可為被保險人之利益，另覓保險，至於該保險標的為何，應就定作人及承攬人間契約內容定之（見本院卷第五宗第十九頁），行政院公共工程委員會亦同是認。準此，原告依系爭合約，本有將系爭工程之工程標的物及工程用材料投保至驗收合格之日止之義務，且保險標的應為被告規定之工程綜合損失險、第三人意外責任險、原告員工保險、營造機具綜合險及其他各種營造保險。苟原告依約履行，則本件火災損失自在保險理賠範圍之內，被告應可依保險契約獲得全部之理賠。

（八）又按法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。仲裁法第五十二條定有明文。顯見法院就仲裁事件之程序，得準用民事訴訟法之相關規定，本件中華民國仲裁協會九十二年十月二十五日九十二年度仲聲信字第二號仲裁判斷書，係前烽公司就其與被告間工程款爭議，依工程合約約定聲請仲裁，被告復利用同一程序提起反聲請，請求前烽公司損害賠償，原告為被告之仲裁參加人，有該仲裁判斷書附卷可稽（見本院卷第四宗第一二五頁至第一六八頁），在上開仲裁程序中，原告因就上開仲裁有法律上利害關係，遂依仲裁法第十九條規定，輔助被告進行仲裁，除以書狀陳述意見外，並參與仲裁詢問會就各項爭點發表意見，有中華民國仲裁協會九十二年十二月三十日九十二年仲業字第九二三八六六號函（見本院卷第四宗第二一三頁）及所附資料可考，則依前揭法條規定，自有民事訴訟法第六十三條之適用，原告主張不受該仲裁判斷之拘束云云，既與上揭法條意旨不符，又有違紛爭解決一回性之訴訟經濟與誠信原則，自不足採信。

（九）兩造曾簽立水電消防設備代操作保養維修合約一份，約定工作範圍為本館（即被告史前館）電氣、電訊、消防及給排水設備之代操作保養維護修理，工作期限為九十年七月十六日起迄九十二年七月十五日止，工作執行之重要內容為：

⑴接受被告委託會同被告接管合約範圍內所有設備系統及日後新增合約相關之設備系統，並為達成被告正常營運無條件提供維修、保養、操作管理等服務。

⑵負責被告所有系統設備之維修、保養、運轉操作、測試、巡檢、更換、清潔等工作，並按被告規定作成各項紀錄及日、週、季、年保養等各式報表，俾利被告按電業、衛生、環保、消防、建築及相關法規之規定，向有關機關報備。

⑶合約內各設備、系統之保養及操作須依原廠手冊實施，若無原廠手冊依被告規定辦理。⑷每日派技術人員輪流二十四小時於被告提供之處所，負責本合約範圍內設備之監視、巡檢、操作運轉等事宜。且服務責任為：⑴合約期限內，原告應負責現有各項設備之正常運作，若發生事故導致任何災害損失時，經查明如屬原告服務疏忽或不當所致者，由原告負全部賠償責任（含醫療）。⑵原告執行各項維修保養、檢測、運轉操作等工作時，均應事前做好週全準備及安全防範措施。如因作業疏忽或防範措施不足或不當致發生兩造或第三者之人員傷亡及財產損失時，原告應負全部責任。⑶為確保各系統良好可用狀態，原告應預先及適時提出備份器材、零配件及其他改善之建議，供被告備料之參考（見本院卷第三宗第六七頁至第七七頁）等等。經查：

１、由上揭合約之約定內容觀之，可認上開合約之工作範圍既已言明為代操作保養維護修理被告之電氣、電訊、消防及給排水設備，顯係被告委託原告處理上開事務之契約，其性質應屬委任契約無疑，與一方為他方完成一定之工作之承攬有間，尤以上開合約之工作執行內容著重在為達成被告正常營運提供維修及操作管理等服務為然，被告認上開合約屬承攬性質一節，顯有誤會。

２、原告雖以上開合約於議價時，被告已表明合約有效期間為兩年，自被告第一期水電新建工程驗收合格日起算迄保固期滿為止，且被告復於九十年八月二十三日函請原告儘速完成上開合約之訂定手續，而主張上開合約內所載自九十年七月十六日起算係倒填日期，原告法定代理人出具之確認書係受騙云云，並提出上開議價紀錄（見本院卷第三宗第一六五頁）被告九十年八月二十三日函（見本院卷第三宗第一六六頁）及確認書（見本院卷第三宗第八二頁）等件為證。然查：上開合約已載明自九十年七月十六日起算，且有原告出具之確認書確認，顯見兩造已有上開七月十六日起算之合意，再上開委任契約本屬諾成契約，何時簽立書面，並非契約成立之要素，原告此部分之主張，與事實不符不足採信。被告抗辯原告自九十年七月十六日即進場負責被告之水電消防設備代操作、維修與保養，竟未注意將滅火器放置於依規定應放置滅火器之定位之箱子內，且消防栓亦未接放水帶，則原告之服務管理及作業顯有疏忽與不當，依上開水電消防設備代操作保養維修合約第六條第一款及第二款之約定，原告自應負全部賠償責任云云。核與上開合約第六條第一款所定原告之服務責任係在合約期限內，就被告「現有」各項設備負正常運作之責不符，蓋上開滅火器、水帶未歸定位早於五月二十一日點交時即是事實，原告僅負現有設備之操作維修，並不負添購設備之責，被告前開抗辯自屬無據，為不足採。

３、由上說明，上開代操作保養維修合約既屬委任，且約定自九十年七月十六日起生效，則原告雖有義務依約按期履行，然上開合約僅約定原告負責現有各項設備之操作、維修及保養，使之能正常運作而已，並未約定原告須負添購設備之義務，被告執此謂原告債務不履行，致火災損害發生云云，顯係誤解合約內容，其抗辯不足採信。

五、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段亦定有明文。本件系爭工程被告既已於九十年十二月二十日完成部分驗收，原告亦於同年月三十一日完成保固手續，而火災焚燬部分雖無法驗收，然該部分業經仲裁判斷釐清責任及賠償範圍已如前述，則原告依系爭合約約定，請求被告給付上開工程尾款及未發還之履約保證金即屬有據，固應予以准許。然查：

（一）被告展示區因火災焚燬後，即於九十年十二月三日與原告簽立「國立臺灣史前文化博物館第一期水電新建復建工程」合約，約定就前開原告承攬之系爭工程已竣工未驗收，且在九十年七月二十四日焚燬之部分進行復建，合約總價為一千三百五十八萬元，有合約書在卷可考（見本院卷第一宗第七二頁），此部分之復建工程已於九十一年一月底經被告驗收合格，原告並在同年九月領得全部工程款及取回全部之履約保證金等情，亦為原告自認在卷（見本院卷第一宗第一八九頁）。再被告展示區火場於九十年五月二十一日點交時未點交之水帶，瞄子及滅火器等設備共值四萬九千零七十元，復為兩造所不爭（見本院卷第七宗第八一頁），此部分設備因未點交而未遭焚燬，自不在上開復建工程所涵蓋之範圍內，迄兩造於九十年十二月二十日驗收合格時，原告已將上開消防設備點交予被告收受無訛，被告並據此於九十年十二月二十二日核發部分驗收證明書（見本院卷第一宗第二○四頁）予原告，顯見就上開水帶、瞄子及滅火器等，兩造已結算完結。

（二）被告因火災而損失八千二百五十四萬六千五百三十四元，有損害明細表可證（見本院卷第三宗第五六頁），原告對上開明細表內之物品及價額表示無意見，惟主張被告有部分受到賠償，有部分被告要自行負責云云（見本院卷第五宗第五四頁），惟查：

１、被告業已自承因保險而受償二百十萬五千七百二十八元（見上開損害明細表）。惟按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限。保險法第五十三條定有明文，又保險法第五十三條第一項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。最高法院著有七十六年臺上字第一四九三號判例可資參照。本件被告對原告之損害賠償請求權雖非侵權行為損害賠償請求權，而係基於契約之債務不履行損害賠償請求權，惟亦有同一之理由，是原告主張被告受有部分賠償，應予扣減一節，依上揭法條判例意旨，自屬有據，應予准許。至主張被告要自行負責部分，並未舉事證以實其說，此部分之主張自不足採信。從而，被告之損失應扣除上開保險給付部分，即餘八千零四十四萬零八百零六元（計算方式為八二，五四六，五三四元－二，一○五，七二八元＝八○，四四○，八○六元）

２、依前述九十二年度仲聲信字第○○二號仲裁判斷書，其理由欄內已載明：被告截至目前所受損害金額為八千二百五十四萬六千五百三十四元，已可堪認定，則前烽公司本應承擔此項金額之損害賠償責任。惟身為負責施作被告史博館第一期水電新建工程﹙包括水電、消防、弱電設備﹚承包廠商之原告，就其消防設備之齊備及相關消防安全之防護與預促注意，難謂並無主給付、從給付或附隨義務。是被告、仲裁參加人原告及前烽公司雖曾於九十年五月二十一日會同在展示區將原告負責之水電、消防、弱電設備﹙其消防箱不含水帶、瞄子及滅火器箱不含滅火器﹚先為部分點交予前烽公司保管，惟仍不得因此即可據之主張現場之消防安全其從此可完全置身事外，而毋庸承擔任何之責任。按諸民法第二一七條第三項準用同條第一項規定，本仲裁庭認為應酌減上述前烽公司之賠償金額為七千四百二十九萬一千八百八十一元較為允洽，其超過部分之請求應無理由（見本院卷第四宗第一六六之一頁）。準此並參酌上述說明，原告應負債務不履行之損害賠償額為被告損失總額的十分之一為允洽，今被告損失總額為八千零四十四萬零八百零六元，已如上述，原告應負擔十分之一即八百零四萬四千零八十元（元以下四捨五入）。

３、被告抗辯原告依約應投保而未投保，致火災損失無法獲得保險公司理賠，原告應負賠償金額為復建工程費用計一千三百五十八萬元等語，業據提出上述「國立臺灣史前文化博物館第一期水電新建復建工程」合約為證，原告對此部分因火災焚燬而修復之費用亦無異議（見本院卷第五宗第五四頁），惟該筆復建費用已計入上開損害明細表內，被告再抗辯抵銷，自屬重複主張抵銷，核屬無據。

（三）末查原告曾於九十年九月十三日出具協議書予被告，同意被告保留履約保證金，至火災區消防局檢驗通過，且如應負火災賠償責任，亦同意被告逕行自該履約保證金中扣抵之。有協議書一份附卷可憑（見本院卷第三宗第五七頁），則被告以原告應負應投保而未投保及水帶、瞄子、滅火器等消防設備未歸定位等之債務不履行責任，致被告受有上述火災之損失，爰主張抵銷乙節，依前述說明，自屬有據，惟抵銷金額，應以前述之八百零四萬四千零八十元為度。再原告請求給付之工程尾款及請求返還之履約保證金共計一千六百三十二萬四千七百六十九元，扣除原告未交付之展示區水帶、瞄子及滅火器計四萬九千零七十元（此部分未因火災焚燬，且已由兩造間另一復建工程合約所涵攝已如前述），再扣除原告因債務不履行應分擔之火災損失八百零四萬四千零八十元，尚有八百二十三萬一千六百十九元，依上開說明，自得向被告請求給付。

六、綜上所述，原告基於系爭工程承攬契約，於請求被告給付在八百二十三萬一千六百十九元，及自九十一年一月一日起至清償日止法定遲延利息之範圍內，依上開說明，核屬有據，為有理由，應予准許。逾此部分之請求已因被告主張抵銷而消滅，其請求自乏依據，應予以駁回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均經核無不合，爰酌定相當之金額均准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予以駁回。

參、反訴部分：

一、反訴原告反訴主張：⑴反訴被告承攬反訴原告系爭工程後，對其所施作之消防設備與器材在九十年七月二十四日火災發生前，並未依約放置於原設計規定應放置消防器材之地點，致反訴原告二樓展示館於九十年七月二十四日發生火災時，反訴原告及在場施工之其他承包商人員無法立即取得該等消防器材即時滅火，造成損害擴大，反訴原告因而損失九千餘萬元，反訴被告顯有債務不履行行為（未將消防設備放置定位）致造成反訴原告之重大損害，反訴原告自得向反訴被告請求應分擔火災責任之損害賠償，且該賠償數額，亦經中華民國仲裁協會九十二年度仲聲信字第○○二號仲裁判斷認定為八百二十五萬四千六百五十三元。⑵兩造間亦訂有水電消防設備代操作保養維修合約，反訴被告自九十年七月十六日起即進場負責反訴原告之水電消防設備代操作與保養維修，竟未注意將滅火器放置於依規定應放置滅火器之定位之箱子內，且消防栓亦未接放水帶，則反訴被告之服務管理及作業顯有疏忽與不當，依雙方之水電消防設備代操作保養維修合約第六條第一及第二款之約定，反訴被告自應負全部賠償責任。⑶反訴被告於九十年九月十三日亦書立協議書同意反訴原告保留上開履約保證金（一千四百四十五萬元），直至火災區域消防局消防檢驗通過，若反訴被告應負火災賠償責任，則反訴原告得逕行自該履約保證金中扣抵之。今反訴原告之損失既與反訴被告之債務不履行有莫大之因果關係，故於反訴被告請求工程保留款及退還履約保證金之際，反訴原告自亦得根據反訴被告之債務不履行及兩造間之九十年九月十三日之協議書而對反訴被告提起反訴，請求損害賠償與拒絕返還履約保證金。⑷再者，依兩造間之系爭工程合約第二十七條暨投標須知附件二之約定，反訴被告對其所承包反訴原告之二億九千一百三十萬元之系爭工程應投保工程營造綜合保險，其保險期間應至本工程驗收完成之日止，茲系爭工程雖於九十年六月三十日前竣工，惟尚未經驗收完成，因此依約反訴被告自應繼續投保，反訴原告先前於九十年元月十七日亦曾以台（九十）史前館籌字第○一一八號函提醒原告應注意投保之問題，詎反訴被告並未依約繼續投保，以致反訴原告之展示館於九十年七月二十四日發生火災，焚燬部分反訴被告施作之設施暨其他承商已施作及施作中之設施，反訴原告因反訴被告之違約未續保（即債務不履行），致所受損害無法向保險公司求償，則此部分之損失自得向反訴被告告求償。反訴原告所受之損害遠大於反訴被告本訴所請求之工程尾款一百八十七萬四千七百六十九元及一千四百四十五萬元之履約保證金，茲反訴原告暫對反訴被告請求上開二筆款項總合，即一千六百三十二萬四千七百六十九元，爰依債務不履行之法律關係，請求反訴被告賠償上開損害。並聲明：反訴被告應給付反訴原告一千六百三十二萬四千七百六十九元暨自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日即九十二年十月一日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則陳明援用本訴部分所為之事證資為抗辯外，並引用本訴部分歷次所為之陳述及所具之書狀資為抗辯，聲明：反訴原告之反訴駁回。如受不利判決願供擔保免為宣告假執行。

三、查如前所述（參見本判決理由欄本訴部分四、五之論述），反訴被告因未依系爭合約約定，就系爭工程投保至驗收合格之日止，且未將水帶、瞄子及滅火器歸定位，致應負不完全給付之債務不履行責任，而應給付反訴原告之損害賠償金額為八百零四萬四千零八十元與四萬九千零七十元，經反訴原告於本訴中抗辯抵銷後已無剩餘，故反訴原告基於債務不履行之法律關係起訴請求反訴被告給付一千六百三十二萬四千七百六十九元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，依上開說明，核屬無據，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

肆、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。

伍、據上論結，原告之本訴一部有理由，一部無理由。反訴原告之反訴無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

臺灣臺東地方法院民事庭

~B法院書記官　陳敏捷