臺東、成功簡易庭102年度東簡字第221號

臺灣臺東地方法院民事簡易判決　　　　102年度東簡字第221號

原告

翁增暉

訴訟代理人

邱聰安律師

被告

裕東建設有限公司

法定代理人

胡金女

　　　　　　楊江財

　　　　　　楊靜慧

　　　　　　楊豐丞即楊東成

　　　　　　胡進春

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按解散之公司除因合併、分割或破產者外，應行清算。解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人。有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東會決議，另選任清算人者，不在此限。公司法第24條、第25條、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。查本件被告業於民國90年4月23日經經濟部解散登記在案，而被告迄未向本院陳報清算人及清算完結，且被告解散登記前之全體股東為胡金女、楊江財、楊靜慧、楊豐丞即楊東成、胡進春等5人等情，有被告之公司資料查詢表、經濟部102年7月1日之函文1紙、被告之變更登記事項卡影本及本院民事科查詢簡表等證在卷可稽（本院卷第13至17、26頁）。準此，揆諸首揭規定，被告於清算範圍內應視為尚未解散，本件訴訟應由被告之全體股東胡金女、楊江財、楊靜慧、楊豐丞即楊東成、胡進春等5人為被告之清算人即法定代理人，合先敘明。

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：緣原告於84年5月31日向被告購買坐落臺東縣太麻里鄉○○段000地號土地、同段723之1地號土地（下稱系爭土地）及其上同段404建號之建物（即門牌號碼臺東縣卑南鄉溫泉村龍泉路53巷3樓之25之房屋），其中部分價金新臺幣（下同）37萬元以上開不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告作為擔保，清償日期為86年5月26日，嗣原告已於該日清償上開擔保債權37萬元，並據被告簽立抵押權塗銷同意書，惟太麻里地政事務所以被告業已解散為由，不受理原告塗銷系爭抵押權之申請。又原告曾以上開事由起訴請求判決被告塗銷系爭抵押權登記，並經本院以102年度東簡字第155號塗銷抵押權登記事件判決原告勝訴確定，惟原告於上開事件中僅就坐落臺東縣太麻里鄉○○段000地號土地及其上同段404建號之建物所設定之系爭抵押權為請求，漏未就系爭土地部分所設定之系爭抵押權為請求，爰再依民法第767條第1項中段規定，就系爭土地所設定之系爭抵押權提起本訴等語。並聲明如主文所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

（一）按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院69年度台上字第35號判決參照）。

（二）經查：原告主張之事實，業據其提出與所述相符之土地及建物登記謄本、抵押權塗銷同意書為證（本院卷第9至12頁）。而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項前段、第1項之規定，應視同自認，是自堪認原告之主張為真實。則系爭抵押權所擔保之債權既經原告清償而消滅，揆諸首揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而應隨之消滅。從而原告本於系爭土地所有人之地位，依民法第767條第1項中段所規定之妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

四、本件判決被告應將抵押權登記予以塗銷，係命被告為一定之意思表示，非為財產上之給付，性質上本不適於為假執行，且依強制執行法第130條第1項之規定，上開判決於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲勝訴判決確定時，亦不生執行困難之情形，是本院自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。