臺東、成功簡易庭104年度東簡字第366號

臺灣臺東地方法院民事簡易判決　　　　104年度東簡字第366號

原告

呂黍美

被告

銘建營造有限公司

法定代理人

陳榮錫

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告於民國74年5 月28日就債務人為訴外人郭復發之債權，就斯時訴外人林興所有坐落臺東縣關山鎮○○段0000○0000地號土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭土地），經臺東縣關山地政事務所以東關地所字第000700號，設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）400,000 元、存續期間自74年5 月23日起至76年5 月22日，清償日期為76年5 月22日之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）清償日期為76年5 月22日，則系爭抵押債權應於15年後即91年5 月22日因時效完成而消滅，而系爭抵押債權請求權罹於消滅時效後，依民法第880 條規定系爭抵押權於5 年間即96年5 月22日前因抵押權人未實行其抵押權，除斥期間經過而歸於消滅。伊於104 年11月19日因贈與而取得系爭土地所有權，爰依民法第767 條第1 項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。

三、被告經合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項中段定有明文。而系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，惟其設定登記未經塗銷，對於原告之所有權自有妨害。

㈡經查，原告主張上開之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本為證（見本院卷第5 至6 頁），且經本院依職權函調被告之經濟部商業司公司資料查詢及有限公司變更登記事項卡為佐（見本院卷第7至8、16至17頁）；而被告經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項前段及第1 項之規定，視同自認，自堪認原告之主張為真實。從而，原告本於民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，向被告為如主文第1項之請求，應屬有據。

五、綜上所述，原告主張依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130 條第1 項所明定。此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389 條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。