臺東、成功簡易庭98年度東全字第1號

臺灣臺東地方法院民事裁定　　　　　　　 98年度東全字第1號

聲請人

即債權人

甲○○○

相對人

即債務人

乙○○

上列當事人間假處分事件，債權人聲請假處分，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：臺東市○○段1274地號土地為聲請人曾志威所有，因與附近公路無適宜聯絡，需經由訴外人吳鴻裕所有之同段1275地號土地出入。由於相對人主張渠等就同段1275地號土地有「使用權」，並以聲請人甲○○○為被告，提起返還土地之訴，本院97年度東簡字第328 號（聲請人誤植為97年度東簡字第388 號）判決相對人勝訴後，遂聲請假執行，本院執行處並定民國98年12月30日履勘現場。聲請人甲○○○不服上開判決已提起上訴，並於98年12月28日提起確認通行權訴訟。如本院執行處進行假執行程序，將造成聲請人即刻損害，且該損害亦無法彌補。聲請人爰依民事訴訟法第538 條等規定，就如附圖所示臺東市○○段1275 地號土地上（A）區域內之建物邊緣向外寬約4 公尺，長度按實測結果為準之道路，願供擔保聲請定暫時狀態假處分等語。

二、相對人則以：相對人係以本院97年度東簡字第328 號判決為執行名義聲請假執行程序，聲請人欲以假處分阻止之，顯然有違最高法院63年台抗字第59號判例意旨所示等語。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第一項處分，得命先為一定之給付。法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之。前項裁定，得選任管理人及命令或禁止債務人為一定行為；民事訴訟法分別於第538條、第538 條之4、第535 條定有明文。次按關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第535條及第536條之規定而不同者，不在此限。請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；亦為同法第533條、第526條第1 項及第2 項所明定。復按通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為；最高法院71年台抗字第200 號著有判例可資參照。再按假處分為保全程序之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，若已有確定裁判不認債權人之權利存在，則其假處分之聲請，即屬不應准許；亦有最高法院83 年台抗字第319號判例要旨可考。經查：

㈠聲請人上開主張，業據其提出臺東市○○段1274地號及同段1275地號土地登記謄本、98年3 月19日複丈成果圖、空照圖、98年12月18 日東院義98司執玄字第13151號執行命令影本、98年12月28日民事起訴狀影本等件為證，本院並依職權查詢雙方訴訟繫屬情形，有民事紀錄查詢單在卷可稽，堪信相對人與聲請人曾美娥前有97年度東簡字第328 號訴訟繫屬，聲請人以相對人為被告提起確認通行權訴訟，經本院98年東簡字315 號受理在案（下稱本案訴訟）等情屬實。職是，雙方雖前有訴訟繫屬，惟本案訴訟乃為確認通行權訴訟，即與前訴之返還土地之給付訴訟及訴訟標的有間，揆諸最高法院83年台抗字第319 號判例要旨，可知尚無確定裁判否定聲請人之權利存在至明。參以雙方就通行權之法律關係有所爭執，如相對人於本案訴訟審理過程中，妨礙聲請人之通行權，縱使聲請人嗣後取得勝訴判決，對因通行權受有妨礙所致之損害亦無法回復。又或相對人處分渠等實體權利，將使本案訴訟淪為無權利保護必要之情。職是，本件聲請核予定暫時狀態假處分之必要性相符。其次，本院考量聲請人之釋明並未完足，揆諸上開規定，斟酌聲請人聲請之面積、臺東市○○段1275地號土地之公告土地現值、相對人因本件定暫時狀態假處分所致損害等一切情形，茲定聲請人供擔保金額新臺幣（下同）33,430元（計算式：① 33.43公尺×4公尺＝133.72平方公尺。②133.72平方公尺×250元＝33,430元），准許定暫時狀態假處分。

㈡至相對人援引最高法院63年台抗字第59號判例意旨，主張聲請人不應以假處分阻止執行法院之執行云云。惟就該判例要旨係謂債務人或第三人不得依一般假處分程序，聲請予以停止執行以觀，可知係就「停止執行」之准否而為之解釋，而停止執行之法律依據為強制執行法第18條規定，即與聲請人所據之民事訴訟法第538 條等規定有間。再者，聲請人以相對人為被告另行提起確認通行權之訴，係以通行權之有無為爭執之法律關係，非就雙方前訴之返還土地權利有無為爭執。準此，聲請人聲請定暫時狀態假處分之情即與最高法院63年台抗字第59號判例要旨所載情形不同。故相對人主張似有誤會而無可採。

四、爰依民事訴訟法第538條第1項、第538條之4、第535條、第533條、第526條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。