臺灣桃園地方法院106年度簡更(一)字第12號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　 106年度簡更(一)字第12號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年6月11日辯論終結

原告

張緞妹(即黃憲孝之繼承人)

原告

黃乙殷(即黃憲孝之繼承人)

原告

黃堉殷(即黃憲孝之繼承人)

原告

黃子殷(即黃憲孝之繼承人)

原告

黃尤殷(即黃憲孝之繼承人)

原告

黃啟殷(即黃憲孝之繼承人)

共同訴訟代理人

李明哲律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦

訴訟代理人

林蕙英

　　　　　　黃雍皓

　　　　　　袁健峰律師

上列當事人間區域計畫法事件，原告不服內政部民國104 年9 月23日台內訴字第1042201164號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院以104 年度簡字第133 號判決後，原告上訴後，經臺北高等行政法院以105 年度簡上字第165 號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」「承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之。法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之。訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。」民事訴訟法第170 條、第176 條、第177 條分別定有明文。又上揭規定，依行政訴訟法第236條、第186條規定，於行政簡易訴訟程序準用之。查，本件原告原為黃憲孝，嗣黃憲孝於107 年5 月21日死亡，由其繼承人張緞妹、黃乙殷、黃堉殷、黃子殷、黃尤殷、黃啟殷於107 年6 月6 日具狀向本院聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本、繼承系統表等為證（見本院卷第88-95 頁），經核與上揭法律規定並無不合，應予准許。

二、次按「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」行政訴訟法第111 條第2 項定有明文，且依同法第236 條規定，上揭規定於簡易訴訟程序亦有適用。又按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」同法第236 條之二第1 項亦定有明文。查，原告於本院104 年度簡字第133 號判決( 下稱前審判決) 105 年4 月27日言詞辯論筆錄中陳稱：「請求撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰的部分。…」等語( 見前案卷第37頁反面) ，惟於發回本院更審中，兩造仍將原處分即裁罰黃憲孝「罰鍰16萬元，並命停止非法使用，及於3 個月內依法申請土地容許使用項目或拆除其他上物恢復原狀」有無理由，列為爭執點，此有兩造之爭點整理狀附卷可稽( 見本院卷二第3 頁、第15頁反面) 。足見，原告於本院更審程序中訴之聲明所欲訴請撤銷之原處分並不僅係16萬元之罰鍰處分，亦包括「命停止非法使用，及於3 個月內依法申請土地容許使用項目或拆除其他上物恢復原狀」( 下稱停止及恢復原狀之處分) 之處分，且因原告於本院前審中已撤回停止及恢復原狀之處分，惟於本院更審中則又回復追加停止及恢復原狀之處分，此應係屬於訴之追加，然因被告對於訴之追加無異議，且同意列為爭點，而為本案之言詞辯論，則依上揭行政訴訟法第111 條第2 項，應視為同意原告訴之追加。其次，關於原處分中之停止及恢復原狀之處分部分，雖不屬於行政訴訟法第229 條第2 項各款規定之行政簡易訴訟程序事件，惟因兩造於本院第一審簡易訴訟程序中對於本件程序誤用已無異議，且對於本件訴訟已聲明並為陳述，則依上揭同法第236 條之二第1 項但書規定，本件仍得依簡易訴訟程序審理，附此敘明。

貳、實體方面：

一、事實概要：原告所有坐落於桃園市○鎮區○○段000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地），屬特定農業區農牧用地，經改制前桃園縣平鎮市公所以103 年4 月18日平市民字第1030016250號函查報後，發現系爭土地違規回填整地，面積約10,626平方公尺，即以104 年2 月3 日府地用字第1040031361號函文通知原告陳述意見。嗣被告所屬農業局曾於104 年2 月3 日以桃農管字第1040002534號函文表示「系爭土地現況未經許可堆填土石方，與旁鄰農地形成高低落差約達1 至2 公尺，已違反農業使用」等語，並經被告於104 年3 月3 日至現場會勘，了解系爭土地使用現況，發現系爭土地有填土整地、種植農作物等使用，後經被告所屬農業局審認後，以104 年3 月10日桃農管字第1040005286號函文表示略以「系爭土地部分區塊雖種植時蔬與植栽等，惟其未經許可堆填土石方並未予移除及興建廟宇等，與旁鄰農地形成高低落差約達1 至2 公尺，已違反農業使用」等語，被告乃再以104 年3 月17日府地用字第1040067440號函文通知原告就興建廟宇部分陳述意見。嗣原告於104 年3 月25日書面陳述意見後，被告即於104 年4 月13日再次至現場會勘釐清使用情形，經查該廟宇坐落平德段976 地號土地（面積約33平方公尺），因認原告違反區域計畫法第15條第1 項規定明確，遂於104 年4 月20日以府地用字第1040098241號裁處書( 下稱原處分) ，裁處原告罰鍰16萬元，並命停止非法使用，及於3 個月內依法申請恢復土地容許使用項目或拆除其地上物恢復原狀。原告不服，提起訴願，惟經內政部以104 年9 月23日台內訴字第0000000000號訴願決定駁回( 下稱訴願決定) ，於是提起本件行政訴訟，經本院前審判決後，原告提起上訴，經臺北高等行政法院以105 年度簡上字第165 號廢棄前審判決，發回本院更審。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

⒈原告於系爭土地堆填土石方係為供農作使用：

⑴本件系爭土地係屬農牧用地，且屬於山坡地形，原本即與鄰地形成約1.5 公尺落差，系爭土地雜草叢生、石頭祼露且土質堅硬，甚且有車輛停放於系爭土地上，不利農作，原告為恢復農業使用，因客觀環境需要，覆蓋約50公分種植用紅土，即進行農作種植。後經被告機關所屬下級機關多次現場會勘，確認為種植農作物供農業使用，系爭土地上均無影響農作之砂、石、磚、瓦、混凝土塊、營建土石等或其他有害物質，足證系爭土地確實供作「農作使用」之事實。

⑵系爭土地與鄰地原本即有約1.5 公尺之高低落差，並非原告填土整地所造成，且系爭土地相較於相鄰之陸橋南路邊，本屬地勢較低窪之處，系爭土地最原始之灌溉方式，係由陸橋南路邊之建物尚未興建前，水勢係由陸橋南路往系爭土地及鄰地方向往下流，但因陸橋南路邊興建建物，反而阻斷排水灌溉功能，因此系爭土地才改為以水管灌溉方式進行農作，而鄰地是否會因為與系爭土地有1 至2 公尺之落差，造成土石崩落而妨害排水功能，此為長久以來問題，並非原告所造成。

⑶從而，本件被告迄今不能證明系爭土地如何不符合「農作使用」之具體事實，僅概稱堆置土石，與旁鄰農地形成高低落差約達1 至2 公尺等語，自不足據為裁罰原告之理由，況系爭土地與鄰地之高地落差為原本之自然地貌，並非原告所致。

⒉系爭土地上建蓋之土地公廟宇( 下稱系爭廟宇) 得認為供作農作使用，且系爭廟宇非原告所建蓋：

⑴本件系爭廟宇係坐落系爭976 地號土地之土地公信仰，存在迄今已逾百年，為鄰近住居民之信仰中心，近年被告亦大力舉辦土地公文化節，保存土地公信仰及發揚此傳統特色文化不遺餘力，而原告亦曾就系爭廟宇一事向被告陳情協調，並獲市長同意撤銷關於廟宇部分之處分，然迄今未為正式撤銷處分。又因原告於103 年3 月間就系爭土地進行農地復耕，而有訴外人黃憲鈺倡議配合政府政策及民間信仰，統籌集資修繕系爭廟宇。而系爭廟宇面積特以民間吉數9.9 平方公尺為其廟宇範圍，未逾10平方公尺，符合農業用地作農業使用認定及核發證明辦法( 下稱農地農用認定辦法) 第6 條第2 款之規定，得認定作為農業使用。

⑵況且系爭廟宇係由黃憲鈺為管理人，原告非為系爭廟宇之興建及所有權人，原處分就興建系爭廟宇之部分裁罰原告自有違誤。

（二）聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

⒈原告於系爭土地上堆填土石方，造成與鄰地有1 至2 公尺之高低落差，有影響阻斷灌溉排水功能，不能認定為作農業使用：

⑴原告黃憲孝於103 年間之農業用地作農業使用證明申請案，桃園市平鎮區公所於103 年9 月26日曾派該所技士周世瑤至系爭974 地號土地會勘，會勘紀錄已明確記載：「現況回填外來土方，變更地形地貌，填土近2 公尺高於鄰近灌溉溝渠，有礙引水灌溉」等語，並附有現場照片可稽，足見，原告於系爭土地上堆填土石方，造成與鄰地有1 至2 公尺之高低落差，有影響阻斷灌溉排水功能，依據農地農用認定辦法第5 條第3 款規定，自不能認定為作農業使用。

⑵又依行政院農業委員會( 下稱農委會) 97年3 月11日農企字第0970010646號函、102 年11月8 日農企字第1020734087號函示意旨：農地是否有地勢低窪、排水不良、土質過硬或砂質過多等不利於作物裁培而需利用外來土壤予以改良，以提高農地生產力等事實審認，應依是否確有進行回填土石改良之必要性，及是否符合農業生產之合理需求及最終使用目的確供農業使用等方面綜合研判。惟本件依系爭土地之102 年空照圖顯示系爭土地上已有綠色植物存在，而作為農作使用之情事，且系爭土地亦無上揭農委會函釋所稱之地勢低窪等需要改良之必要性，即表示本件回填土方欠缺合理性及必要性，可見，原告於系爭土地上回填土方係不必要。

⑶至於原告自己為申請系爭974 地號土地作農業使用，而申請石門農田水利會之職員即證人張金珠、莊峻瑋等2 人至現場會勘之結論雖記載：「經現勘平鎮市○○段000 地號土地作農業使用無影響灌溉排水功能」等語，經證人張金珠及莊峻瑋於本院審理時到場證述有關系爭土地是否作農業使用？有無填土？及有無影響灌溉排水功能等部分，惟上開2 位證人均未對系爭974 地號土地本身之灌溉排水功能是否受影響為認定。況且上開2 位證人並非立於主管機關立場回答系爭974 地號土地作農業使用是否有影響灌溉排水功能之問題，且判斷有無作農業使用之權責機關應係屬區公所農業科或桃園市政府農業局，農田水利會非判斷機關。

⑷又證人莊峻瑋證稱其無法判斷有無填土，但確實比鄰地高約1-2 米，並表示若無擋土牆，土石掉落即有可能影響自然重力之引水灌溉及排水等語。故足見會勘當時系爭974地號土地確實較鄰地高約1-2 公尺，雖不能證明係因填土所造成，但可徵在系爭974 地號土地高於鄰地約1-2 公尺之情形下，水流由處往低處之自然慣性即因地勢高低落差之改變，而影響其自然重力引灌，且在無設置擋土牆之情形下，此高低落差如致土路掉落，即可能阻斷排水。

⒉系爭土地上建蓋之系爭廟宇，不能認定為供作農業使用：

⑴系爭廟宇是否符合農地農用認定辦法之規定一節，依該辦法之第6 條第1 項第2 款「農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在10平方公尺以下」規定，經被告於104 年4 月13日至現場會勘後，現況廟宇坐落平德段976 地號土地，已有新增建及擴建情形，經平鎮地政事務所現場量測面積約33平方公尺，不符該辦法之規定，自同上辦法第5 條第1 款規定，自不得認定為作農業使用。

⑵至系爭廟宇縱認原告非起造人而非屬有權人，惟原告黃憲孝、張緞妹夫妻2 人既同意將其所有系爭976 地號土地無償提供興建系爭廟宇，則系爭廟宇之興建即屬「共同實施」者，至少亦屬「幫助」者，依臺中高等行政法院103 年度訴字第169 號、最高行政法院91年度判字第2310號判決意旨，自得依原告參與行為之作用與可非難性之程度處罰之。

（二）聲明：駁回原告之訴。

四、前揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點以外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第二類謄本（見前審卷第5 至7 頁）、原處分之裁處書（見前審卷第9 頁）、桃園市申請農業用地改良作業要點（見前審卷第44至45頁）、農委員會102 年11月8 日農企字第1020734087號函文（見本院卷一第29頁）、桃園市政府農業局107 年1 月29日桃農管字第1070002622號函文（見本院卷一第36頁）、內政部101年4 月12日內授中辦地字第1016033212號函文（見本院卷一第102 頁）、桃園市政府民政局107 年6 月26日桃民宗字第1070011652號函文及其附件桃園市非都市土地申請變更為宗教使用事業計畫審查及管理要點（見本院卷一第105 至109頁）、桃園市政府地政局107 年7 月17日桃地測字第1070036749號函文及其附件會勘記錄（見本院卷一第112 至113 頁）、桃園市政府農業局107 年8 月14日桃農管字第1070026879號函文（見本院卷一第126 至127 頁）、桃園市政府農業局107 年9 月20日桃農管字第1070030166號函文及其附件現場照片與空照圖（見本院卷一第145 至150 頁）、107 年9月21日桃農管字第1070032405號函文（見本院卷一151 頁）、系爭土地回填土後之現場照片（見本院卷一第160 至166頁）、系爭廟宇之現場照片（見本院卷一第178 至179 頁）、黃憲孝農業用地農業使用證明申請案會勘紀錄及現場照片（見本院卷一第192 至196 頁），原告申請會勘之申請函及證明書（見本院卷一第230 至231 頁）、桃園縣平鎮市清潔隊公害處理稽查工作紀錄表（見本院卷一第232 至233 頁）、2009年9 月至2017年4 月系爭土地之現場照片（見本院卷二第18至20頁）、系爭土地之土地使用現況照片（見訴願卷第38至39頁、第73至78頁）、臺灣石門農田水利會103 年8月27日石農管字第1030009735號函文（見訴願卷第42頁）、系爭土地填土前後之現場照片（見訴願卷第44至49頁）、桃園縣平鎮市非都市土地違規使用會勘記錄及其照片與空照圖（見訴願卷第58至61頁）、桃園市政府農業局10 4年3 月10日桃農管字第1040005286號函文（見訴願卷第80頁）、系爭廟宇之非都市土地反編定使用案件會勘記錄及其照片（見訴願卷第88至89頁）、行政院農業委員會94年5 月6 日農企字第0940121849號函文（見訴願卷第103 頁）、97年3 月11日農企字第0970010646號函文（見訴願卷第106 至107 頁）等資料附卷可稽，自堪信為真正。

五、按區域計畫法第15條第1 項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」第21條第1 至3 項規定：「（第1 項）違反第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。（第2 項）前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。（第3 項）前2 項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。」，次按行為時非都市土地使用管制規則( 下稱使用管制規則) 第1 條規定：「本規則依區域計畫法（以下簡稱本法）第15條第1 項規定訂定之。」第5 條第1 項規定：「非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反土地使用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。」第6 條第1 、3 項規定：「（第1 項）非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。……。（第3 項）各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」而該附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」所規定之「使用地類別：農牧用地」之「容許使用項目：( 一) 農作使用（包括牧草）」所相對應之「許可使用細目」項下，係明文規定「農作使用」者，即屬「免經申請許可使用細目」，亦無「需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細目」及「附帶條件」。準此可知，倘若農牧用地確係供「農作使用」，即免經申請相關主管機關許可即可自行使用。此並為臺北高等行政法院105 年度簡上字第165 號判決理由六、㈡⒈⒉所表示之法律見解( 見本院卷一第8 頁正、反面) 。是本件兩造之爭點原本有：原告於系爭土地上堆填土石方若屬供「農作使用」，是否仍須事先申請並經許可？嗣兩造同意上揭臺北高等行政法院105 年度簡上字第165 號判決理由認為：倘若系爭土地之農牧用地確係供「農作使用」，即免經申請相關主管機關許可即可自行使用之見解，不再將上開爭點列為爭執事項，此有兩造之爭點整理狀附卷可稽( 見本院卷二第3 頁、第15頁反面) ，先予敘明。故依據前揭兩造所述，本件爭點應為：㈠原告於系爭土地上堆填土石方，是否係供農作使用？㈡原告之系爭土地上建蓋之系爭廟宇是否得認定為供作農業使用？㈢原處分裁罰原告16萬元罰鍰，並命停止非法使用，及於3 個月內依法申請恢復土地容許使用項目或拆除其地上物恢復原狀，有無違誤？

六、本院的判斷：

（一）原告於系爭土地上堆填土石方確實係供農作使用：

⒈按農業發展條例第1 條規定：「為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定」、第3 條第1 款、第10至12款規定：「本條例用辭定義如下：一、農業：指利用自然資源、農用資材及科技，從事農作、森林、水產、畜牧等產製銷及休閒之事業。…。十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：（一）供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。（二）供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。（三）農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。十

一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用」、第69條第1 項規定：「農業用地違反區域計畫法或都市計畫法土地使用管制規定者，應依區域計畫法或都市計畫法規定處理」。基此，雖前揭使用管制規則第6 條附表一並未就農牧用地之容許使用項目中所謂「農作使用」予以明文定義，惟農業發展條例立法宗旨既明文該條例係就促進農地合理利用而特別制定，則從法體系解釋上，農業發展條例第3 條有關「農業使用」之定義性規定應可供參照。是以，倘若農業用地係依法實際供農作使用者，即屬符合使用管制規則所容許使用項目。

⒉復按農業發展條例第39條第2 項規定授權訂定之農地農用認定辦法第2 條第1 至3 款規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第3 條第11款所稱之耕地。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。…」、第4 條規定：「農業用地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。二、農業用地上施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：（一）容許使用同意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照。（二）農業設施得為從來使用之證明文件。三、農業用地上興建有農舍，並檢附農舍之建築執照」、第5 條規定：「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用。二、本條例中華民國89年1 月26日修正公布施行前，以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農舍，其原合併計算之農業用地部分或全部業已移轉他人，致農舍坐落之農業用地不符合原申請興建農舍之要件。三、現場有阻斷排灌水系統等情事。四、現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形」、第6 條第2 款規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：…二、農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在10平方公尺以下」。是原告在系爭土地上所堆填之土石方，倘若已實際供「農作使用」，且無前揭農地農用認定辦法第5 條所規定之不得認定農業使用情形，即難謂非供農作使用。

⒊原告主張：由於系爭土地之地質較為堅硬，因此有車輛停放其上，且當時存在之綠色作物亦不茂盛，原告為一併解決系爭土地之土質較堅硬及不適合農作等問題，故在系爭土地上整地鋪設約50公分的紅土，事後亦可證明原告確實有農作的事實等語。經查，依據原告所提出系爭土地填土前（拍攝日期2012年12月，見本院卷二第20頁）之照片顯示，可看見系爭土地上確實有提供車輛停放之情事，核與被告所提出之「民國102 年平鎮區平德段974 ～976 地號空照圖」（見本院卷一第148 頁），大致相符。足認系爭土地原本確實是有提供車輛停放之事實，並非原告空言辯稱，是原告主張系爭土地之地質較硬，其堆填土石係為改良土質以利農作等情，尚堪採信。

⒋雖被告則以：依系爭土地之102 年空照圖顯示系爭土地上已有綠色植物存在，而作為農作使用之情事，且系爭土地亦無農委會所稱之地勢低窪等需要改良之必要性，即表示本件回填土方欠缺合理性及必要性，原告回填土方係不必要等語置辯。惟查，系爭土地原有提供車輛停放之情事，已如前述，且依空照圖（見本院卷一第148 頁）及系爭土地整地前樣貌之照片（見訴願卷第45頁）顯示，該土地上僅有雜草等綠色植物，並非原告填土後所欲種植之蔬菜及香草等植物。由上可知，被告認定原告在系爭土地上整地，嗣鋪設約50公分之紅土，並無作為農業使用之合理性及必要性，尚嫌率斷。況且原告於系爭土地上堆置紅土之事實，業據原告提出購買紅土之證據資料（即證明書，見本院卷一第231 頁），且上開證明書係由訴外人城市農園之負責人劉文忠所出具，而依城市農園之營業登記資料顯示，其登記營業項目有「其他農作物裁培、園藝苗木零售、花卉材料、園藝器具零售、作物栽培服務」等項目( 見本院卷二第10頁) ，是依城市農園之營業項目，亦堪認城市農園具有出售可供農作使用之種植紅土之營業項目，而原告亦有向城市農園購買種植用之紅土及整地之事實，並有堆置紅土之現場照片附卷可稽（見訴願卷第44至47頁），且系爭土地自堆置當時起至今均有種植農作物之事實，亦有填土後種植農作物之現場照片可稽（見本院卷一第160至166 頁）。故堪信原告在系爭土地上堆填紅土石方後，確實有供「農作使用」之事實。

⒌又按「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：…三、現場有阻斷排灌水系統等情事。…」，農地農用認定辦法第5 條第3 款有明文。本件原告於系爭土地上堆填紅土石方後，有無致使系爭土地之現場有阻斷排灌水系統等情事，而依上揭法律規定之不得認定為作農業使用之情形？經查：

⑴系爭土地於原告堆置紅土之前即較鄰地為高之事實，業據原告提出堆置紅土當時之現場照片為證（見訴願卷第45至48頁），況系爭土地目前係以水管灌溉方式進行農作，並無阻斷排水灌溉功能之情事，亦據證人張金珠於本院108 年2 月25日言詞辯論期日到場證稱（略以）：「（問：當日會勘之經過情形如何？）當時我們應人民黃憲孝先生申請，所以我與本會證人莊峻瑋及當事人一同去會勘，現場為農地，我們認定其是否有影響到我們灌溉排水功能，我們認定是沒有影響到灌溉排水功能。（問：會勘結論中認定系爭974 地號土地有作農業使用，則係如何判斷或任定有作農業使用？）因為該地號土地上有農作物。（問：證人係依據如何之基礎事實或證據資料，予以判斷或任定有作農業使用？）當時有現勘及拍照，當時有看到有種農作物，一般而言，農地上有種直農作物，我們就判定他有作農業使用。（問：會勘結論中認定系爭974 地號土地並無影響灌溉排水功能，則係如何判斷或認定系爭974 地號土地並無影響灌溉排水功能？）974 號土地本身並無我們農田水利會之水路，即我們設的小集水路，依照我們的圖沒有我們的水路，我們就判定該土地不影響我們的水路。（問：證人有無去判斷系爭974 號地號土地本身之灌溉排水功能？）如果系爭地號土地並無水路，我們就不會去判斷，且該地號土地週邊的水路是暢通的，至於該地號土地的灌溉排水功能，因為時間已久，我已經忘記了，而今天我有去現場查看他們是用管排的方式，應該不會影響灌溉排水功能」等語（見本院卷一第223 頁反面至224 頁反面）。足見，依上開證人張金珠之證述可知，原告於系爭土地上確實係以水管（即管排）灌溉方式進行農作，並無阻斷排水灌溉功能之情事。

⑵再者，原告主張其於系爭土地上所堆置之紅土僅約50公分高，顯與被告主張系爭土地與鄰地有1 至2 公尺之高低落差並不相符，況且系爭土地於整地前與鄰地原本即存在相當高度之落差，亦有系爭土地上之雜草拔除後之前後對比照片（見訴願卷第45頁）在卷可佐，且被告並無法舉證證明系爭土地於堆置紅土之前，與鄰地係屬平坦且同等高度之事實。是本院尚難認定系爭土地與鄰地約有1 至2 公尺高低落差之現況，係肇因於原告堆置紅土所造成。

⑶至於被告另以：原告黃憲孝之農業用地作農業使用證明申請案，桃園市平鎮區公所於103 年9 月26日曾派該所技士周世瑤至系爭974 地號土地會勘，會勘紀錄明確記載：有礙引水灌溉等語置辯。查，周世瑤於上揭會勘紀錄之會勘意見上雖記載：「現況回填外來土方，變更地形地貌，填土近2 公尺高於鄰近灌溉溝渠，有礙引水灌溉」等語，並附有現場照片( 見本院卷一第192-196 頁) ，惟觀諸上開會勘意見，可知周世瑤係以原告於系爭974 地號土地填土近2 公尺高於鄰近灌溉溝渠，而作為認定有礙引水灌溉之憑據，然如前所述，被告並無法舉證證明原告確實有填土近2 公尺之事實，致使本院尚難認定系爭土地現與鄰地約有1 至2 公尺高低落差之原因，係因原告堆置紅土所造成。準此，被告既無法證明原告確實有填土近2 公尺之事實，則周世瑤以此作為推論有礙引水灌溉之結論，自屬有誤。況且本件依前開證人張金珠之證述可知，原告於系爭土地上確實係以水管（即管排）灌溉方式進行農作，並無阻斷排水灌溉功能之情事。故被告上開抗辯，尚非可採。

⑷綜上所述，可見系爭土地與鄰地之高低落差達1 至2 公尺之結果，並非原告填土整地所造成，且系爭土地相較於陸橋南路邊，本屬地勢較低窪之處，此有2009年9 月至2017年4 月系爭土地之現場照片（見本院卷二第18至20頁）在卷可佐，是原告主張該土地最原始之灌溉方式，係由陸橋南路邊建物尚未興建前，水勢係由陸橋南路往系爭土地及鄰地方向往下流，但因陸橋南路邊興建建物，反而阻斷排水灌溉功能，因此系爭土地才改為以水管灌溉方式進行農作，而鄰地是否會因為土石崩落而妨害排水功能，此為長久以來問題，亦非原告所造成等語，並非不可採信。況被告既無法證明系爭土地現與鄰地有1 至2 公尺落差，係因原告堆置紅土所造成之事實，則被告以此認定原告違反農業使用之情事，已有違誤，亦無法認定原告有阻斷排灌水之情事。

⒍再按「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：…四、現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形」，農地農用認定辦法第5 條第4 款定有明文。本件原告於系爭土地上所堆填之土石方，是否為與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等物，而有依上揭法律規定之不得認定為作農業使用之情形？經查：

⑴原告於系爭土地上堆置之土石方係屬可供種植用之紅土之事實，業據原告提出購買紅土之證據資料（見本院卷一第231 頁），並有堆置紅土之現場照片（見訴願卷第44至47頁）在卷可佐，且系爭土地自當初堆置紅土時起至今均有種植農作物之事實，亦有農作之現場照片（見本院卷一第160 至166 頁）在卷可稽，已如前述，是堪信原告在系爭土地上堆填紅土石方確實有供「農作使用」之事實。

⑵再者，被告於103 年4 月10日查報系爭土地時，亦未記載系爭土地上有堆置建築廢棄物等與農業經營無關，或妨礙耕作之砂石、廢棄物等物，此亦有桃園縣平鎮市非都市土地違規使用按鍵會勘紀錄（見訴願卷第58頁）在卷可證，況觀諸系爭土地堆置當時之現場照片，原告所堆置之土石方僅為紅土，其上並無大型石頭等妨礙耕作之砂石存在。故堪認原告於系爭土地上所堆填之土石方，非與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等物，而係屬種植用之紅土，並無上揭法律規定之不得認定為作農業使用之情形。

⒎綜上所述，原告在系爭土地上堆填土石方之行為，係屬供「農作使用」之行為，且亦無農地農用認定辦法第5 條規定之不得認為作農業使用之情事。是原處分認定原告在系爭土地上堆填土石方之行為，係非屬供「農作使用」之行為，此部分認定，即有違誤。

（二）原告之系爭土地上建蓋之系爭廟宇，不得認定為供作農業使用：

⒈按「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定用途使用。…」「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：…二、農業用地存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在10平方公尺以下」，農地農用認定辦法第5 條第1 款、第6 條第2 款分別定有明文。

⒉查，本件原告系爭土地上所建蓋之土地公廟即系爭廟宇之部分，其面積已達33平方公尺之事實，此有系爭廟宇之非都市土地反編定使用案件會勘記錄及其照片附卷可稽（見訴願卷第88至89頁），且為原告所不爭執，堪信為真實。是系爭廟宇之面積，因已超過上揭農地農用認定辦法第6條第2 款規定准許之10平方公尺之範圍，是超過核准使用面積之部分依同辦法第5 條第1 款規定，已不得認為作農業使用。故此部分原處分認定系爭廟宇，非供農業使用，並無違誤。

⒊至於原告主張：系爭廟宇係由訴外人黃憲鈺所統籌興建，原告並非系爭廟宇之興建者及所有權人等語。惟按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」行政罰法第14條第1 項定有明文。又按「行政罰法對於共同實施違反行政法上義務之行為人，係採分別處罰之立法原則，除各別行政法規有特別規定，應優先適用其規定外（行政罰法第1 條但書參照），行政機關應依各行為人之行為介入程度及其可非難程度，在法定處罰範圍內分別裁量決定對其處罰程度。」「按數人參與實施違反行政法之行為者，並不區分其共犯之身分，即不問其為共同實施、利用他人實施、教唆或幫助等，均直接依其參與行為之作用與可非難性之程度，各別處罰之，與刑法之共同正犯等概念，尚屬有別。」，此分別有臺中高等行政法院103 年度訴字第169 號、最高行政法院91年度判字第2310號判決意旨可資參照。查，原告於其所提出準備( 三) 狀中自陳：系爭土地所有人黃憲孝、張緞妹夫妻2 人同意將其所有系爭976 地號土地無償提供興建系爭廟宇等語( 見本院卷第175 頁) ，足見原告黃憲孝就系爭廟宇之興建即屬「共同實施」者，至少亦屬「幫助」者，則依上揭判決意旨，自得依原告參與行為之作用與可非難性之程度處罰之。是堪認原告有參與系爭廟宇之興建。故原告上開主張，尚非可採。

（三）原處分裁罰原告16萬元罰鍰，並命停止非法使用，及於3個月內依法申請恢復土地容許使用項目或拆除其地上物恢復原狀，係屬違誤：綜上所述，本件原處分認定原告在系爭土地上堆填土石方之面積約10,626平方公尺，係非屬供農業使用之行為，此部分認定係屬違誤。另原告在系爭土地上建廟之面積逾10平方公尺之部分，原處分認定非供農業使用，雖無違誤。惟被告係依據桃園市非都市土地違反使用管制罰鍰裁量基準( 見本院前審卷第46-47 頁) ，即以違規面積之大小，作為對違規行為人裁處罰鍰高低之基準，並就違規情節重大者，加重其處罰，並認定原告違反農業使用之土地面積超過10,500至11,500平方公尺，而以原處分裁罰原告16萬元，惟因原處分認定原告上揭非屬農業使用面積約10,626平方公尺之行為，既屬違誤，則原處分據以裁罰之基礎即有違誤，應予撤銷。並另由被告依據本院判決之意旨，另為妥適之裁罰。

七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

八、結論：原處分違法，訴願決定遞予維持，亦有未合，原告訴請撤銷為有理由，應予准許。

臺灣桃園地方法院行政訴訟庭