臺灣桃園地方法院106年度簡更一字第16號

• 裁判案由: 食品安全衛生管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 31 日

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　 106年度簡更一字第16號107年9月4日辯論終結原　　　告　宏醫生技股份有限公司
代　表　人　温宏星
訴訟代理人　蔡勝雄律師
複 代理 人　黃韋齊律師
被　　　告　桃園市政府
代　表　人　鄭文燦
訴訟代理人　黃士洋律師
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國104 年12月31日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院105 年度簡字第25號判決後，被告提起上訴，經臺北高等行政法院以105 年度簡上字第223 號廢棄本院前判決，發回更審，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限」、「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判」，行政訴訟法第236
條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。經核被上訴人提起本件訴訟，係請求撤銷上訴人所為60萬元之罰鍰處分，已逾行政訴訟法第229 條第2 項第2 款規定之40萬元數額，即應適用通常程序審理，前審適用簡易程序，雖有違誤，惟被告於前審對於該程序之誤用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵即已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
衛生福利部食品藥物管理署於104 年4 月17日在新台北有線電視81台（momo3 台）頻道查獲原告刊載「宏醫生技活力滿滿天然B 群（蔬果升級配方）」產品廣告，內容以廠商手板刊載及播放藥師介紹等方式宣稱：「B 群缺乏症狀…B1 心
悸、呼吸障礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發炎…口角潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清…B5血糖不穩定…B6會使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩慢…B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精神疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化…缺少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩倍之多」等詞句，並於畫面左側輔以產品名稱及價格等產品資訊，經被告認定上開廣告涉及醫療效能詞語，涉誇大不實、易生誤解之語句，認有違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，乃依同法第45條第1 項，以104 年8 月5 日府衛食藥字第1040186909號行政裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服提起訴願，經衛生福利部104 年12月31日衛部法字第0000000000號將訴願駁回。原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟，經本院105 年度簡字第25號判決後，被告提起上訴，經臺北高等行政法院以105
年度簡上字第223 號廢棄本院前判決，發回更審。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
⒈原處分未辨明本廣告究應以食安法第28條第1 或2 項予以裁處，竟遽以罰則較重之後者科罰，顯然違法失當：
⑴按食品安全衛生管理法第28條規定，既然就不同之違規態樣分別於第1 項及第2 項訂有互有不同之違規態樣，即於同法第28條第1 項訂有「不實、誇張或易生誤解」，並另於同條第2 項另訂有「涉及醫療效能」，且最低罰鍰前者為4 萬元以上；後者則為60萬元以上，可見前後兩項之性質及指涉語詞前後迥異、所產生之法律效果亦截然不同，兩者最低罰鍰金額差距復高達15倍之鉅！立法者既已就前後屬性不同之違規態樣分列兩項，並分立罰則高低差距懸殊之不同條款，顯見前後兩項所規定之語詞屬性有異，該兩項條款絕無同時指向同一詞句之可能！且依上述法條可知，同一廣告語詞既無得以同時構成上開兩種態樣之可能，亦將同一語詞列為先備位解釋之餘地，觀諸原告於刊播系爭廣告內容所述及：「B 群缺乏症狀…B1心悸、呼吸障礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發炎…口角潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清…B5
血糖不穩定…B6會使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩慢…B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精神疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化…缺少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩倍之多」等詞句（見原審衛生福利部訴願卷目次號第1 卷第6-8 頁），衡以被告機關先前於同類案件中使用於廣告中之語詞，亦同樣引述與上開關於「B 群缺乏症狀及服用B 群食品後之功效」等用語，均認為僅構成食安法第28條第1 項「誇張或易生誤解之態樣，被告機關於先前案例為處分時，從未認為上開語詞有何構成同條第2 項「涉及醫療效能」之情形，此有先前眾多行政法院判決案例可稽，並有鈞院102 年簡字第172 號、105 年度簡字第
156 號、105 年度簡字第142 號及臺北高等行政判決105
年度訴字第1727號等行政判決可佐，原處分竟驟然將系爭廣告認定係屬同條第2 項「涉及醫療效能」，而動輒祭以高達60萬元之裁罰，明顯與先前同類案件之裁處認定互相歧異，嚴重遠反行政自我拘束及平等原則，原處分顯然違法失當！
⑵衡以被告機關於前案已將同一語詞認定僅構成食安法第28條第1 項「誇張或易生誤解」，卻於本案就同一語詞改認構成同條第2 項「涉及醫療效能」之情，更加突顯被告機關於認定廣告所使用語詞時，完全流於主觀之恣意! 被告機關對同樣廣告語詞既於前後案之認定出現嚴重自相矛盾之情，自難徒憑其片面認定指摘，即遽行認定系爭廣告之違規態樣為何。況系爭「認定基準」認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：「涉及醫療效能的詞句」、「涉及誇張或易生誤解的詞句」及「主使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句」。惟衛福部於94年3 月31日衛署食字第0940402395號函「修訂總說明」第4 點亦載明：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標」，可知衛福部於制定上開認定基準之際，斷非欲使其後援引該認定基準之機關於作成處分時，得藉以而為機械而僵化之比對認定，而亦認應就個案所涉不同情狀予以個案實質判斷。惟原處分不察，未詳予究明系爭廣告中介紹產品及說明時提及「B 群缺乏症狀及服用B 群食品後之功效」等詞句，僅係重申各大醫院醫師及營養師所廣為宣導之日常衛教常識，一般民眾更可輕而易舉自網路上教學資源平台查詢相同及相類之資訊，且系爭廣告內所述及之各類衛教資訊，已直接敘明各類「B 群缺乏症狀及服用B 群食品後之功效」，衡情民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，民眾自得清楚判斷，以上開營養衛生知識之普及，民眾顯無因系爭廣告而逕受誤導之可能，自難認系爭廣告有何誇張或易生誤導，或涉及任何宣稱醫療效能之情。又被告斷章取義片面擷取廣告用語，機械而僵化之比對認定，顯未就個案所涉不同情狀予以個案判斷，即驟然指稱被告之廣告誇張、易生誤導及涉及醫療效能等語，顯然未加斟酌審查具體個案情況，錯將「認定基準」等行政規則之位階視為法律，馴致於食品廣告之字樣如果一旦涉及「認定基準」中所列文字即一律認定違法，顯非合法，被告機關僵化操作行政規則，扭曲「認定基準」等同法律位階，更一概逕依「認定基準」所載內容，垚加審酌個案食品與其廣告字樣之關聯性，舉凡列載於「認定基準」中之文字即一律不得刊登於食品廣告，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法。原處分竟驟然將系爭廣告認定係屬同條第2 項「涉及醫療效能」，而動輒祭以高達60萬元之鉅額罰鍰，顯未審酌具體個案之事實詳予認定，而訴願決定就此亦未予糾正，全然未就本件具體個案之事貫為詳細審認，訴願決定及原處分均顯屬違法不當。
⑶再者，按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第23條定有明文。國家如欲限制人民之自由權利，應以法律為之，此乃為法律保留原則之明文。復按食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。第一項不實、誇張或易生誤解與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。食品安全衛生管理法第28條第1 項及第4 項分別定有明文。復按若法律授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須可得預見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章」，此有司法院大法官釋字第524 號意旨可資參照。衡以食安法第28條第1 項所稱「誇張或易生誤解」及同法第28 條 第2 項所稱「醫療效能」本屬「不確定法律概念」，該構成要件之法律用語立法者既未明確表示而具有流動特徵之法律概念，基於法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」、「為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以確認」（司法院釋字第432 號解釋參照）等要件始足當之。故本件被告認定原告刊登系爭廣告違規而對原告施以裁罰，其所依據之法律規範既係使用「不確定法律概念」，則於具體個案涵攝過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意。衛福部固曾訂有「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」( 下稱「認定基準」），惟上開「認定基準」核其性質，充其量僅屬行政機關對內實務操作之「行政規則」，並並經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」。行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排斥而不用，但仍應審查其適法性，亦有大法官會議釋字第137
號解釋可資參照。
⑷又食品安全衛生管理法第28條第4 項既已授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充同法第28條第1 及2 項規定之不足者，揆諸前揭司法院大法官釋字第524 號意旨，主管機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而改以發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代，然上開認定基準顯非法規命令，充其量卻僅居於「行政規則」之位階，原處分竟僅逕依僅屬「行政規則」位階之認定基準，即遽以作為認定是否就系爭食品廣告進行裁罰之唯一依據，本已與法律保留及授權明確性原則明顯相悖！更遑論原處分逕行反客為主而機械式僵化認定一有違反上開認定基準所載文字者則一概皆係遠法，已悖離法律位階之效力！退萬步言，縱認毋須排斥上開認定基準而不用，惟仍應審查其適法性，衡以「不實、誇張或易生誤解」及「醫療效能」既本屬「不確定法律概念」，於具體個案涵攝「不確定法律概念」過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意，仍應審酌具體個案情形，於涵攝過程一一審查認定基準之操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」及「醫療效能」，而不應流於執法者主觀價值偏好之恣意！況被告為原處分時，仍應審酌具體個案情形，再一一審查認定基準之操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」或是否構成「涉及醫療效能」，設若舉凡列載於認定基準中之文字即一律不得刊登於食品廣告，其效果猶如當代之文字獄，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，原處分不察，竟驟然將系爭廣告認定係屬同條第2 項「涉及醫療效能」，而動輒祭以高達60萬元之裁罰，顯然違法失當！
⒉原處分另顯有裁量怠惰之瑕疵，自應予以撤銷：
⑴按行政罰法第18條規定施行後，裁罰機關就罰鍰酌科之審酌下列4 項要素：⑴審酌違反行政法上義務行為應受責難程度⑵所生影響⑶因違反行政法上義務所得之利益⑷得考量受處罰者之資力。裁處罰鍰之功能，在於回復行政秩序，並有預防再犯之功能，及避免「行為人獲取不法利益」，故須力求行為人違反行政法之行為及主觀責任程度相符之裁量罰鍰金額，以達成上開警告、預防及制裁之罰鍰功能。行政罰法主管機關法務部，亦於94年8 月8 日公布發布「行政機關因應行政罰法施行應注意之法制事項」，是上訴人等稅捐稽徵機關，在具體個案裁罰罰鍰時，本有義務注意上開事項，若疏未注意，即有裁量怠惰或違反比例原則之裁量恣意之違法，此有最高行政法院101 年判字第60號判決意旨可資參照。復按裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項定有明文。且按行政行為，應依下列原則為之：
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政程序法第7 條定有明文。復按，憲法第23條及行政程序法第7 條規定均存有比例原則之內涵，可知行政行為之作成，必須符合適宜性、必要性與狹義比例性原則，始為合法之行政行為。再按，行政處分需適合於行政目的要求，並不得逾越必要範圍外，尚需與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之，否則即屬濫用權力之達法（最高行政法院83年判字第2219號、90年判字第1807號判決參照）。況手段應按目的加以衡判，質言之，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性」（吳庚大法官，所著行政法之理論與實用增訂九版第59、60頁參照）。
⑵再者，近期於106 年6 月15日辯論終結之臺北高等行政法院105 年度訴字第1727號與本件同為宣傳「B 群食品廣告，判決訴願決定及原處分均撤銷。其理由略以：「關於原處分有無裁量瑕疵之爭點：1.按『行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。』『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。』分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按『裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。』行政罰法第18條第1 項亦有明文，是以，被告於裁處罰緩時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。2.查原處分係以原告違反食安法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定，得處4 萬元以上4 百萬元以下罰鍰。被告裁處之罰鍰每件12萬元，雖未逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節，考量立法授權之目的，原告違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處合計288 萬元重責之情事，觀之原處分卷尚有未明。本院於審理中質之被告何以每個行為裁罰12萬元？答稱：『原告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項，金額是4
-400萬元，因原告不是第1 違規，所以一個行為罰12萬元。』等語（見本院卷2 第232 頁筆錄），僅以原告違規的次數裁量，而未就行政罰法第18條第1 項規定之裁量因素為適切之裁量，即有裁量怠惰之違誤」。況臺北高等行政法院就相類案件已於106 年5 月12日作成105 年度訴字第1747號判決，判決訴願決定及原處分均撤銷。其理由略以：「原告因刊播系爭廣告而違反健康食品管理法第14條第1 項規定，所獲得之利益，尚未逾5 萬元，惟被告並未審酌原告此次違反行政法上義務行為所得利益非多，僅因原告係屬再次違規，即逕予裁處相當於原告獲利金額10倍以上之法定最高額罰鍰50萬元，其裁量權之行使，與行政罰法第18條第1 項規定不符，難謂妥適，而有裁量怠惰之瑕疵，自屬無可維持」等語。
⑶復按裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項定有明文。經查，原告經衛生福利部食品藥物管理署查獲於104 年4 月17日18時在momo3 台刊播系爭產品廣告，該日系爭產品銷售所得業績196 組，單組售價990 元，原告總銷售金額為194,040 元，此有該日詳細銷售明細表可稽，尚未扣除每月人事、物料等諸多成本，實際獲利則遠低於此金額。以原告所刊播系爭為「食品」廣告，且公司登記所營事業為「食品什貨批發業」，依據財政部「104 年度營利事業各業所得暨同業利潤標準」之同業利潤淨利率為「7%」，依當年度同業利潤標準計算，刊播期間系爭產品總銷售金額194,040 元之營收所得，其淨利尚未逾13,583元。再審諸原告公司104 年度經會計師查核簽證之綜合損益表顯示，104 年度之實際營業淨利率為「6.95% 」，依當年度原告公司實際營業淨利率計算，則刊播期間系爭產品總銷售金額194,040 元之營收所得，其淨利尚未逾13,486元。故無論係依財政部頒布之同業利潤標準、或依原告公司之實際營業淨利率計算，被上訴人公司刊播系爭廣告所獲利益皆尚未逾1 萬3 千餘元，然被告機關卻逕以從嚴認定祭以一次性之突襲性處罰，並通知給予鉅額懲處，裁罰金額竟高達60萬元之鉅，已超過原告公司因刊播系爭所有廣告所獲利益逾「44倍」之鉅，顯然與比例原則相違，益徵被告機關於作成原處分時，顯然並未充分審酌衡量被上訴人此次違反行政法上義務行為所得利益非多，即逕祭以鉅額裁罰，其裁量權之行使，與行政罰法第18條第1 項規定不符，難謂妥適，揆諸前揭鈞院近期判決、及最高行政法院之判決意旨，被告機關作成原處分時，顯然未充分審酌上開因素，而顯有裁量怠惰之瑕疵，原處分顯然違法不當，依法應予撤銷。
⑷綜上所述，揆諸前開法條、近期臺北高等法行政法院最新相關判決、最高行政法院見解，設若本件原告有所違規，然被告機關作成原處分時，顯然未充分審酌及衡量被上訴人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益。職是之故，被告機關所為之原處分顯與前開法條及比例原則相悖，有權利濫用之違法，並未嚴守前揭行政罰法及最高行政法院對原處分機關權限行使之限制，已實質架空行政罰法第18條之立法意旨，原處分顯然違法不當。再細繹原審判決，已審酌行政罰法第18條第1 項所明訂違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。此觀原審判決略以：「末以，原告經衛福部查獲於104 年4 月17日在電視購物台播放廣告銷售系爭產品，原告於當日之銷售業績為196 組，單組售價990
元，當日總銷售金額為194,040 元等情，有原告提出之當日詳細銷售明細在卷可參（參本院卷第82至86頁），是原告主張扣除人事、物料等成本後，其當日所獲利益未逾10萬元一情，尚屬可信。惟查，依被告所引裁罰依據即食品安全衛生管理法第45條第1 項中段，違反『食品不得為醫療效能之廣告』者係處『60萬元以上500 萬元以下罰鍰』，其最低罰鍰金額即為60萬元，與一般行政法規之處罰相較，顯屬重罰。而審酌原告所銷售之產品（維生素B 群）及廣告內容（提及效能之內容均為政府出版品所載，且為一般民眾所熟知），足認原告之系爭廣告顯非前開條文所欲處罰之對象【實則該條文所欲處罰者，應係針對一般民眾所未知或不熟知之食品廣告，其宣稱醫療效能始可能有誤導民眾之疑慮，始有加以處罰、重罰之實益】。從而，本件被告對原告加以處罰，實有違該法之立法目的，亦明顯違反比例原則，自有未合」等語，足徵原審判決業已詳為審認並充分權衡因違反行政法上義務所得之利益，並考量受處罰者之資力後，依法審認上訴人所為之原處分顯與前開法條及比例原則相悖，益徵本件上訴顯無理由。
（二）聲明：原處分及訴願決定撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
⒈食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準（以下稱「系爭基準」），並無違反法律保留或授權明確性原則之問題，原告所為指摘，顯有誤會，應予駁回：
⑴原告雖主張系爭認定基準違反法律保留與授權明確性原則等語，惟按「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職時之依據，是法律中有以不確定之法律概念規定者，主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。食品衛生管理法乃管理食品衛生管理安全及品質，維護國民健康之衛生法規，由於社會及經濟之變遷，立法者對於食品之標示、宣傳或廣告內容是否涉及醫療效能，無法針對各類食品之標示、宣傳或廣告一一規範，因此，於食品衛生管理法第19條第2 項以『醫療效能』冬不確定法律概念加以規範，行政院衛生署上開公告關於『食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表』，係該署為認定食品之標示、宣傳或廣告是否違反食品衛生管理法第19條第2 項所稱之『醫療效能』所之函釋，以供該署或下級機關所屬公務員行使職時之依據，並未逾越法律之規定，且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則」最高行政法院95年裁字第529 號裁定著有明文，是系爭認定基準，是系爭認定基準並無違反法律保留等問題。
⑵又系爭認定基準雖歷經幾次修正，而前開最高行政法院之見解亦仍為高雄高等行政法院判決104 年度簡上字第22號判決、臺北高等行政法院104 年度訴更一字第92號判決等判決一再沿用與肯認，是系爭認定基準無違反法律保留等問題，彰彰明甚，故原告起訴稱系爭認定基準違反法律明確性及比例原則云云，顯屬誤會。況前審判決亦已闡明系爭基準「核其性質係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食品安全衛生管理法第28條之規範意旨，自得予以援用」，益徵原告就系爭基準所為指摘，並無可採。
⒉系爭廣告所用詞句雖係出於衛教資訊，然姑不論系爭廣告所用詞句並未完整呈現衛教資訊之完整內容而有所匿飾增刪，其所用諸多改善或治療疾病以及對疾病及疾病症候群或症狀有效之等語句，即已涉及醫療效能而違反食品安全衛生管理法第28條第2 項之規定：
⑴雖系爭廣告其所用詞句係出於衛教資訊，然對於衛教資訊中所強調攝取過量可能產生之副作用，以及專業人士均建議應直接從日常飲食中攝取等重要資訊，則多有隱匿，故此等片面擷取、避重就輕之引述方式，能否認為單純援用衛教資訊，已屬可疑。再者，按「食品不得為醫療效能之標不、宣傳或廣告。」、「使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形……3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效....」，食品安全衛生管理法第28條以及系爭基準第3 點分別定有明文，是食品廣告內容有宣稱預防、改善或減輕疾病或特定生理情形，或宣稱對疾病及疾病症候群或症狀有效者，即已違反食品安全衛生管理法第28條之規定。
⑵本件系爭廣告所用詞句包含「（廠商手板）『禿頭掉髮缺B7、注意力不集中缺B1、疲倦易怒憂鬱缺B1、失智中風缺B1 2、頭痛缺B6、結膜炎缺B2、嘴破缺B2、口臭缺B3、心肌梗塞缺B12 、心悸缺B5、貧血缺B9、低血壓缺B5、食慾不振缺B1、腹瀉缺B3、皮膚過敏缺B6、下身水腫缺B1、手腳發麻缺B1』……B 群不足導致口角炎、口腔黏膜感染、嘴破、火氣大、口腔潰爛、口臭……缺乏B6及葉酸引發老人憂鬱……肝臟代謝慢，解毒機能差應多攝取天然B 群……缺乏B12 ，小腦病變、脊髓病變、貧血機會高……缺乏B 群易心臟肥大、神經炎、消化系統系統障礙……缺乏B
群影響作息，憂鬱症罹患率高7 倍……缺乏B 群老年失智…孕婦葉酸B9不足，幼兒自閉機會高……補充天然B 群，預防感冒，避免眼歪嘴斜抽筋....」等詞句，已包含諸多改善或治療疾病以及對疾病及疾病症候群或症狀有效之宣傳，確有讓閱聽者產生使用該產品則可預防疾病、改善生理機能，進而購買之慾望，是以被告本於整體合併觀察，認定原告有涉及醫療效能用語，已符合「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」所規定「宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形」以及「宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效」等情形，是系爭廣告顯已違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定甚明。
⒊本件原處分已考量原告違法情節之嚴重性，並依行政罰法第18條裁量，以法定最低額度裁罰，並無裁量怠惰或違反比例原則之情事：
⑴按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」、「違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；違反同條第2
項規定者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰……」，食品安全衛生管理法第28條第2 項以及第45條第1 項分別定有明文，可知食品廣告涉及醫療效能者，乃以60萬元為其法定最低裁罰額度。可知本件原處分已以法定最低額度為其裁罰金額，依法要無再予更低裁罰金額之空間，自難認原處分關於裁罰金額之裁量有何違反怠惰或違反比例原則之情形可言。
⑵況原告公司歷來違法廣告之記錄斑斑可考，僅以原告公司名稱至衛福部「違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系統」搜尋，即可得出於短短4 年餘間，竟有高達110 筆之違規廣告資料，足見原告因屢屢犯禁而食髓知味，益徵以往原告所受裁罰過輕，以致毫無赫阻之效果，是本件罰鍰僅堪反映原告之違法行為惡性於萬一，自無裁量怠惰或違反比例原則可言。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
（一）本件被告認定原告於電視購物頻道所播放之系爭廣告涉及「醫療效能之宣傳或廣告」等詞句，有無違誤？
（二）系爭食品安全衛生管理法第28條第2 項、第45條第1 項等規定，有無侵犯原告之商業言論自由？
（三）被告以原處分裁處原告罰鍰600,000元，有無違誤？
五、本院的判斷：
（一）前提事實：
衛生福利部食品藥物管理署於104 年4 月17日在新台北有線電視81台（momo3 台）頻道查獲原告刊載「宏醫生技活力滿滿天然B 群（蔬果升級配方）」產品廣告，內容以手板刊載及播放藥師介紹等方式宣稱：「B 群缺乏症狀…B1心悸、呼吸障礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發炎…口角潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清…B5血糖不穩定…B6會使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩慢…B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精神疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化…缺少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩倍之多」等詞句，經被告認定上開廣告涉及醫療效能詞語，涉誇大不實、易生誤解之語句，認有違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，乃依同法第45條第1 項，原告不服，提起訴願，經訴願機關以106 年6 月2 日衛部法字第1050290804號訴願決定駁回，並有附表證據編號對照表所示之證等資料各1 份在卷可憑。
（二）本件被告認定原告於電視購物頻道所播放之系爭廣告涉及「醫療效能之宣傳或廣告」等詞句，並無違誤：
⒈應適用的法令：
食品安全衛生管理法第1 條、第2 條、第3 條第1 款、第28條第1項 、第2 項及第45條第1 項（詳附錄）。
⒉又按衛生福利部（改制前為行政院衛生署）為適用食品衛生管理法第19條（現為食品安全衛生管理法第28條）規定，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則，發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：⒈涉及醫療效能的詞句，⒉涉及誇張或易生誤解的詞句，⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。其中涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：「…三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認為涉及醫療效能：⒈宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：…。⒉宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：…。⒊宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…。⒋涉及中藥材之效能者：…。⒌引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：…。（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：⒈涉及生理功能者：…⒉未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：…。⒊涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。『延遲衰老』。『防止老化』。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。⒋引用本部部授食字號或相當意義詞句者：…」，乃衛生福利部本於其為食品安全衛生主管機關的地位，就修正前食品衛生管理法第19條第1 項、第2 項關於所謂誇張、易生誤解、醫療效能之不確定法律概念予以具體化，作為認定事實依據之行政規則，屬於執行食品安全衛生管理法規技術性、細節性的規定，內容核與食品安全衛生管理法的規範意旨無違，並未逾越母法之授權，亦未違反法律保留原則，被告於辦理是否違反食品安全衛生管理法之認定，自得予以援用，是原告主張上開「認定基準」僅屬行政機關對內食物操作之「行政規則」，非經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」，而違反法律保留原則，應屬無效云云，尚非可採。
⒊經查，原告在新台北有線電視81台（即momo3 台）頻道上刊載「宏醫生技活力滿滿天然B 群P 蔬果升級配方）」產品廣告，其內容述及：「…廠商手板『禿頭掉髮缺B7、注意力不集中缺B1、疲倦易怒憂鬱缺B1、失智中風缺B12 、頭痛缺B6、結膜炎缺B2、嘴破缺B2、口臭缺B3、心肌梗塞缺B12 、心悸缺B5、貧血缺B9、低血壓缺B5、食慾不振缺B1 、 腹瀉缺B3、皮膚過敏缺B6、下身水腫缺B1、手腳發麻缺B1』…B 群不足導致口角炎、口腔黏膜感染、嘴破、火氣大、口腔潰爛、口臭…缺乏B6及葉酸引發老人憂鬱…肝臟代謝慢，解毒機能差應多攝取天然B 群…缺乏B12 ，小腦病變、脊髓病變、貧血機會高…缺乏B 群易心臟肥大、神經炎、消化系統系統障礙…缺乏B 群影響作息，憂鬱症罹患率高7 倍…缺乏B 群老年失智…孕婦葉酸B9不足，幼兒自閉機會高…補充天然B 群，預防感冒，避免眼歪嘴斜抽筋…」等詞句（詳證9 ），已影射食用系爭產品即可預防掉髮、注意力不集中、失智中風、口臭、心悸、貧血、皮膚過敏、低血壓、心肌梗塞、口腔黏膜感染、老人憂鬱、老人失智、肝臟代謝慢、脊隨病變等疾病，核屬前揭認定基準所列之「涉及生理功能」及「涉及改變身體外觀」等情事，並涉及醫療效能之宣傳及廣告，且上揭廣告內容在客觀上易引起消費者有使用系爭產品之後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，已屬有涉及醫療效能之情形，核屬違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定。
⒋再者，原告雖主張系爭食品廣告中重申衛教常識，所述皆不超出政府所屬公立醫院、營養師及小學教材衛生教育、及網路教學資源平台所公開宣導之內容，一般民眾更可輕而易舉自網路上搜尋到相同及相類之知識，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為營養衛生教育常識，難認有何誇張或易生誤導之情（詳證2 ）。被告竟斷章取義片面擷取廣告用語，機械而僵化之比對認定，顯然未就個案所涉不同情狀予以個案判斷，而為詳細審認等語。惟查：⑴廣告內容有無涉及醫療效能之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有涉及醫療效能之情形。
⑵又系爭廣告內容除了敘述人體缺乏B 群易引發之症狀、服用B 群可得之功效外，尚有提及食用系爭產品可啟動發育力、頭腦身體都壯壯、預防失智、保護心血管等語（詳證9 ）等涉及改變身體外觀及醫療效能之情形，已詳如前述，核非單純敘述維他命B 群等營養衛生教育常識。況且食物中含有維他命B 群等營養素之種類甚多，一般民眾若單純食用含有維他命B 群等營養素之食物並不一定會有改變身體外觀及具有醫療效能之情形，但為何原告刊播之廣告中卻宣傳食用系爭產品即會於短短3 、5 天後立即改變身體外觀及醫療效能之情形，更顯見系爭產品之廣告並非係單純敘述維他命B 群等營養衛生教育常識。再者，自系爭廣告所使用之文字、敘述、圖像及符號等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核已屬有不實、誇張或易生誤解之情形。故原告此部分之主張，委無可採。
⑶再者，法律為社會生活之規範，法律事實則為生活事實中為法律所規範，且足以產生法律效果者而言。至於何種生活事實應被評價為具有規範上之意義，在性質上屬立法之政策決定，從而，上開食品安全衛生管理法第28條第1 項、第2 項規定中所規範之「廣告」究何所指，即應由立法政策及立法目的之層面予以憑斷。而國家為增進國民健康，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會福利工作，立法者於食品安全衛生管理法第28條第1 項規定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，旨在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設。是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容以何稱謂名之、是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。本件原告於系爭電視頻道內所刊載之維生素B 群等產品廣告，其內容既已述及「B 群缺乏症狀…B1心悸、呼吸障礙…下肢水腫、神經炎、心臟擴大、…B2結膜發炎…口角潰爛…B3會產生舌炎、噁心、嚴重腹瀉、神智不清…B5血糖不穩定…B6 會 使血紅素減少、造成貧血…B9發育緩慢…B12 記憶力變差…巨球性貧血、舌炎及神經炎…B 群預防失智、保護心血管…缺乏B 群可能導致口腔癌病變…精神疾病、腳氣病…週邊神經炎、血管病變…器官提早老化…缺少葉酸易有失智症狀…出現憂鬱症的機會增加為一般人的兩倍之多」等醫療詞句，確有讓閱聽者產生使用該產品則可預防疾病、改善生理機能，且綜觀系爭產品之廣告上有品名、容量及產品描述等標示，顯係為販售產品而為宣傳，進而達到招徠消費者購買目的，自屬廣告行為無疑。又廣告之產品為「宏醫生技活力滿滿天然B 群（蔬果升級配方）」，顯屬食品安全衛生管理法第3 條第1 款所規定之食品無誤。
⑷何況，為維護國人食的安全，立法者分別定有食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等，就「食品」、「健康食品」及「藥品」之生產、銷售、廣告等定有不同程度的管制規範。原處分裁處時之食品安全衛生管理法第3
條第1 款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」；健康食品管理法第2 條規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者」、第6 條規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」、第7 條規定：「製造、輸入健康食品，應將其成分、規格、作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入」；藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品」、第39條規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」、第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳」。可見立法者已分別就食品、健康食品及藥品有所區隔及定義，是單純供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品有所區格外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健功效之文字，以與健康食品有所區隔。原告所廣告之產品既未依健康食品管理法或藥事法申請查驗登記，即不得主張其販售之產品為健康食品或藥品，更不得使用使消費者誤認產品屬性的廣告文字。縱使原告之產品確實有增進民眾健康、減少疾病危害風險或有治療、矯正人類疾病之醫療效能，或該廣告文字出自於醫藥專典，原告於依法申請查驗登記前，均不得逕自宣稱有保健或醫療效能。
⒌至原告雖主張被告驟然斷章取義擷取部分廣告用語即指稱系爭廣告涉及醫療效能，且與先前相同案例為不同之認定，並動輒懲處高達60萬元之鉅額罰鍰，嚴重違反行政自我拘束原則及平等原則，更加突顯被告認定廣告用詞時，完全流於主觀恣意等語。惟查，按所謂「行政先例」或「行政慣例」，是指關於行政上同一或具有同一性之事項，經過長期的、一般的、繼續的且反覆的施行，而成為行政上措施的通例，足使受規範者產生法的確信，行政機關自身即應受其拘束不得恣意背離。又「行政先例，原為行政法法源之一，如非與當時有效施行之成文法明文有違背，自得據為行政措施之依據」，此有最高行政法院48年判字第55號判例參照。再者，憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件。合法之行政先例，行政機關不得任意的悖離，亦有最高行政法院93年判字第1392號判例、95年度判字第1251號、95年度判字第829 號等判決可資參照。況且，「平等原則」係指「合法」之平等，並不包含違法之平等，故行政先例必須是「合法的」，此乃行政自我拘束之前提要件，平等原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，並有最高行政法院92年度判字第275 號判決、93年判字第1392號判例等意旨參照。是縱使原告先前相同違規事實遭被告認定為構成食品安全衛生管理法第28條第1 項「誇張或易生誤解」之態樣，亦不能即認定為已符合「行政先例」之原則，況行政自我拘束之前提要件，乃行政先例為合法，若本件被告認為原告之違規行為應符合第28條第2 項之規定，始為合法，亦不影響本件被告將系爭違規事實認定為構成第28條第2 項「涉及醫療效能」之結果。
（三）系爭食品安全衛生管理法第28條第2 項、第45條第1 項等規定，並未侵犯原告之商業言論自由：
⒈按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第414 號、第577 號及第617 號解釋在案」，此有司法院釋字第623 號解釋意旨可資參照。是廣告係對市場上不特定交易相對人所發布，具引誘市場潛在交易相對人，激發其交易動機，促其依廣告內容進行交易之公開表示。食品安全衛生管理法第28條第1 項及第45條第1 項規定對食品等產品資訊表述之自由有所限制，係為管理食品衛生安全品質及維護國民健康等重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則之規定均無違背。
⒉經查，系爭廣告內容自所使用之文字、敘述等，所傳達予消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有涉及醫療效能等詞句，實質上確屬涉及生理功能或改變身體之外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防各種疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起一般社會大眾購買慾望，核已屬有涉及醫療效能之情形，其違規事證明確，已如前述，並非僅斷章取義擷取部分廣告用語，不在憲法言論自由保障之範圍內。故系爭食品安全衛生管理法第28條第2 項、第45條第1 項等規定，並未侵犯原告之商業言論自由，原告此部分之主張，委無可採。
（四）被告以原處分裁處原告罰鍰600,000元，並無違誤：
⒈應適用的法令：
食品安全衛生管理法第45條第1 項前段、行政罰法第18條第1 項、第3 項（詳附錄）。
⒉次按桃園市政府依據食品安全衛生管理法所訂定發布之「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」，乃桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法事件，為建立執法公平性與公信力，並就違反食品安全衛生管理法之事件，斟酌行為人違章情節所訂定之裁量基準，核屬細節性、技術性之裁罰標準，並未牴觸母法意旨，其規定尚屬明確，亦無違反法律保留，被告據以適用，尚無不合。
⒊復按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，分別為行政訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定，亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，行政罰法第18條第1
項亦有明文，是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。
⒋經查，原告於爭訟概要欄所示之查獲日期、查獲時間及查獲頻道，刊播系爭廣告，經被告審酌原告所刊播之系爭廣告，係就同一系爭產品於同一期間，在同一刊播媒介刊播，依本案具體違規情節綜合判斷，認定原告僅該當一個違規廣告行為，復經被告斟酌原告經營食品業多年，應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，卻前有多次因不同品項之產品有同類違規情事遭罰，亦即曾有刊登廣告涉及誇大或醫療效果之件數共計有高達110 筆之多，此有原告食品廣告違規查詢系統列印資料在卷可按（詳證4 ），足見，原告有重複違章行為之故意且不知改正。本次又故意違反且銷售所得業績亦達196 組，應受責難程度較高，另酌以原告經營型態及資本額，利用電視媒體刊播系爭廣告影響範圍遍及全國各地，對消費者產生之錯誤認知與危險，並獲取不當利益，應受責難程度等違規情狀，認定原告就同一產品刊播系爭廣告之行為，有故意違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，並依同法第45條第1 項中段之規定，處以原告最低罰鍰60萬元，揆諸上開規定及說明，核無違誤，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法。
⒌至原告主張其刊播期間就系爭產品之總銷售額為194,040
元之營收所得，所獲實際淨利未逾13,583元，違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影響均甚低，原處分未審酌上情，即逕予從重處以高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁量恣意之違法云云，並提出「104 年度營利事業各業所得暨同業利潤標準」以佐其說。惟查，原告在本件裁處日前，即曾有刊登廣告涉及誇大或醫療效果之件數高達110 筆之多，已詳如前述，衡情原告自無不知之理。又系爭廣告係於104 年4 月間於新台北有線電視81台（即momo3 台）陸續刊播，而廣告之效應，並非當下立即呈現銷售成果，且原告所提之同業利潤標準表僅為概括統計資料，亦無法反映系爭產品之實際成本及獲利，是其主張獲利淨利未逾13,583元等語，尚難採為憑信。故原處分已依行政罰法第18條規定，考量原告各違法情節，並無裁量怠惰或違反比例原則。原告此部分主張，亦屬無據，並無可採。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 黃 漢 權
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日書記官 程 省 翰
附錄本判決引用的相關條文：
【食品安全衛生管理法】
⒈第1 條
為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。
⒉第3 條第1 款
本法用詞，定義如下：
一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。
⒊第28條第2 項
食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。
⒋第45條第1 項前段
違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；違反同條第2 項規定者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1 年內不得再申請重新登錄。
【行政罰法】
⒈第18條第1 項
裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。

附表：證據編號對照表
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│證據編號│ 證據名稱或內容 │所附卷宗│ 頁碼 │
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│ 證1 │104 年12月31日衛部法字第│前審卷 │第4 至9 頁 │
│ │0000000000號訴願決定書 │ │ │
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│ 證2 │行政院衛生署90年9 月印刷│前審卷 │第49至60頁 │
│ │之「食物營養與你」之刊物│ │ │
│ │、中央健康保險局100 年11│ │ │
│ │月所印刷之刊物、臺北市政│ │ │
│ │府教育局營養教育網站國小│ │ │
│ │營養教育教材影本 │ │ │
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│ 證3 │臺灣檢驗科技股份有限公司│前審卷 │第72至81頁 │
│ │、台美檢驗科技股份有限公│ │ │
│ │司、全國公證檢驗股份有限│ │ │
│ │公司就系爭產品之相關檢驗│ │ │
│ │報告 │ │ │
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│ 證4 │原告食品廣告違規查詢列印│本院卷 │第58至68頁 │
│ │資料 │ │ │
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│ 證5 │桃園市政府104 年8 月5 日│訴願卷 │第33至35頁 │
│ │府衛食藥字第1040186909號│ │ │
│ │行政裁處書（原處分） │ │ │
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│ 證6 │原告公司基本資料 │訴願卷 │第39頁、第50│
│ │ │ │頁 │
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│ 證7 │桃園市政府衛生局約談紀錄│訴願卷 │第42頁 │
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│ 證8 │衛生福利部食品藥物管理署│訴願卷 │第47頁 │
│ │104 年6 月9 日FDA 企字第│ │ │
│ │0000000000號函文 │ │ │
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│ 證9 │系爭產品於電視頻道廣告之│訴願卷 │第57至99頁 │
│ │翻拍照片 │ │ │
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