臺灣桃園地方法院108年度簡字第32號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 108年度簡字第32號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年9月10日辯論終結

原告

陸軍第六軍團指揮部

代表人

楊基榮

訴訟代理人

邱嘉祥

訴訟代理人

許博喻

訴訟代理人

莊堡欽

被告

邱家福

上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原告起訴時，原告之代表人原為黃金財，後來於民國108 年8 月1 日起變更為楊基榮繼任，並由被告新任代表人具狀聲明承受訴訟( 見本院卷第96-98頁) ，應予准許。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、事實概要：緣被告於88年間依「民國八十八年國民中學畢( 結) 業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」( 下稱招生簡章) ，報考及錄取陸軍士官學校( 現改制為陸軍專科學校) ，於88年7 月1 日入伍，91年8 月24日初任下士，依招生簡章第2點規定服役年限為6 年，被告應於97年8 月24日始服役期滿。嗣後因被告於94年度考績績等經服役單位考評為「丙上」，依行為時之陸海空軍軍官士官服役條例( 下稱服役條例)第15條第5 款規定，由國防部陸軍司令部於95年6 月2 日鄭樸字第0950010003號令( 下稱95年6 月2 日號令) 核定被告准予95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍。職是，被告因未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即於95年6 月16日零時退伍，依行為時之軍事教育條例第18條、軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法( 下稱公費發給及賠償辦法) 第9 條第3 項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。經原告計算被告應賠償金額為新臺幣( 下同) 228,727 元。並經原告聲請行政執行受償8,2315元，惟尚有146,412 元未受清償。嗣因法務部行政執行署函釋認本件軍事院校與公費生間之關係，係行政契約關係，則行政機關或學校行使其契約上權利，即要求公費生賠償教育費用時，不容許以行政處分令公費生賠償，本件之行政執行程序即遭執行機關以上開理由退案。為此依行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起本件行政訴訟請求給付之訴。

三、原告起訴主張及聲明：

(一) 主張要旨：緣被告於88年間依招生簡章，報考及錄取陸軍士官學校，於88年7 月1 日入伍，91年8 月24日初任下士，依招生簡章規定服役年限為6 年，被告應於97年8 月24日始服役期滿。嗣後因被告於94年度考績績等經服役單位考評為「丙上」，依行為時之服役條例第15條第5 款規定，由國防部陸軍司令部95年6 月2 日號令核定被告准予95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍。職是，被告因未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即於95年6 月16日零時退伍，依行為時之軍事教育條例第18條、公費發給及賠償辦法第9 條第3 項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。經原告計算被告應賠償金額為228,727 元。並經原告聲請行政執行受償8,2315元，惟尚有146,412 元未受清償。經原告通知被告限期繳還賠款，惟被告均置若罔聞。為此，原告依法檢具相關證據資料，呈請鈞院賜予如訴之聲明之判決，以維原告權益。

(二) 聲明：被告應給付原告146,412 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀表示意見。

五、爭點：

(一) 原告請求被告賠償所受領之公費待遇及津貼146,412元，有無理由?

(二) 原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，有無理由?

五、本院的判斷：

(一) 前提事實：被告於88年7 月1 日入伍陸軍士官學校，91年8 月24日初任下士，分發陸軍經理官科，依該校招生簡章第2 點規定服役年限為6 年，被告應於97年8 月24日始服役期滿。嗣因被告於94年度考績績等經服役單位即原告考評為「丙上」，依行為時之服役條例第15條第5 款規定，由國防部陸軍司令部於95年6 月2 日號令核定被告准予95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍。因被告未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即於95年6 月16日零時退伍，依行為時之軍事教育條例第18條、公費發給及賠償辦法第9 條第3 項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。經原告計算被告應賠償金額為228,727元，扣除聲請行政執行已受償82,315元，尚有146,412元未受清償。以上事實，有附表證據編號對照表所示之各項證據資料附卷可查。

(二) 原告請求被告賠償所受領之公費待遇及津貼146,412 元，為有理由：

1、應適用的法令：行為時之軍事教育條例第17條、第18條、公費發給及賠償辦法第9 條第3 項、服役條例第15條第5款( 詳附錄) 。

2、經查，被告自88年7 月1 日入伍陸軍士官學校，係屬於行為時之軍事教育條例第17條規定享有公費待遇之軍事學校之學員生。被告於91年8 月24日畢業後初任下士，分發陸軍經理官科，依該校招生簡章第2點規定服役年限為6 年(詳證1)，被告應於97年8 月24 日始服役期滿。之後因被告於94年度考績績等經服役單位即原告考評為「丙上」，依行為時服役條例第15條第5 款規定：「常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者」，由國防部陸軍司令部於95年6 月2 日令核定原告准予95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍( 詳證2)。足見，被告因未服滿招生簡章所定之服役最少年限6 年，即被告本應於97年8 月24日始服役期滿，惟卻於95年6月16日零時退伍，顯有行為時軍事教育條例第18條第1 項規定：「違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償」，及行為時公費發給及賠償辦法第9 條第3 項前段規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍」等情事，並應依同辦法第9 條第3 項後段規定：「致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼」，即應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。

3、次查，依陸軍專科學校於107 年9 月12日陸專校教字第1070002240 號函覆，原告在校期間所受領之公費待遇及津貼，合計633,398 元，經原告依被告應服役年限72個月與未服役年資26個月之比例，核計被告應賠償228,727 元（633,398元×26/72 ) ( 詳證7) ，之後經原告聲請行政執行受償82,315元( 詳證4)，惟尚有146,412 元未受清償。是原告依據上揭法律關係請求被告賠償給付尚未清償之146,412元，即屬於法有據，為有理由，應予准許。

(三) 原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由：1、應適用法令：行政程序法第149 條、民法第203 條、第229條第2 項、第233 條第1 項( 詳附錄) 。

2、按「行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之『行政行為選擇自由理論』。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。原判決既認定本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於上訴人在學時因案遭退學，被上訴人行使其契約上權利，即請求上訴人賠償教育費用，便不容許以行政處分令上訴人賠償。」( 最高行政法院97年度判字第8 號、101 年度判字第26號判決意旨參照) ，亦即認軍事院校與公費生間之關係，係行政契約關係。另依法務部行政執行署105 年12月22日行執綜字第10530010070號函略以：行政機關與人民因行政契約所生爭執…如已依行政程序法第148 條約定自願接受執行，於債務人不為給付時，債權人( 即相關機關或學校) 得以該契約為強制執行之名義，向地方法院行政訴訟庭聲請執行；如未依行政程序法第148 條之約定，則應依行政訴訟法第8 條規定提起給付訴訟，取得勝訴判決，再向地方行政訴訟庭聲請強制執行，地方法院行政訴訟庭囑託民事執行處或分署代為執行。

3、依前揭最高行政法院97年度判字第8 號、101 年度判字第26號判決意旨，本件原告請求被告之軍事院校公費生賠償所受領之公費待遇及津貼，應認係屬於公法上之行政契約關係，又依行政程序法第149 規定，行政契約得準用民法相關之規定。查，本件原告請求被告賠償給付尚未清償之146,412 元，係屬支付金錢為標的，準用民法第233 條第1項前段規定，原告併得請求依民法第203 條規定之法定利率計算之遲延利息，又本件給付並無確定期限，依民法第229 條第2 項規定，原告自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日起之法定遲延利息。次查，本件起訴狀繕本係於108 年4 月24日寄存送達於被告之住址處，此有本院送達證書1 份附卷可稽( 見本院卷第78頁) ，依行政訴訟法第73條第3 項規定，自寄存之日起經10日發生效力，即本件之起訴狀繕本自108 年5 月3 日發生送達予被告之效力。故本件原告請求被告給付尚未清償之146,412 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。

(四) 本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

六、結論：原告請求被告給付146,412 元，及自108 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

附錄本判決引用的相關條文：

⒈行為時之軍事教育條例第17條軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。

⒉行為時之軍事教育條例第18條前條第一項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。

⒊行為時之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9 條第3 項軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。

⒋陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：

五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。

⒌行政程序法第149條行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。

⒍民法第 203 條應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

⒎民法第 229 條第2項給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

⒏民法第 233 條第1項遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。