臺灣桃園地方法院109年度簡字第114號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　109年度簡字第114號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年1月18日辯論終結

原告

陳錫賢

訴訟代理人

陳柏銓律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦

訴訟代理人

張邑苓

上列當事人間醫療法事件，原告不服衛生福利部中華民國109 年7 月7 日衛部法字第1090015453號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告為「中壢彤顏診所」（下稱系爭診所）負責醫師，經被告所屬衛生局於108 年7 月24日查獲該診所在臉書網站（http ://www .facebook .com/tonyenjl ）刊登「減脂三重奏平均1 次脂肪厚度減25% 」、「不需麻醉」、「不需動刀」等內容之醫療廣告（下稱系爭廣告），經被告審認系爭廣告與所使用之醫療器材仿單內容不符，且未能證實所宣稱之內容真實性，違反醫療法第86條第7 款規定，爰依同法第103條第1 項規定，以108 年11月5 日府衛醫字第1080275188號行政裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願後，遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。

貳、原告起訴主張及聲明：

一、主張要旨：

（一）原告提供之佐證資料為衛生福利部（下稱衛福部）相關政府官方核准文件及國際發表之相關科學期刊文章，所陳述之系爭廣告內容亦為儀器原理與市場狀況，今被告僅憑片面之臆測即認原告刊登系爭廣告有誇大不實之情形而裁處，業已侵害原告之商業性言論自由並與比例原則相違，原處分不法侵害人民之基本權利，顯有瑕疵，應予撤銷。

（二）原處分認為原告所使用之醫療器材「吉爾得酷思塑平系統」( 衛部醫器輸字第028216號，下稱甲器材) 、「貝特爾高頻電磁場系統」( 衛部醫器輸字第029371號，下稱乙器材) 、「梭達立普塑尼系統」( 衛部醫器輸字第024443號，下稱丙器材，甲、乙、丙等3 種器材合稱系爭器材) 介紹內容違反醫療法第86條第7 款之規定，惟該法並未就「以其他不正當方式為宣傳」之構成要件，授權主管機關以命令補充之，此觀立法者於醫療法第61條第1 項明文授權中央主管機關就「不正當方法」得以命令為之，惟第86條並無相同之明文規範，是原處分援引之衛福部105 年11月17日衛部醫字第1051667434號令函（下稱衛福部105 年11月17日令釋），逕自就醫療法第86條第7 款之構成要件加以規範，與法律保留、授權明確性原則有違；又何謂不正當方式，內容過於空泛而無客觀具體之標準，亦有悖於法律明確性原則。

（三）原處分就原告於網頁提供系爭器材之系爭廣告所為之裁罰及限制，涉及侵害原告之商業性言論自由及一般民眾資訊取得自由之基本權限制。又系爭廣告「減脂三重奏」使用之系爭器材是由合格醫生透過醫學技術執行具非侵入性醫療技術來改善身體外觀，係屬美容醫學，而非以治療疾病為主要目的之醫療行為，兩者並不相同，不應與一般醫療廣告內容採取相同之嚴格審查標準，應放寬對於美容醫學廣告之限制，原處分採與一般醫療廣告之嚴格審查標準，實已侵害原告之言論自由。

（四）原告刊登之系爭廣告係真實描述系爭儀器之功用，且原告僅係忠實傳達病患使用系爭儀器時之該次療程所能達到之效果，並無任何誇大不實之用語，且依現今社會大眾之醫療知識，亦無被誤導之虞，並無任何虛假不實之情事，不該當醫療法第86條第7 款不正當方式之構成要件。

（五）關於醫療廣告與醫療新知區分之認定，原處分並未提供一個具體、合理、客觀且明確之依據；又原告實已盡力遵從並確認符合地方主管單位之要求，然相關規範不慎明確，使民眾無所適從，行政機關亦未援以任何行政指導程序輔導，原告為求謹慎已竭盡全力查詢相關法規仍未有斬獲，原告實無法預見其行為具備可罰性，應認原告對此並無故意或過失。

二、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

參、被告答辯及聲明：

一、答辯要旨：

（一）原告系爭診所刊登之系爭廣告涉及「誇大醫療效能或類似聳動用語方式」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」、「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，核已違反醫療法規定：

1、依據系爭器材之醫療仿單記載，尚難論斷不需麻醉，應是由醫事人員基於醫療專業及病患接受療程之生理情況，自行評估醫事人員是否需執行麻醉病患施術部位，以減輕民眾接受治療前後之不適症狀。足見，原告系爭診所刊登系爭廣告載有「…減脂三重奏…不需麻醉…不需動刀…」，其廣告內容並非真實之宣傳。

2、又由仿單所示內容可知，系爭器材不可於90天內且同一治療部位混合使用，且有已知風險病患於接受治療同時暴露於疼痛、造成受傷傷口…等醫療傷害之風險中，亦可能無法得到理想的美體效果。足見，原告診所以系爭器材作「仿單核准適應症外的使用」，是系爭廣告宣稱「…減脂三重奏…不需麻醉…不需動刀…減脂三重奏平均一次脂肪厚度減少25% …。」客觀上已有誇大醫療效能及無法證明廣告內容為真實之情，有使患者混淆誤認之虞。被告機關認原告診所刊登之醫療廣告有違醫療法第86條第7 款所定要件之事實，尚非無據。

3、又原告所提之數份醫學文獻使用之醫療儀器並非系爭廣告之系爭儀器，僅相同類型醫療儀器，再查前揭所有醫學文獻均無相關佐證資料證明，文獻中研究者使用相同機型（具本國醫療器材許可證字號）、治療條件及效果定義，且皆非以人口群體為研究基礎也無法以Hill法則進行科學驗證前揭原告診所所提醫學文獻之研究結果信效度。足見，文獻內容實難以積極證明系爭廣告所述內容為真實。

（二）衛福部發布令釋與法律保留原則無違，亦未有違反法律明確性原則：衛福部105 年11月17日令釋乃係衛生主管機關為協助下級機關分就醫療法第86條第7 款所謂「其他不正當方式」之認定與執行所為之解釋，並就醫療廣告刊登之範圍及其認定所訂之行政規則，核其規定內容明確，亦無違反法律保留原則，或牴觸法律，與立法意旨亦屬無違，被告機關依法自可適用。此並有臺北高等行政法院107 年度簡上字第30號行政判決、臺灣新北地方法院106 年簡字第132 號行政判決、本院108 年度簡字第28號行政訴訟判決意旨可資參照。

（三）原告系爭診所刊登系爭廣告之商業性言論自由及一般民眾資訊取得自由之基本權限制，應受較嚴格之規範：依據司法院釋字第414 號解釋理由書揭示「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。」本件系爭廣告所使用之系爭醫療儀器具有多項副作用及禁忌症，客觀具影響大眾身體健康及生命安全之效能，故系爭廣告之言論價值自應受衛生主管機關所拘束。

（四）原告系爭診所刊登系爭廣告縱然真實描述該儀器之功用，仍應符合醫療法之醫療廣告管制規範，且依現今社會大眾之醫療知識，具有誤導及誤信之虞。故實難謂原告系爭診所刊登系爭廣告並無故意、過失，且原告診所亦不得推諉其無可歸責性及非難性。

二、聲明：駁回原告之訴。

肆、本件爭點應為：（一）衛福部105 年11月17日令釋，有無違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則？（二）系爭廣告是否屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」？（三）原處分有無侵害原告之言論自由？（四）原告有無故意或過失之責任？

伍、本院之判斷：

一、衛福部105 年11月17日令釋，並無違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則：

（一）按醫療法第9 條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，第86條第7 款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」上揭醫療法第86條第7 款規定之「以其他不正當方式為宣傳」，係屬於立法者所為之不確定之法律概念，本即係立法者賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（司法院大

反法律保留原則、授權明確性原則。至於醫療法第61條第1 項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」其中之「不正當方法」亦係同屬於立法者所為之不確定之法律概念，僅係立法者授權中央主管機關對於具體之不正當方法為何應以公告方式為之，亦即應以法規命令方式為之。雖醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，立法者並未要求行政機關須以法規命令為之，惟立法者既賦予該管行政機關得有相當程度之判斷餘地，則行政機關自亦得以職權命令或行政規則之方式就何謂「不正當方式宣傳」行使其判斷餘地。又醫療法第61條第1 項規定與同法第86條第7 款規定，雖係分別規範醫療機構與醫療廣告，惟其主要規範目的均係相同，即係規範要求醫療機構不得以「不正當方法（式）」招攬病人或招徠醫療業務，係著重在於禁止或不得以「不正當方法（式）」，惟其規範保護之對象則均係社會大眾之不特定多數人。故原告主張：醫療法第61條係針對特定多數人，同法第86條則係對不特定多數人，及立法者僅允許於醫療法第61條第1 項之情形授權主管機關就「不正當方法」之構成要件以命令定之，同法第86條第7 款實無授權主管機關以命令為解釋之明文規定云云，並不足採信。

（二）次按「近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工商報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。」（醫療法第86條之立法理由參照）。又按「醫療法第86條第7 款所稱『以其他不正當方式為宣傳之範圍』指符合下列各點情形之一宣傳：…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春等）之宣傳。六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。…」，業經衛福部105 年11月17日令釋發布在案（見原處分卷第16頁），而該令釋乃中央主管機關衛福部所為有關醫療法第86條第7 款「以其他不正當方式宣傳」之範圍而為之函釋，乃醫療法主管機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7 款所稱「不正當方式」所為之判斷餘地，且係屬於例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，自無違反法律保留及授權明確性原則。再者，觀諸上揭衛福部105 年11月17日令釋就「以其他不正當方式為宣傳」之解釋內容，其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自無違反法律明確性原則。

（三）綜上，衛福部105 年11月17日令釋，並無違反法律保留原則、授權明確性及法律明確性，自得為本件所適用。故原告主張：衛福部105 年11月17日令釋，違反法律保留原則、授權明確性及法律明確性云云，不足採信。

二、系爭廣告係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」：

（一）經查，原告使用之甲器材之中文仿單記載：「本產品冷卻功能適用等於或小於30Kg/m2 患者的背部脂肪（因穿胸罩造成腋下或背部下緣脂肪突出）…的冷卻輔助改善脂肪凸出的外觀…。本產品冷卻功能可用於…減輕疼痛及熱傷害，並減低局部麻醉時引起的輕度局部不適。本產品可提供局部溫度治療（熱或冷）以減輕創傷及手術後的疼痛，並暫時減緩輕度局部疼痛及肌肉痙攣…。…使用者限制：…不適用肥胖症…注意：…本產品非用於減重…本產品可能誘發「反常性脂肪增生症」…需以抽脂手術或切除手術才能去除…副作用：…治療後1 至2 週：發紅…發麻、刺痛等10項反應。發麻可能在治療後持續數週。」等語之事實（見原處分卷第23-46 頁），為兩造所不爭（見本院卷第58頁），堪信為真實。是依據甲器材上揭中文仿單內容可知，甲器材並非用於減重，且可能誘發「反常性脂肪增生症」，需以抽脂手術或切除手術才能去除，另外有發紅、發麻、刺痛等10項之副作用反應，且發麻可能在治療後持續數週等情，惟觀諸系爭廣告刊登「減脂三重奏」使用其中之甲器材之「不需麻醉、不需動刀」之廣告內容，則與甲器材枋單記載可能誘發「反常性脂肪增生症」，需以抽脂手術或切除手術才能去除，亦即係有需手術動刀之可能，顯不相符合，且其刊登「不需麻醉、不需動刀」之廣告內容，亦易使一般民眾誤以為不會有疼痛等副作用，惟亦與使用甲器材之後，可能會有發紅、發麻、刺痛等10項之副作用反應，顯不相符合。足見，系爭廣告不僅與甲器材之枋單內容不符合，且亦有「誇大醫療效能」、「未完整揭示其醫療風險」之情事。

（二）次查，原告使用之乙器材之中文仿單記載：「本產品…對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍的效果。…可能的副作用與不良事件：…過度的熱量會造成皮膚、皮下脂肪以及肌肉組織的水腫等共計13項副作用」等語之事實（見原處分卷第47-60 頁），為兩造所不爭（見本院卷第58頁反面），堪信為真實。是依據乙器材上揭中文仿單內容可知，其可能的副作用與不良事件，有過度的熱量會造成皮膚、皮下脂肪以及肌肉組織的水腫等共計13項副作用，惟觀諸系爭廣告刊登「減脂三重奏」使用其中之乙器材之「不需麻醉、不需動刀」之廣告內容，亦易使一般民眾誤以為不會有疼痛等副作用，惟亦與使用乙器材之後，可能會有過度的熱量會造成皮膚、皮下脂肪以及肌肉組織的水腫等共計13項副作用反應，顯不相符合。足見，系爭廣告不僅與甲器材之枋單內容不符合，且亦有「未完整揭示其醫療風險」之情事。

（三）復查，原告使用之丙器材之中文仿單記載：「本產品…傳遞的能量可用以破壞皮下脂肪細胞。…生物安全：…病患在治療中最常訴說的副作用有不適、疼痛、寒冷、刺痛、發麻或溫暖…治療後最常訴說的副作用有疼痛或不適、壓痛、瘀血、紅斑和水腫，這些副作用通常被描述（或評定）為輕度（紅斑、水腫）或中度（疼痛、壓痛、瘀血）…警告：…為了避免受傷，醫事人員應謹慎評估曾經有過下列治療或狀況的病患：在要使用本產品治療區域中於90天內曾經接受雷射療法…、光療法、任何其他射頻療法或冷凍溶脂…對有這些治療或狀況的病患使用本產品，也許不會得到理想的美體效果…。…治療中是否適用治療前藥物或減輕病患不適的任何方法，將由醫事人員基於對每位病患之客觀醫學評定而自行決定。」等語之事實（見原處分卷第61-71 頁），為兩造所不爭（見本院卷第58頁反面），堪信為真實。是依據丙器材上揭中文仿單內容記載：「治療中是否適用治療前藥物或減輕病患不適的任何方法，將由醫事人員基於對每位病患之客觀醫學評定而自行決定。」等語，可知使用丙器材尚難論斷不需麻醉，而應是由醫事人員基於醫療專業及病患接受療程之生理情況，自行評估醫事人員是否需執行麻醉病患施術部位，以減輕民眾接受治療前後之不適症狀。足見，原告刊登系爭廣告載有「不需麻醉」「不需動刀」，顯與丙器材仿單記載內容不符，是系爭廣告內容並非真實之宣傳。又由丙器材上揭仿單內容可知，丙器材不可於90天內且同一治療部位混合使用，且有已知風險病患於接受治療同時暴露於疼痛、造成受傷傷口等醫療傷害之風險中，亦可能無法得到理想的美體效果等情。足見，原告刊登系爭廣告宣稱「減脂三重奏…不需麻醉…不需動刀…減脂三重奏平均一次脂肪厚度減少25 %…。」等語，客觀上已有誇大醫療效能及無法證明廣告內容為真實之情，有使患者混淆誤認之虞。況且系爭廣告刊登「減脂三重奏」即係指丙器材與甲、乙器材混合使用，惟依上揭丙器材之仿單內容顯示，混合使用已屬不適宜之使用方式，更何況甲、乙、丙等3 種器材既各有副作用，已詳如上述，則其混合使用之副作用，顯更屬難以評估。

（四）至於原告主張：系爭廣告使用系爭器材平均1 次脂肪厚度減25% 等語，並提出數份醫學文獻為證。惟查，觀諸上揭系爭器材之中文仿單內容，均無記載民眾使用系爭器材後，平均1 次可以脂肪厚度減25% 之內容，足見，原告上揭主張及系爭廣告「減脂三重奏平均1 次脂肪厚度減25% 」之內容已與系爭器材之仿單內容不符合。再者，觀諸原告診所所提之數份醫學文獻使用之醫療儀器（見原處分卷之附件七，及本院卷第64頁之原證4 ），則並非系爭廣告之系爭器材，僅相同類型醫療儀器之事實，此亦為原告所不爭（見本院卷第61頁），且上揭所有醫學文獻均無相關佐證資料證明，亦無文獻中研究者使用相同機型（具本國醫療器材許可證字號）、治療條件及效果定義，且皆非以人口群體為研究基礎也無法以Hill法則（見原處分卷第74頁之乙證8 ）進行科學驗證前揭原告診所所提醫學文獻之研究結果信效度。更何況系爭器材之醫療效能，亦應以經我國醫療器材主管機關審核認定通過之中文仿單記載為準，而非以其他醫學文獻內容為依據。故原告所提出上開文獻內容，實難以積極證明系爭廣告所述之內容為真實。

（五）綜上各情，堪認原告刊登之系爭廣告內容並未依系爭器材之中文仿單，如實記載，且係屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，已屬衛福部105 年11月17日令釋之「以其他不正當方式為宣傳」之範圍。是原告主張：其係真實描述系爭醫器材之功用，及忠實傳達病患使用儀器時之效果，被告僅憑臆測裁處原告云云，均不足採信。故被告認定原告刊登之系爭廣告，係屬醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，並無違誤。

三、原處分並無侵害原告之言論自由：

（一）按司法院釋字第744 號解釋理由書略以：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。『化粧品廣告』係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。『商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用』，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障（本院釋字第577 號、第623 號解釋參照）。」足見，商業廣告須其內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，始應受憲法第11條言論自由之保障。

（二）又按醫療行為於身體功能上具有一定程度之不可逆性，且於病患身體健康之影響難謂不重大，病患亦不具備醫療行為此種高度專業性及危險性作業之相關知識，為使病患容易取得正確醫療資訊、避免進行不必要之醫療行為、進而保障國民身心健康並減少健保資源之浪費等重大公益，故採較嚴格之管制程度。倘醫療廣告所提供之資訊未達精確，將足以使病患就醫療方式及流程發生相當程度之誤解混淆，廣告文案使用業經潤飾之文字，恐賦予病患過大之期待或產生不切合醫療行為本身之幻想、偏離廣告之真意，苟嗣後接受醫療行為之效果未符其所理解之廣告字義，而此理解並非一廂情願之病患單方面心理期待，係肇因於文字用語潤飾、未達精確之醫療廣告。使用此種易使病患理解產生錯誤，而醫療行為實際所無法符合該宣傳文義之廣告即不可謂係以正當方式為醫療廣告之宣傳。且參醫師法第28條所稱之「醫療業務」，係指凡以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之；且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件，而係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。另「美容醫學」之定義為：一般係指由合格醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性醫療技術來改善身體外觀之醫療行為，而輔以治療疾病為目的；故美容醫學屬醫療勞務之範疇，醫師從事美容醫學須涉及醫學專業而得認屬其係本於醫學專業而提供之專業性勞務。又醫療法之中央主管機關已透過上開函釋明確指出美容醫學仍為醫療行為，與單純美容商業行為主要區隔在於對人體是否有「侵入性」，而目前對於醫療或美容業務所施以行政管制之寬嚴，即以各該業務是否具對人體「侵入性」而形成危害國民生命、身體之風險為準據。亦即，具有侵入性之醫療業務（含美容醫療）應適用較嚴格之管制標準；反之，不具侵入性而對國民健康影響層面較低者，則不以醫療業務管制，而依其一般私經濟行為類型予以較寬鬆之管制（本院108 年簡更一字第9 號行政訴訟判決意旨參照）。

（三）經查，原告自陳在系爭診所實施「減脂三重奏」使用甲、

乙、丙等3 種系爭器材，且不爭執「減脂三重奏」屬醫療行為，又依據系爭器材前揭仿單記載，均有多項潛在症狀和副作用，顯見系爭器材系統在使用上仍有相當風險與限制。且依衛福部醫療器材許可證所載，該系爭器材系統所屬類別為「一般及整型科手術」（見訴願可閱卷第23頁、第48頁、第63頁），故堪認原告刊登系爭「減脂三重奏」之廣告所使用系爭器材，係屬於侵入性之醫療行為，該當醫療業務範疇。又觀諸原告均以其所經營之系爭診所名義對外宣傳，未另以其他美容部分身分對外表述，應綜合評價為醫療業務，是系爭廣告應認係屬於醫療廣告，自應適用較嚴格之管制標準，亦即有前開衛福部105 年11月17日令釋公告之適用。又醫療廣告雖係商業性言論之一種，為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，但醫療廣告既由專業的醫師或醫療機構所出具，自比其他商業性廣告較為消費者信任其真實性，故主管機關透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告的管制，俾使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，並使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務內容。

（四）次查，本件系爭廣告既係屬醫療廣告，且原告系爭診所刊登系爭廣告係屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，已詳如前述，自係屬醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」之醫療廣告。足見，原告系爭診所刊登系爭廣告之商業言論所提供之訊息，已足致消費者產生誤導作用，而無從使醫療業務實施流程公開化，亦未能讓一般民眾方便取得正確而充分之醫療資訊，自非憲法所保障之言論自由。是被告基於醫療廣告真實性保障之管制對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布。故原告主張：原處分侵害原告之言論自由云云，不足採信。

四、本件原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任：

（一）按醫療法第86條第7 款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」，第103 條第1 項第1 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」，第115 條第1 項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」

（二）經查，本件原告系爭診所刊登之系爭廣告之內容並未依據系爭醫療器材之中文仿單內容如實記載，甚至另創「減脂三重奏平均1 次脂肪厚度減25% 」、「不需麻醉」、「不需動刀」等廣告內容，係屬於「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」等情，堪認系爭廣告係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，均已詳如前述。又本件原告為系爭診所之負責醫師，且係執業醫師，對於醫療法有關廣告宣傳之相關法律規定，自應較一般人更為知悉，且原告亦知悉其刊登之系爭廣告之內容並未依據系爭醫療器材之中文仿單內容如實記載。況且被告機關每年均辦理基層醫療院所之醫療業務督考事宜，針對醫療廣告已多次向本市所轄醫療機構宣導其規定。衛福部亦已架設衛生福利法規檢索系統供大眾公開查詢醫療相關法規及函釋，使我國醫療機構均有所依循並遵從相關規定。足見，原告亦不得推諉其無可歸責性及非難性。故堪認本件原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任。又按改制前之行政院衛生署（現改制為衛福部) 97年10月09日衛署醫字第0970215445號函修正「違規醫療廣告處理原則」略以：「…（六）醫療廣告之違規事實明確者，不得以『請改正』、『糾正』或『警告』方式處理。…」。是以，原告設置醫療機構執行醫療業務，即應遵守醫療法之規定，尚不得主張被告未援以任何行政指導程序輔導原告而冀邀免責。

五、綜上所述，本件被告審認原告刊登之系爭廣告，違反醫療法第86條第7 款規定，爰依同法第103 條第1 項第1 款規定，以原處分裁處原告5 萬元之法定最低罰鍰，並無違誤，訴願決定遞予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。