臺灣桃園地方法院109年度簡字第91號

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 109年度簡字第91號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年11月16日辯論終結

原告

陳鏡尹

訴訟代理人

陳柏銓律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦

訴訟代理人

張紘翔

　　　　　　嚴薈津

上列當事人間醫療法事件，原告不服衛生福利部中華民國109 年5 月29日衛部法字第1080145190號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告為「桃園彤顏診所」（下稱系爭診所）之負責醫師，系爭診所經被告所屬衛生局查獲於其所屬社群網頁（網址：https ://www .facebook .com/tonyen .tyn/photos/fpp .000000000000000/0000000000000000/?type=3&theater，網頁下載日期：108 年7 月24日）刊登「隔空減脂」、「非侵入」、「安全舒適」、「腰腹曲線Get ，讓脂肪知難而退」（下稱系爭廣告）等內容之醫療廣告。案經被告審認上開網頁內容屬誇大醫療效能之宣傳，違反醫療法第86條第7 款規定，爰依同法第103 條第1 項第1 款規定，以108 年10月5 日府衛醫字第1080245353號行政裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下稱）5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，於是提起本件行政訴訟。

貳、原告起訴主張及聲明：

一、主張要旨：

（一）原告提供之佐證資料為衛生福利部（下稱衛福部）相關政府官方核准文件及國際發表之相關科學期刊文章，所陳述之系爭廣告內容亦為儀器原理與市場狀況，今被告僅憑片面之臆測即認原告刊登系爭廣告有誇大不實之情形而裁處，業已侵害原告之商業性言論自由並與比例原則相違，原處分不法侵害人民之基本權利，顯有瑕疵，應予撤銷。

（二）原處分認為原告所使用之醫療器材「" 貝爾特" 高頻電磁場系統」（下稱系爭醫療器材）介紹內容違反醫療法第86條第7 款之規定，惟該法並未就「以其他不正當方式為宣傳」之構成要件，授權主管機關以命令補充之，此觀立法者於醫療法第61條第1 項明文授權中央主管機關就「不正當方法」得以命令為之，惟第86條並無相同之明文規範，是原處分援引之衛福部105 年11月17日衛部醫字第0000000000號令函（下稱衛福部105 年11月17日令釋），逕自就醫療法第86條第7 款之構成要件加以規範，與法律保留、授權明確性原則有違；又何謂不正當方式，內容過於空泛而無客觀具體之標準，亦有悖於法律明確性原則。

（三）本件原告係真實描述該儀器之功用，且原告僅係忠實傳達病患使用儀器時之該次療程所能達到之效果，並無任何誇大不實之用語，且依現今社會大眾之醫療知識，亦無被誤導之虞，並無任何虛假不實之情事，不該當醫療法第86條第7 款不正當方式之構成要件。

（四）關於醫療廣告與醫療新知區分之認定，原處分並未提供一個具體、合理、客觀且明確之依據；又原告實已盡力遵從並確認符合地方主管單位之要求，然相關規範不慎明確，使民眾無所適從，行政機關亦未援以任何行政指導程序輔導，原告為求謹慎已竭盡全力查詢相關法規仍未有斬獲，原告實無法預見其行為具備可罰性，應認原告對此並無故意或過失。

二、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

參、被告答辯及聲明：

一、答辯要旨：

（一）醫療法本即有意區隔醫療行為與「其他」商業行為，而為不同之規範，其第86條第7 款授權中央主管機關就法文中所謂「以其他不正當方式為宣傳」，此一不確定法律概念予以具體化，乃對應於是否有礙於醫療業務之任務達成而為觀察，而非以是否有礙商業競爭效能，或消費者保護等判斷一般商業行為是否正當之立場出發( 臺北高等行政法院108 年簡上字第69號判決參照) 。是醫療法第86 條第7款「以其他不正當方式為宣傳」規定合於法律保留原則。

（二）原告所宣傳之系爭醫療器材，係屬美容醫學分類中的光電治療，依系爭醫療器材之仿單中明示：「本產品應由醫師評估治療風險與合適性後，限由受過訓練的醫師操作使用。」，足見「減脂」係屬醫療行為，非屬單純美容商業活動，應受醫療法之規範。故系爭廣告招攬美容醫療業務即應受醫療法之規範。

（三）系爭廣告刊登「隔空減脂」「非侵入」、「安全舒適」、「腰腹曲線Get ，讓脂肪知難而退」，核屬違反醫療法第86條第7 款有關「以其他不正當方式宣傳」之規定。且原告不得主張被告未援以任何行政指導程序輔導原告而冀邀免責。

二、聲明：駁回原告之訴。

肆、本件爭點應為：（一）衛福部105 年11月17日令釋，有無違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則？（二）系爭廣告是否屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」？（三）原處分有無侵害原告之言論自由？（四）原告有無故意或過失之責任？

伍、本院之判斷：

一、衛福部105 年11月17日令釋，並無違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則：

（一）按醫療法第9 條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，第86條第7 款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」上揭醫療法第86條第7 款規定之「以其他不正當方式為宣傳」，係屬於立法者所為之不確定之法律概念，本即係立法者賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（司法院大

反法律保留原則、授權明確性原則。至於醫療法第61條第1 項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」其中之「不正當方法」亦係同屬於立法者所為之不確定之法律概念，僅係立法者授權中央主管機關對於具體之不正當方法為何應以公告方式為之，亦即應以法規命令方式為之。雖醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，立法者並未要求行政機關須以法規命令為之，惟立法者既賦予該管行政機關得有相當程度之判斷餘地，則行政機關自得以職權命令或行政規則之方式就何謂「不正當方式宣傳」行使其判斷餘地。

（二）次按「醫療法第八十六條第七款所稱『以其他不正當方式為宣傳之範圍』指符合下列各點情形之一宣傳…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春等）之宣傳。…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。…」，業經衛福部105 年11月17日令釋發布在案（見本院卷第65頁），而該令釋乃中央主管機關衛福部所為有關醫療法第86條第7 款「以其他不正當方式宣傳」之範圍而為之函釋，乃醫療法主管機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7 款所稱「不正當方式」所為之判斷餘地，且係屬於例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，自無違反法律保留及授權明確性原則。再者，觀諸上揭衛福部105 年11月17日令釋就「以其他不正當方式為宣傳」之解釋內容，其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自無違反法律明確性原則。

（三）綜上，衛福部105 年11月17日令釋，並無違反法律保留原則、授權明確性及法律明確性，自得為本件所適用。故原告主張：衛福部105 年11月17日令釋，違反法律保留原則、授權明確性及法律明確性云云，不足採信。

二、系爭廣告係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」：

（一）經查，依據原告使用之系爭醫療器材之中文仿單中詳列諸多使用禁忌，例如：對熱有不良反應者、出血或有出血風險者……及嚴禁使用之器官部位（眼睛、睪丸……直接位於生長骨頭）及可能副作用及不良事件，例如：「植入人體裝置含有導線縱未開啟，仍會造成嚴重受傷或死亡、皮膚、皮下組織及肌肉組織的水腫……現有病理之惡化，如腫瘤、結核病或發炎……溫度明顯增高導致胎兒畸形、血壓突降所致昏厥……）」等語（見本院卷第51頁），此亦為原告所不爭，堪信為真實。顯見系爭醫療器材仍然對於人體具有危險性。

（二）次查，系爭醫療器材之中文仿單內容：其「適應症」欄說明：「本產品透過高頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果」等語（見本院卷第49頁) 。另「療程控制」欄記載：施行治療行為後亦須評估治療部位之皮膚狀況，若有區域可能過熱，冷敷該區可避免燙傷過起水泡等語（見本院卷第54頁反面）。顯示系爭醫療器材之作用方式除破壞治療部位之皮下脂肪細胞，亦可能對該治療區域造成副作用，非原告所稱「非侵入性」。

（三）又查，系爭醫療器材之中文仿單，並無原告另創新名稱「隔空減脂」之記載，已使民眾產生誤解，即係屬誇大不實之詞句。又該診所亦未能提具相關佐證資料，無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。因此系爭廣告所謂「隔空減脂」、「非侵入性」、「安全舒適」即屬斷章取義之誇大不實，誤導患者相信未與器材接觸即屬安全無虞，反而忽視其係以高頻電磁對於人體組織加熱之危險。又系爭廣告中之「腰腹曲線Get ，讓脂肪知難而退」亦未提出說明或解釋。足見，原告刊登之系爭廣告並無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，且係屬誇大不實之宣傳，已屬衛福部105年11月17日令釋之「以其他不正當方式為宣傳」之範圍。是堪認系爭廣告確實係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」。

（四）綜上各情，堪認原告刊登之系爭廣告內容並未依系爭醫療器材之中文仿單，如實記載，且係屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，已屬衛福部105 年11月17日令釋之「以其他不正當方式為宣傳」之範圍。是原告主張：其係真實描述系爭醫器材之功用，及忠實傳達病患使用儀器時之效果，被告僅憑臆測裁處原告云云，均不足採信。故被告認定原告刊登之系爭廣告，係屬醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，並無違誤。

三、原處分並無侵害原告之言論自由：

（一）按司法院釋字第744 號解釋理由書略以：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。『化粧品廣告』係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。『商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用』，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障（本院釋字第577 號、第623 號解釋參照）。」足見，商業廣告須其內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，始應受憲法第11條言論自由之保障。

（二）經查，系爭診所為醫療機構，其刊登「隔空減脂」、「非侵入」、「安全舒適」「腰腹曲線Get ，讓脂肪知難而退」等詞句之系爭廣告，其廣告內容宣傳非侵入治療減脂療效，已足使不特定人得以認知其亦為醫療廣告；而醫療廣告雖係商業性言論之一種，為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，但醫療廣告既由專業的醫師或醫療機構所出具，自比其他商業性廣告較為消費者信任其真實性，故主管機關透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告的管制，俾使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，並使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務內容。本件系爭廣告係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，系爭診所刊登系爭廣告係屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，已詳如前述，是其醫療廣告之商業言論所提供之訊息，已足致消費者產生誤導作用，而無從使醫療業務實施流程公開化，亦未能讓一般民眾方便取得正確而充分之醫療資訊，自非憲法所保障之言論自由；故被告基於醫療廣告真實性保障之管制對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布。故原告主張：原處分侵害原告之言論自由云云，不足採信。

四、本件原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任：

（一）按醫療法第86條第7 款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」，第103 條第1 項第1 款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」，第115 條第1 項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」

（二）經查，本件原告刊登之系爭廣告之內容並未依據系爭醫療器材之中文仿單內容如實記載，甚至另創「隔空減脂」、「腰腹曲線Get ，讓脂肪知難而退」等誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳，堪認系爭廣告係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，已詳如前述。本件原告係執業醫師，對於醫療法有關廣告宣傳之相關法律規定，自應較一般人更為知悉，且原告亦知悉其刊登之系爭廣告之內容並未依據系爭醫療器材之中文仿單內容如實記載。故堪認本件原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任。又按改制前之行政院衛生署（現改制為衛福部) 97年10月09日衛署醫字第0970215445號函修正「違規醫療廣告處理原則」略以：「…（六）醫療廣告之違規事實明確者，不得以『請改正』、『糾正』或『警告』方式處理。…」（見本院卷第66頁）。是以，原告設置醫療機構執行醫療業務，即應遵守醫療法之規定，尚不得主張被告未援以任何行政指導程序輔導原告而冀邀免責。

五、綜上所述，本件被告審認原告刊登之系爭廣告，違反醫療法第86條第7 款規定，爰依同法第103 條第1 項第1 款規定，以原處分裁處原告5 萬元之法定最低罰鍰，並無違誤，訴願決定遞予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。