臺灣桃園地方法院行政訴訟判決

111年4月25日辯論終結

原告

吳柏毅

訴訟代理人

陳柏銓律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦

訴訟代理人

張邑苓

上列當事人間醫療法事件，原告不服衛生福利部中華民國110年6月10日衛部法字第1100007280號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告係「彤顏診所」負責醫師，其診所網頁（網址:https://www.ton-yen.com.tw/beauty_2.php、https://www.ton-yen.com.tw/plastic_13.php，下載日期：109年11月20日) 刊登「淨膚雷射」、「藝術體雕」等2則醫療廣告( 合稱為系爭醫療廣告) ，內容述及「去除膚色不均、移除角質、刺激膠原蛋白再生、進而可調節皮膚的免疫反應…改善油性膚質、毛孔粗大、粉刺的情況…縮毛孔、改善暗沉、粗糙感、除斑…本宣傳名稱與仿單不同(部分為仿單核准適應症外的使用介紹，或口語化供理解) ，僅供參考；正式療程/儀器名稱、效果等，均以醫師親自說明為準」、「臀部垂墜感以線雕來拉提緊實…本宣傳名稱與仿單不同(部分為仿單核准適應症外的使用介紹，或口語化供理解) ，僅供參考；正式療程/儀器名稱、效果等，均以醫師親自說明為準…相關禁忌症由醫師評估說明，體質較為敏感者須經醫師評估身體健康狀況是否適合…」等字句，被告審認該診所之系爭醫療廣告有以不正當方式為宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項及第115條第1項規定，以110年1月15日府衛醫字第1100005685號行政裁處書(下稱原處分)，裁處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願後，經訴願決定駁回，於是提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

⒈按改制前行政法院61年判字第70號判例、62年判字第402號判例及臺北高等行政法院97年度簡字第35號判決等意旨觀之，本件原告提供之佐證資料為衛生福利部(下稱衛福部)相關政府官方核准文件及國際發表之相關科學期刊文章，所陳述之内容均為儀器原理與市場狀況，被告僅憑片面之臆測即認原告刊登系爭醫療廣告有誇大不實之情形而裁處，業已侵害言論自由，並與比例原則相違，原處分不法侵害人民之基本權利，顯有瑕疵。

⒉又原處分認為系爭儀器介紹内容違反醫療法第86條第7款之規定，惟該法並未就「以其他不正當方式為宣傳」之構成要件，授權主管機關以命令補充之，原處分援引之衛福部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令函(下稱衛福部105年11月17日令釋)，逕自就醫療法第86條第7款之構成要件加以規範，已與司法院釋字第443號解釋理由書、釋字第723號、第724號解釋，所揭示之法律保留原則相違背；又何謂不正當方式，內容過於空泛而無客觀具體標準，亦有悖於法律明確性原則。是本件原處分援引未經法律明定或經法律明確授權所頒布之命令作為裁處依據，增加法律所無之限制而侵害人民之基本權利，已違反憲法第23條法律保留原則及授權明確性原則。

⒊復按司法院釋字第414號解釋理由書意旨所示，商業廣告乃憲法言論自由保障之範疇，是本件系爭醫療廣告亦屬商業性廣告之一種，參酌前開大法官解釋，原處分援引未經法律明文授權之函釋作為處罰原告之依據，且系爭醫療廣告「淨膚雷射、藝術體雕」是由合格醫生透過醫學技術執行具非侵入性醫療技術來改善身體外觀，而非以治療疾病為主要目的，符合上開主管機關所公告之美容醫學定義，原處分就原告於網頁提供之「淨膚雷射、藝術體雕」介紹之限制，實已侵害人民及原告之言論自由。再者，參照司法院釋字第364號解釋意旨，本件所涉及之醫療廣告除了增加醫院之知名度，更大意義在於提升大眾對於醫療之新知，同時確保其不會受錯誤資訊之誘導，故若醫療廣告限制過嚴，使人民無法掌握最新醫療資訊，無疑侵害人民知的權利及商業資訊之自由流通，使大眾接收充分之資訊，得以做出更為明智及理性之決定，進而促進市場經濟制度之正常發展。

⒋再者，醫療法除於第86條限制醫療機構以不正當方式宣傳外，另於第61條第1項亦設有禁止醫療機構以不正當方法招攬病人之規定，兩者雖同樣具有限制醫療機構以不正當方式招徠業務之目的，惟立法者顯然有意將第61條第1項與第86條相區別，亦即第61條應係規範醫療機構針對「特定」多數人招徠業務之行為，至於第86條則係關於醫療機構以廣告方式對「不特定」多數人招徠醫療業務之限制規定。立法者於醫療法第61條第1項明文授權中央主管機關就「不正當方法」得以命令為之，惟第86條並無相同之明文規範，顯見兩者雖同樣禁止醫療機構以不正當方式招攬病人，惟立法者僅允許於第61條第1項之情形授權主管機關就「不正當方法」之構成要件以命令定之，第86條第7款實無授權主管機關以命令為解釋之明文規定，是原處分逕自援引上開函釋已違反法律保留原則。

⒌綜上所述，醫療法中關於醫療廣告之規定目的不僅是針對消費者之保護而對醫療機構加以限制，亦具有保障醫療機構生存權、工作權及財產權之意義，醫療法並非如訴願決定所述僅有保障消費者利益之目的，亦包括於消費者利益與醫療機構之權利中取得平衡，並非一味擴張對於醫療廣告之限制，而有過度箝制人民言論自由之嫌，更非國家專斷決定社會大眾所能接收之資訊，而嚴重剝奪人民追求知之權利，背離醫療法本欲達成之目的。是原處分與訴願決定援引違反憲法之行政規則作為處罰之依據，其認事用法多有違誤；請求判決如聲明所示。

（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

⒈引用醫療法第9條、第86條第7款、第103條第1項等規定，及衛福部105年11月17日令釋、101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋(下稱衛福部101年8月10日函釋)、101年7月26日衛署醫字第1010265852號函釋(下稱衛福部101年7月26日函釋)等相關行政法規及函令、函釋(詳卷附答辯狀)。

⒉「豪雅銣雅克雷射」：仿單禁忌症載有「術後可能留下傷疤或皮膚表層可能有些凹凸不平」及適應症載有「皮膚及一般醫學的凝結、止血用途；治療血管病變、黑色素病變、太田母斑及移除刺青」等醫療效能，惟該診所刊登「淨膚雷射」、「縮毛孔、改善暗沉、粗糙感、除斑」等醫療廣告，顯與仿單核定内容不符，並無法積極證明廣告内容為真實。又「塑立愛立提線」：仿單記載之適應症為 「本產品適用於中顏面懸吊手術時，用以固定臉頰皮 下組織往上提拉後的位置」等醫療效能，惟原告診所刊登之「藝術體雕」、「臀部垂墜感以線雕來拉提緊實」等廣告内容，亦與仿單核准内容不符，並無法積極證明廣告内容為真實。

⒊參照臺北高等行政法院107年度簡上字第30號、臺灣新北地方法院106年度簡字第132號、本院108年度簡字第28號等判決意旨觀之，上開醫療法規及衛生福利部發佈之令釋，乃係衛生主管機關為協助下級機關分就醫療法第86條第7款所謂「其他不正當方式」之認定與執行所為之解釋，並就醫療廣告刊登之範圍及其認定所訂之行政規則，核其規定内容明確，亦無違反法律保留原則，或牴觸法律，與立法意旨亦屬無違，被告機關依法自可適用。況衛福部105年11月17日令釋所發布之公告係禁止醫療機構為特定類型廣告文宣内容競爭所欲達成之目的，核與前述醫療法第86條第7款授權宗旨，並無不合，其所採取限制商業競爭之手段，即係以列舉方式闡釋並形成法文所示「不正當招攬病人方式」之意涵。是衛生福利部所發佈之令釋並未違背法律保留原則，亦未有違反法律明確性原則。

⒋復按司法院釋字第414號解釋理由書所揭示之意旨觀之，系爭醫療廣告所使用之醫療儀器具有多項副作用及禁忌症，客觀上具有影響大眾身體健康及生命安全之效能，故系爭醫療廣告之言論價值自應受衛生主管機關所拘束。而衛生福利部公告禁止醫療機構以『誇大醫療效能或類似聳動用語方式』、『以文章或類似形式呈現之醫療 廣告，且未完整揭示其醫療風險』、『無法積極證明廣告内容為真實之宣傳』等招攬病人方式刊登醫療廣告，固屬言論自由之限制，但對於醫療機構整體營運影響不大，並未觸及財產權及工作權之核心，無礙於其結構性發展，且所採限制言論自由之手段輕微，二者並無失衡之虞，於憲法第23條比例原則無牴觸之虞，與憲法第11條言論自由之意旨，亦無不符，即應以此界限醫療法第86條第7款公告禁止之不正當方法招攬病人規範意旨。況系爭醫療廣告，原告診所表述非治療肥胖症而是局部雕塑身形，自不符衛福部101年7月26日函釋所示之「仿單核准適應症外使用」原則之要件，不應執行「仿單核准適應症外使用」之醫療業務。是原告診所刊登系爭醫療廣告，已逾越產品核定之中文仿單内容，且以文章或類似形式呈現之醫療廣告，亦未完整揭示其醫療風險，且無法積極證明内容為真實，被告論以違反醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」之違章，並無違誤。

⒌再者，醫療廣告之用語有「誇大醫療效能或類似聳動用語方式」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」、「無法積極證明廣告内容為 真實之宣傳」等違規態樣，依衛福部105年11月17日令釋，即已構成醫療法第86條第7款所稱「以不正當方式為宣傳」，又醫療器材效能縱使經文獻舉證其效能為真實，依衛福部101年8月10日函釋，仍與衛生主管機關之醫療廣告管制規範有違，屬不正當宣傳而應予以處罰，與得否「證明廣告内容為真實」之違規情形，應屬二事。至原告表示：其已於網站刊登警語，並無違背及無欺瞞民眾之用意云云。然按上開衛福部105年11月17日令釋發布令意旨，原告診所刊登醫療廣告應併同完整揭示醫療風險，協助民眾獲知上開系爭醫療廣告内容時，不因誤信錯誤或不全訊息，導致做出不利自身之錯誤決策，故原告診所藉由醫病溝通之專業知識落差，將取得充分醫療資訊之責任轉嫁予民眾，難謂無違背及無欺瞞民眾之用意。故原告診所刊登系爭醫療廣告已對於社會大眾具有誤導及誤信之可能。

⒍綜上所述，原告已自陳在「彤顏診所」實施「淨膚雷射」、「藝術體雕」使用「豪雅銣雅克雷射」、「塑立愛立提線」，且不爭執屬醫療行為，依據前開儀器仿單記載，均有多項潛在症狀和副作用，顯見上述儀器系統在使用上仍有相當風險與限制，是原告診所刊登之系爭醫療廣告，確實已違反前開公告禁止之不正當方法招攬病人行為，違反醫療法第86條第7款禁止規範規定，且原告亦坦承其刊登系爭醫療廣告係為「吸引民眾之目光」而具有主觀之故意。故原告自應擔負本件行政處罰責任，尚難以該診所刊登系爭醫療廣告無故意或過失為由，依行政罰法第7條第1項規定主張得予不罰。準此，本件被告已依行政程序法規定，對原告有利及不利之情形一律注意，且行使裁量權時無逾越法定裁量範圍，並符合法規授權之目的，故本件原告之訴為無理由，請判決如聲明所示。

（二）聲明：駁回原告之訴。

四、本件爭點應為：（一）衛福部105年11月17日令釋，有無違反法律保留及法律明確性原則？（二）系爭醫療廣告是否屬於醫療法第86條第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」？（三）原處分有無侵害原告之言論自由？（四）原告有無故意或過失之責任？

五、本院之判斷：

（一）衛福部105 年11月17日令釋，並未違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則：

⒈按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」、第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」。又觀諸上開醫療法第86條之立法理由略謂：「近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工商報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制」。足見，上揭醫療法第86條第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」，係立法者鑑於近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，且不正當方式宣傳，層出不窮，除於醫療法第86條第1款至第6款規定列舉6種之不正當方式而不得為之醫療廣告，且因無法逐一列舉所有之不正當方式為宣傳之醫療廣告，因此，立法者即於醫療法第86條第7款規定：「以其他不正當方式為宣傳」，以此一不確定之法律概念，授權賦予該管醫療主管行政機關得為相當程度之判斷餘地，用以防止其他不正當方式為宣傳之醫療廣告，又醫療主管機關基於法律概括授權，就此「以其他不正當方式為宣傳」之不確定法律概念所為之相關令函闡釋，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（司法院大法官釋字第432號、第553號解釋意旨參照），且亦無違反法律保留原則、授權明確性原則。

⒉經查，衛福部105年11月17日令釋略以：「醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳之範圍』指符合下列各點情形之一宣傳：…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春等）之宣傳。六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。…」等語（見本院卷第39頁），上開令釋乃中央醫療主管機關衛福部就有關醫療法第86條第7款規定：「以其他不正當方式宣傳」之範圍而為之函釋，乃醫療法主管機關依前開立法意旨之說明及概括授權，就醫療法第86條第7款規定所稱「以其他不正當方式為宣傳」所為判斷餘地之函釋，且係屬於例示性之說明，以協助所屬或下級機關於實際執行取締以不正當方式為宣傳之醫療廣告時，不會有偏頗而能有公平及統一之標準，因而所訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，亦無違反法律保留原則。再者，觀諸上揭令釋就法條文義之「以其他不正當方式為宣傳」所為闡釋內容，其意義並非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自無違反授權明確性及法律明確性原則。

⒊至於醫療法第61條第1項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人」，其中之「不正當方法」亦係同屬於立法者所為之不確定法律概念，僅係立法者授權中央主管機關對於具體之不正當方法為何應以公告方式為之，亦即應以法規命令方式為之。雖醫療法第86條第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」，立法者並未要求行政機關須以法規命令為之，惟立法者既以概括授權方式賦予醫療行政主管機關衛福部得有相當程度之判斷餘地，則衛福部自得以職權命令或行政規則之方式就何謂「以其他不正當方式為宣傳」行使其判斷餘地之闡釋。又醫療法第61條第1項規定與同法第86條第7款規定，雖係分別規範醫療機構與醫療廣告，惟其主要規範目的均係相同，即係規範要求醫療機構與醫療廣告不得以「不正當方法」或「不正當方式」招攬病人或招徠醫療業務，係著重在於禁止或不得以「不正當方法（式）」，惟其規範保護之對象則均係社會大眾之不特定多數人。故原告主張：醫療法第61條係針對特定多數人，同法第86條則係對不特定多數人，及立法者僅允許於醫療法第61條第1項之情形授權主管機關就「不正當方法」之構成要件以命令定之，同法第86條第7款並無授權主管機關以命令為解釋之明文規定云云，均不足採信。

⒋綜上，衛福部105年11月17日令釋，並無違反法律保留原則、授權及法律明確性原則，自得為本件所適用。故原告主張：衛福部105年11月17日令釋，違反法律保留原則及法律授權明確性云云，並不足採信。

（二）系爭醫療廣告係屬於醫療法第86條第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」：原告主張：其提供之佐證資料為衛福部相關政府官方核准文件及國際發表之相關科學期刊文章，所陳述之内容均為儀器原理與市場狀況，系爭醫療廣告雖與中文仿單不完全相符，惟原告於系爭醫療廣告上已有載明，相關禁忌症，由醫師評估說明，體質較為敏感者須經醫師評估身體健康狀況是否適合，任何外科手術都存在一定風險，手術前請與醫師詳細溝通，原告是以概括式的告知方式，讓每位患者與醫師可以親自面對面溝通，醫師可以就患者的個別狀況，予以告知其禁忌症或術後預後情況，原告應已盡到告知義務，是系爭醫療廣告並無不正當方式為宣傳之情事等語。惟被告則以：原告提出的文獻資料難以科學方法驗證其真實性，且亦非係以與本件相同之醫療器材所製作之實驗報告，自不能作為憑採。又本件系爭醫療器材之中文仿單係經衛福部醫療主管機關以醫學科學方式實驗證實相關風險，並已經將可能的相關副作用載明於中文仿單，係衛福部為善盡保護民眾知的權利，並再三重申，醫療廣告上應將仿單上的禁忌症、副作用及相關醫療風險內容要充分揭露於醫療廣告上。原告負責之彤顏診所僅以門診方式執行醫師法之相關規定，而未於系爭醫療廣告上事先告知相關禁忌症及醫療風險等，因民眾不知相關禁忌症及醫療風險，自不會主動告知醫師個人相關的病歷，則原告如何確認其已盡到客觀上的告知義務等語置辯。經查：

⒈觀諸本件原告提出的文獻資料(見本院卷第107頁至108頁)，惟並未檢附以科學方法驗證其真實性之證據資料，且亦非係以與本件相同之醫療器材所製作之實驗報告，自不能作為憑採。又觀諸原告所刊登之系爭「淨膚雷射」醫療廣告使用之「豪雅銣雅克雷射」器材之中文仿單記載：「適應症：皮膚及一般醫學的凝結、止血用途； 治療血管病變、黑色素病變、太田母斑及移除刺青。禁忌症：術後可能留下傷疤或皮膚表層可能有些凹凸不平，可能會產生紅斑、浮腫或疼痛，可能會有色素褪化或黑色素沈著」等語（見本院卷第55頁），為兩造所不爭（見本院卷第111頁、第123頁），堪信為真實。是依據上揭中文仿單內容可知，上開「豪雅銣雅克雷射」器材並非僅用於改善膚質，且可做止血用途、治療血管病變、黑色素病變、太田母斑及移除刺青等醫療效能，另外有留下傷疤、皮膚表層凹凸不平等7項之副作用反應，惟觀諸系爭醫療廣告刊登「淨膚雷射」所使用之「豪雅銣雅克雷射」器材之廣告內容所述，不僅均與仿單所核定之內容顯不相符，亦均未說明使用上開器材所產生之禁忌症或副作用，縱使原告於系爭醫療廣告上有註明：「本宣傳名稱與仿單不同（部分為仿單核准適應症外的使用介紹，或口語化理解）僅供參考；正式療程/儀器名稱、效果等，均以醫師親自說明為準」等字句（見本院卷第44頁、第47頁），惟一般欲參與治療之民眾在看見上開廣告內容後，並無法在自主決定是否進入診所醫療前，即獲得充分資訊評估是否問診，容易誤以為不會有上開器材仿單所記載之禁忌症或副作用產生。況且原告未事先於系爭「淨膚雷射」醫療廣告淨中記載上開「豪雅銣雅克雷射」器材仿單所列之禁忌症或副作用，則民眾如何確認知悉上開相關禁忌症及醫療風險，更何況一般民眾在不知悉上開器材仿單所列之禁忌症或副作用之情況下，應不會主動告知醫師個人相關的病歷，則原告如何確認其已盡到客觀上的告知義務。足認系爭「淨膚雷射」醫療廣告不僅與其使用之「豪雅銣雅克雷射」器材之仿單內容不符合，且亦有未完整揭示其醫療風險，而無法積極證明廣告內容為真實等情事。

⒉又觀諸系爭「藝術體雕」醫療廣告所使用之「塑立愛立提線」醫療器材之中文仿單記載：「適應症：本產品適用於中顏面懸吊手術時，用以固定臉頰皮下組織往上提拉後的位置。副作用：極輕微的急性組織發炎反應、疼痛及浮腫，輕微的腫脹與瘀青，患者手術後出現對材料過敏，敏感反應須報告，潛在副作用如感覺神經受損、臉部不對稱或頸部疼痛」等語（見本院卷第57至58頁），為兩造所不爭（見本院卷第123頁），堪信為真實。是依據上揭中文仿單內容可知，上開「塑立愛立提線」器材亦非僅用於改善體型，且可於顏面懸吊手術時，用以固定臉頰皮下組織往上提拉後的位置，另外有急性組織發炎反應、疼痛及浮腫等10項之副作用反應等情，惟觀諸系爭醫療廣告刊登「藝術體雕」所使用之「塑立愛立提線」器材之廣告內容所述，不僅與仿單所核定之內容顯不相符，亦未說明使用上開器材所產生之禁忌症或副作用，客觀上亦有誇大醫療效能及無法證明廣告內容為真實之情，有使患者混淆誤認之虞，縱使原告於系爭醫療廣告上有註明：「本宣傳名稱與仿單不同（部分為仿單核准適應症外的使用介紹，或口語化理解）僅供參考；正式療程/儀器名稱、效果等，均以醫師親自說明為準」等字句（見本院卷第50頁反面、第53頁），惟如上開所述，一般欲參與治療之民眾在看見上開廣告內容後，並無法在自主決定是否進入診所前，即獲得充分資訊評估是否問診，容易誤以為不會有上開器材仿單所記載之禁忌症或副作用產生，且亦無法確認原告已盡到客觀上的告知義務，均已詳如前述。足見，系爭系爭「藝術體雕」醫療廣告不僅與其使用之「塑立愛立提線」器材之仿單內容不符合，且亦有「誇大醫療效能」、「未完整揭示其醫療風險」而無法積極證明廣告內容為真實等情事。

⒊又觀諸衛福部101年7月26日函釋略以：「…醫療機構提供醫療服務內容如涉及『仿單核准適應症外的使用』…『1、需基於治療疾病的需要（正當理由）2、需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）…』…謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用，以避免發生醫療爭議。另其不得為醫療廣告，違者，依違反醫療法第86條第7款規定查處。」等語（見本院卷第42頁正反面)。上開函釋乃中央醫療主管機關衛福部就有關醫療機構提供醫療服務內容如涉及「仿單核准適應症外的使用」時，應遵守之原則所為之細節性、技術性規定，用以維持裁罰之統一性與全國受處罰者之公平，不因裁決人員不同，而生偏頗。又既係「仿單核准適應症外的使用」，即係屬於例外、個別病情之使用，惟醫療廣告則係屬對於不特定之民眾所為一般、普遍性病情之使用，且須符合仿單核准適應症「範圍內」的使用，因此，醫療機構提供醫療服務內容如涉及「仿單核准適應症外的使用」時，自不得為醫療廣告。是上開函釋謂：醫療機構提供醫療服務內容如涉及「仿單核准適應症外的使用」，不得為醫療廣告，違者，依違反醫療法第86條第7款規定查處，並未逾越上揭法律之規定，故本件自得予以適用。

⒋本件原告對於系爭醫療廣告均涉及「仿單核准適應症外的使用」之事實，並不爭執(見本院卷第121頁反面、第123頁反面)，則依上開衛福部101年7月26日函釋意旨，係不得為醫療廣告，違者，依違反醫療法第86條第7款規定查處。故本件原告所刊登之系爭醫療廣告均涉及「仿單核准適應症外的使用」之事實，則依上開函釋係不得為醫療廣告，惟原告卻仍為系爭醫療廣告，自應依違反醫療法第86條第7款規定查處。

⒌綜上各情，堪認原告刊登之系爭醫療廣告內容並未依據其所使用之「豪雅銣雅克雷射」及「塑立愛立提線」等醫療器材(以下合稱系爭醫療器材)之中文仿單，如實記載，且係屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，已屬衛福部105年11月17日令釋之「以其他不正當方式為宣傳」之範圍，況且系爭醫療廣告均涉及「仿單核准適應症外的使用」之事實，則依衛福部101年7月26日函釋意旨係不得為醫療廣告，惟原告卻仍為系爭醫療廣告，自應依違反醫療法第86條第7款規定查處。是原告主張：其於廣告上有載明，相關禁忌症由醫師評估說明，體質較為敏感者須經醫師評估其身體健康狀況是否適合，任何外科手術都存在一定風險，手術前請與醫師詳細溝通，係以概括式之告知方式，系爭醫療廣告並無「以其他不正當方式為宣傳」之情事云云，均不足採信。故本件被告認定原告刊登之系爭醫療廣告係屬「以其他不正當方式為宣傳」，原告有違反醫療法第86條第7款規定之違章情事，並無違誤。

⒍至於原告聲請將本件系爭醫療廣告送請醫療審議委員會鑑定，鑑定系爭醫療廣告是否得作為仿單適應症外之使用，及其是否有「縮毛孔、粗糙感」之效果，及可否用於「臀部」等情，因本件原告違反醫療法第86條第7款規定：「以其他不正當方式為宣傳」之違章事證明確，故本院認核無送請鑑定之必要。

（三）原處分並無侵害原告之言論自由：

⒈按司法院釋字第744號解釋理由書略以：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。『化粧品廣告』係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。『商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用』，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障（本院釋字第577號、第623號解釋參照）」，足見商業廣告須其內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，始應受憲法第11條言論自由之保障。

⒉又按醫療行為於身體功能上具有一定程度之不可逆性，且於病患身體健康之影響難謂不重大，病患亦不具備醫療行為此種高度專業性及危險性作業之相關知識，為使病患容易取得正確醫療資訊、避免進行不必要之醫療行為、進而保障國民身心健康並減少健保資源之浪費等重大公益，故採較嚴格之管制程度。倘醫療廣告所提供之資訊未達精確，將足以使病患就醫療方式及流程發生相當程度之誤解混淆，廣告文案使用業經潤飾之文字，恐賦予病患過大之期待或產生不切合醫療行為本身之幻想、偏離廣告之真意，苟嗣後接受醫療行為之效果未符其所理解之廣告字義，而此理解並非一廂情願之病患單方面心理期待，係肇因於文字用語潤飾、未達精確之醫療廣告。使用此種易使病患理解產生錯誤，而醫療行為實際所無法符合該宣傳文義之廣告即不可謂係以正當方式為醫療廣告之宣傳。且參醫師法第28條所稱之「醫療業務」，係指凡以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之；且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件，而係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。另「美容醫學」之定義為：一般係指由合格醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性醫療技術來改善身體外觀之醫療行為，而輔以治療疾病為目的；故美容醫學屬醫療勞務之範疇，醫師從事美容醫學須涉及醫學專業而得認屬其係本於醫學專業而提供之專業性勞務。又醫療法之中央主管機關已透過上開函釋明確指出美容醫學仍為醫療行為，與單純美容商業行為主要區隔在於對人體是否有「侵入性」，而目前對於醫療或美容業務所施以行政管制之寬嚴，即以各該業務是否具對人體「侵入性」而形成危害國民生命、身體之風險為準據。亦即，具有侵入性之醫療業務（含美容醫療）應適用較嚴格之管制標準；反之，不具侵入性而對國民健康影響層面較低者，則不以醫療業務管制，而依其一般私經濟行為類型予以較寬鬆之管制（本院108年簡更一字第9 號行政訴訟判決意旨參照）。

⒊經查，原告自陳在其負責之「彤顏診所」刊登系爭醫療廣告時，係使用爭醫療器材，又依據系爭醫療器材之前揭中文仿單記載，均有多項潛在症狀和副作用，顯見系爭醫療器材系統在使用上仍有相當風險與限制。況且觀諸衛福部醫療器材許可證所載，系爭醫療器材系統所屬類別為「一般及整型外科手術」（見本院卷第56頁、第59頁），且系爭醫療器材之中文仿單上亦有記載止血、移除刺青、固定臉頰皮下組織往上提拉等醫療效能，故堪認原告刊登之系爭醫療廣告所使用系爭醫療器材，係屬於「侵入性」之醫療行為，該當醫療業務範疇。又觀諸原告均以其所經營之「彤顏診所」名義對外宣傳，而未以其他單純美容商業行為對外表述，應綜合評價為醫療業務，是系爭醫療廣告應認確係屬於醫療廣告，自應適用較嚴格之管制標準，亦即有前開衛福部105年11月17日令釋公告之適用。又醫療廣告雖係商業性言論之一種，為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，但醫療廣告既由專業的醫師或醫療機構所出具，自比其他商業性廣告較為消費者信任其真實性，故主管機關透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告的管制，俾使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，並使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務內容。

⒋次查，本件系爭醫療廣告既係屬於醫療廣告，且原告於其負責之「彤顏診所」刊登系爭醫療廣告係屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，已詳如前述，自係屬醫療法第86條第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」之醫療廣告。足見，原告負責之「彤顏診所」刊登系爭醫療廣告之商業言論所提供之訊息，已足致消費者產生誤導作用，而無從使醫療業務實施流程公開化，亦未能讓一般民眾方便取得正確而充分之醫療資訊，自非憲法所保障之言論自由。是被告基於醫療廣告真實性保障之管制對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布。故原告主張：原處分侵害原告之言論自由云云，不足採信。

（四）本件原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任：

⒈按醫療法第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：…七、以其他不正當方式為宣傳」，第103 條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容」，第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師」。

⒉經查，本件原告負責之「彤顏診所」刊登之系爭醫療廣告之內容並未依據系爭醫療器材之中文仿單內容如實記載，甚至另創「縮毛孔、改善暗沈、粗糙感、除斑」、「精塑窈窕性感且平衡的曲線」、「複合式抽脂、自體脂肪補脂、脂肪精雕、線雕拉提」等廣告內容，係屬於「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」等情，堪認系爭醫療廣告係屬於醫療法第86條第7款規定之「以其他不正當方式為宣傳」，均已詳如前述。又本件原告為「彤顏診所」之負責醫師，且係執業醫師，對於醫療法有關廣告宣傳之相關法律規定，自應較一般人更為知悉，且原告亦知悉其刊登之系爭醫療廣告之內容並未依據系爭醫療器材之中文仿單內容如實記載。況且被告機關每年均辦理基層醫療院所之醫療業務督考事宜，針對醫療廣告已多次向本市所轄醫療機構宣導其規定。衛福部亦已架設衛生福利法規檢索系統供大眾公開查詢醫療相關法規及函釋，使我國醫療機構均有所依循並遵從相關規定。足見，原告亦不得推諉其無可歸責性及非難性。故堪認本件原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任。又按改制前之行政院衛生署（現改制為衛福部) 97年10月09日衛署醫字第0970215445號函修正「違規醫療廣告處理原則」略以：「…（六）醫療廣告之違規事實明確者，不得以『請改正』、『糾正』或『警告』方式處理。…」。是以，原告設置醫療機構執行醫療業務，即應遵守醫療法之規定，尚不得主張被告未援以任何行政指導程序輔導原告而冀邀免責。

（五）綜上所述，本件被告審認原告刊登之系爭醫療廣告，違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項第1款規定，以原處分裁處原告5萬元之法定最低罰鍰，並無違誤，訴願決定遞予以維持，核無不合。故原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。