100年度簡上字第553號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：100 年 12 月 14 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第553號上　訴　人即　被　告　黃素金上列上訴人因妨害風化案件，不服本院於中華民國100 年8 月22日以100 年度桃簡字第765 號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第18843 號、第29053 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃素金係址設桃園縣桃園市○○路131 號「名仕園養生館」及桃園縣桃園市○○路427 號「姊妹養生館」之負責人，並僱請成年女子陳玉斌、王玉娟分別擔任上開二間養生館之服務小姐。詎黃素金基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國99年7 月14日晚間，容留成年女子陳玉斌在「名仕園養生館」之包廂內，以新台幣（下同）1,700 元之對價，為喬裝男客之警員周孟冬從事撫摸生殖器直至射精狀態（即俗稱打手槍之半套性交易行為）之猥褻行為。嗣陳玉斌進入包廂內後，正欲替周孟冬為猥褻之色情服務之際，於同日晚間8 時30分許，經周孟冬表明警察身份而當場查獲。又基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於99年10月14日下午3 時許，黃素金引領喬裝男客之警員柳學權至「姊妹養生館」之包廂內，並通知王玉娟到場，而媒介、容留成年女子王玉娟在「姊妹養生館」之包廂內，以2,000 元之對價，為柳學權從事撫摸生殖器直至射精狀態（即俗稱打手槍之半套性交易行為）之猥褻行為。嗣王玉娟褪去柳學權之褲子，正欲為猥褻之色情服務之際，於同日下午5 時45分許，柳學權表明警察身份而當場查獲。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第17頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於偵訊亦經具結，符合法定要件，並無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告黃素金坦承係「名仕園養生館」及「姊妹養生館」之負責人等情不諱，惟矢口否認有意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：兩家店之消費方式相同，1 小時800 元，2 小時1,200 元，價目表均貼在一進入店內之牆上，客人消費完到櫃台結帳，店內小姐僅從事按摩工作，沒有色情服務，按摩所收取之費用與小姐五五分帳，且店內僅以拉門拉簾隔間，無鎖，可自由進入，即為店內為防止員工與客人從事猥褻行為所設，平日亦規定員工不得從事店內所規定之服務項目以外之服務，至於小姐與客人之間的談話，伊無法察覺云云。但查：㈠被告係「名仕園養生館」及「姊妹養生館」之負責人，證人陳玉斌係由被告聘僱在「名仕園養生館」任職之服務小姐，證人王玉娟亦係被告聘僱在「姊妹養生館」任職之服務小姐，兩家店之基本消費方式均為1 小時800 元，2 小時1,200 元，所得款項原則上由店家與小姐五五分帳等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見桃檢99偵18843 號卷第14、15頁、第57頁，桃檢99偵29053 號卷第3 至4 頁、第20頁，本院100 年度簡上字第553 號卷第16至17頁正面、第40頁以下），並據證人鍾林鳳即「名仕園養生館」之會計於警詢（見桃檢99偵18843 號卷第25頁）及證人陳玉斌、王玉娟於警詢及本院審理時（見桃檢99偵18843 號卷第21至22頁，桃檢99偵29053 號卷第7 頁背面至第8 頁、本院100 年度簡上字第553 號卷第33頁背面、第29頁正面、第30頁正面）證述明確，且有「名仕園養生館」現場照片8 張、「姊妹養生館」現場照片4 張（見桃檢99偵18843 號卷第32至35頁，桃檢99偵29053 號卷第12至13頁）、桃園縣政府99年5 月3 日府商登字第0990504440號函暨所附商業登記抄本（見桃檢99偵18843 號卷第29至30頁）、桃園縣政府99年7 月29日府商登字第0990507794號函暨所附商業登記抄本（見桃檢99偵29053 號卷第11頁）各1 份附卷足憑，是此部分事實應堪認定。又99年7 月14日晚間，喬裝男客之警員周孟冬前往「名仕園養生館」消費，被告雖不在場，然係由店內受被告僱請之職員王一帆（另由檢察官為不起訴處分確定）引領周孟冬入店內包廂，再由陳玉斌入內提供服務等情，經證人王一帆於警詢時及證人周孟冬於偵查中證述明確（見桃檢99偵18843 號卷第9 頁、第52頁）；另於99年10月14日下午，喬裝男客之警員柳學權前往「姊妹養生館」消費之際，係由該店負責人即被告本人引領入店內包廂，並通知證人王玉娟入內服務等情，亦據被告供承在卷（見桃檢99偵29053 號卷第4 頁），核與證人王玉娟於警詢時證述（見桃檢99偵29053 號卷第7 頁背面）及證人柳學權於偵查中之證述相符（見桃檢99偵29053 號卷第29頁正面），亦可認被告確係提供上開交易場所並有居中引介之情。㈡次就被告經營之上開兩家店內小姐有無為客人為猥褻行為乙節，經查，證人周孟冬於偵查中證稱：99年7 月14日晚間進入「名仕園養生館」後先由王一帆接待，之後伊要求找其他小姐，並選陳玉斌替伊按摩且詢問有無半套服務，陳玉斌起先說沒有，後來用手比5 ，伊詢問是不是500 元，她說對，接著手有摸到伊生殖器，伊旋即表明身分等情明確，並有職務報告、桃園縣政府警察局桃園分局第一組專案臨檢現場紀錄表暨案件移辦單各1 份附卷可稽（見桃檢99偵18843 號卷第52頁、第27頁、第28頁）；證人柳學權於偵查中證稱：99年10月14日下午3 時許進入「姊妹養生館」，由黃素金引領到2 樓包廂，她說二小時1,200 元，等小姐（即王玉娟）進來按摩到一半後，就主動說有半套的服務，伊問小姐說要加多少錢，她說加800 元等語，並有職務報告1 份附卷足憑（見桃檢99偵29053 號卷第29頁、第10頁）。細譯上開二位證人各自所陳述進入包廂後經過之細節各有所不同，而非憑其辦案實務經驗作例稿式的背誦、陳述，足徵證人等係陳述其當時自身經歷之事實，況上開二位證人均係執行勤務之公務員，與被告毫無宿怨，實無甘冒犯偽證罪重典，蓄意構詞誣陷被告之理，是其等證詞應值採信。至於證人王玉娟於警詢及本院審理時雖均證稱：當日在幫喬裝男客的警員按摩過程中，從頭按到腳，只有做這些服務，並沒有講說有半套性交易要加收800 元等語（見桃檢99偵29053 號卷第8 頁，本院100 年度簡上字第553 號卷第30頁以下），而證人陳玉斌於警詢及本院審理中亦證稱：當日喬裝男客的警員有要求打手槍的服務，但伊說沒有這個服務，當日只有拿毛巾幫喬裝男客的警員擦肚子碰到褲頭，並沒有從事性交易等語（見桃檢99偵18843 號卷第21頁，本院100 年度簡上字第553 號卷第34頁背面以下）。惟證人王玉娟與被告為同鄉，而證人陳玉斌與被告同為大陸地區人士，亦據證人王玉娟、陳玉斌與被告陳明在卷，渠等均係自大陸地區離鄉背景來台生活，當有相同群體間之特別情誼關係，又證人王玉娟、陳玉斌為被告經營之「姊妹養生館」、「名仕園養生館」所僱用之服務小姐，與被告有共同利益關係，亦存有為保護自身在同業間順利工作而迴護被告之動機，況稽以證人王玉娟於本院審理中，就99年10月14日是否由黃素金接待該喬裝男客之警員一事，竟答稱：「（審判長問：你在99年10月14日當天是誰叫你到喬裝警員的房間？）是警員直接找我的，之前我有幫他按過。（審判長問：黃素金是否有去接待他？）沒有。」（見本院100 年度簡上字第553 號卷第32頁背面至33頁），與被告自承當日係由伊接待等情顯不相符，亦與證人柳學權前揭證詞不符，足見證人王玉娟就關涉被告犯罪事實所為之證述有迴護被告之嫌。是兩相比較證人陳玉斌、王玉娟與證人周孟冬、柳學權兩方之證詞之可信度，前者與被告間存有深厚之利益關係，而後者為執行勤務之公務員，與被告毫無宿怨，無甘冒犯偽證罪重典而蓄意構詞誣陷被告之理，應以證人周孟冬、柳學權之證述較為可採，並據此足認案發時、地，「名仕園養生館」及「姊妹養生館」之包廂內，服務小姐陳玉斌、王玉娟確有為喬裝男客之警員周孟冬、柳學權提供俗稱半套之撫摸生殖器之猥褻行為服務甚明。㈢被告雖辯稱：店內服務項日是背部推拿，消費方式均為1 小時800 元，2 小時1,200 元，價目表貼在一進入店內之牆上，並未媒介、容留小姐在店內從事猥褻行為云云。惟媒介、容留女子與他人為猥褻行為，係違法行為，為免遭警查緝、或反遭顧客告發，是一般從事經營色情猥褻服務之業者，對此多隱而不宣，在不瞭解來客真意前，對店內有提供色情猥褻服務之情，自當不會在公開場合說明，而多推由服務生於隱密包廂內，提供服務之際，再告知有提供猥褻服務之情，於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供猥褻服務以牟利；抑或因熟客、採會員制，直接提供猥褻服務，而不再由服務人員告知消費方式，以降低遭查緝風險。縱上開店內表面上均定有基本消費1 小時800 元，2 小時1,200 元，惟此並不妨礙另由服務人員於隱密包廂內提供服務之際，再告知有提供猥褻服務，是被告此部分之辯解尚不足據為有利於其之認定。又被告辯稱：有告誡店內員工不得從事店內所規定之服務項目以外之服務，小姐與客人之間的談話，伊無法察覺云云。惟查：被告所經營之「名仕園養生館」、「姊妹養生館」均屬包廂式服務，但各包廂僅以拉門隔間、無法上鎖，任何人亦可自由進出包廂等情，業據被告於警詢供承在卷，並經證人陳玉斌、王玉娟於警詢及證人柳學權於偵查中證述明確（見桃檢99偵18843 號卷第15頁、第23頁，桃檢99偵29053 號卷第3 頁、第8 頁背面、第29頁），且有各該店之現場照片附卷可參（見桃檢99偵18843 號卷第32至35頁，桃檢99偵29053 號卷第12至13頁）。憑藉此隱密性不佳之隔間設備，誠如被告所辯，理當可輕易防止員工與客人從事猥褻行為，但事實卻不然，依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告於經營「姊妹養生館」期間，於本案遭查獲前，已有4 次遭查獲涉嫌妨害風化之前科紀錄，其中2 次雖經檢察官以屬小姐個人行為為由，認罪嫌不足而予以不起訴處分，茍被告確有禁止店內小姐不得與客人為性交易服務，再加上先前有因小姐提供半套性交易服務而遭警查獲之經歷，必會對店內小姐與客人間之互動詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，以免店內小姐私下與客人為猥褻服務以致惹禍上身、牽累至己，又怎會放任如被告所辯「小姐與客人之間的談話，伊無法察覺」之情形存在？豈有任憑小姐與客人進入包廂後，完全不加聞問之理？而店內小姐在此隱密性不佳之包廂內，若非獲得被告同意，豈敢在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地與喬裝男客之警員從事猥褻行為，而不擔憂遭店家發現指責甚至開除之可能？甚至被告包含本案在內共5 次在「姊妹養生館」遭查獲涉嫌提供猥褻性服務，而該兩家養生館依卷內照片所示，裝潢設備普通，且既稱以經營按摩推拿為業，服務人員理應具備一定之按摩技巧，否則在激烈之市場競爭下如何招攬顧客上門？但依卷附照片所示「名仕園養生館」所張貼之徵人啟事竟載明「（收入豐）有無經驗可」，顯然被告經營之養生館所僱用之服務小姐有無按摩專業並非重點，而按摩專業既非攬客重點，二家養生館應係假「美容按摩舒壓」之名而行提供猥褻服務以營利之實。綜上，足認被告對於店內服務小姐與客人有從事半套性交易行為之事實，係知情且容認其存在，並藉此招攬顧客上門消費從中牟利。至其辯稱口頭告誡或有員工守則云云，徒具形式，目的無非係預防日後為警查獲時，得以用來規避刑責之脫身說詞。㈣綜上，本件被告所犯妨害風化罪之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。二、按刑法第231 條第1 項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」其處罰之對象係「引誘、容留或媒介之人」，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院91年度台上字第3531號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。又該條所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交、猥褻；「容留」指提供為性交、猥褻之場所而言，如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上第6002號判決意旨參照），故本件被告就99年10月14日該次犯行，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。再按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244 號判決意旨參照）。被告就2 次犯罪事實之主觀上犯意，業已因為警查獲而中斷，難謂係出於同一犯意，故此2 次犯罪事實顯非係同一行為之數次舉動，而係各自獨立之妨害風化犯行，是被告就上開2 次犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。原審以被告黃素金罪證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書等規定，並審酌被告2 次以媒介、容留女子與他人從事猥褻行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，並審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，犯罪後否認犯行等一切情狀，各判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並定應執有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執陳詞置辯而否認犯罪，均無可採，業經本院審認如上，被告據此提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。本案經檢察官余怡寬到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 14 日刑事第一庭審判長法官謝順輝法官俞力華法官許曉微以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳孟君中華民國 100 年 12 月 14 日

臺灣桃園地方法院100年度簡上字第553號

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