臺灣桃園地方法院101年度訴字第319號｜法律人

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第319號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　李湖丕選任辯護人　呂康德律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第490 號），本院判決如下：主文李湖丕共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年，已繳交之所得財物新臺幣肆萬應予發還被害人桃園縣中壢市公所，未扣案之共同所得財物新臺幣貳仟零伍拾柒萬陸仟貳佰零玖元應予連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之；又共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年，未扣案之共同所得財物新臺幣貳仟貳佰參拾參萬零伍佰捌拾陸元應予連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。應執行有期徒刑參年，褫奪公權參年。已繳交之所得財物新臺幣肆萬應予發還被害人桃園縣中壢市公所，未扣案之共同所得財物新臺幣貳仟零伍拾柒萬陸仟貳佰零玖元應予連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。未扣案之共同所得財物新臺幣貳仟貳佰參拾參萬零伍佰捌拾陸元應予連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。事實一、李湖丕自民國89年10月20日起擔任桃園縣中壢市公所工務課課長，負責綜理工務課業務、督導所屬課員，掌理土木工程、道路橋樑、下水道、公共建設、交通、水利、管線埋設挖掘申請等事項；劉明溪（業經本院以97年度訴字第299 號、1054號判決在案）自89年12月間起至91年5 月間係中壢市公所工務課技士，負責綜理中壢巿道路、維護、設計、公用工程採購等業務，2 人均為依桃園縣中壢市公所暨所屬機關分層負責辦事明細表之規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。另徐騰岳（業經本院以97年度訴字第299 號、1054號判決在案）自87年8 月1 日起，擔任桃園縣中壢巿第9 屆巿民代表會主席（任期至91年7 月31日止）；葉正林（通緝中）則因經營建設公司在外積欠龐大債務，需錢孔急，其曾任第二屆國大代表，結識桃園縣許多鄉鎮市之市長、市民代表；馮輝文（業經本院以97年度訴字第299 號、1054號判決在案）則係嘉東資訊管理顧問公司負責人，因葉正林曾參選過中壢市市長，而結識馮輝文；何玉潮（業經本院以97年度訴字第299 號、1054號判決在案）另係台松電器販賣股份有限公司（下稱：台松公司）LED 營業部經理，吳賢智、林興宗（均業經本院以97年度訴字第299 號、1054號判決在案）為台松公司LED 營業部業務員，負責銷售LED ；二、緣桃園縣中壢巿公所於88年下半年及89年度，在道路橋樑工程中，其他建築及設備費（四）項下編列新臺幣（下同）8,500 萬元之「配合地方建設小型工程款」（下稱配合款），以支應該巿巿民代表對地方建設之建議事項，而該筆預算之執行，依長期以來之行政慣例，中壢市公所並無主動支應執行之權，係由該巿之市民代表建議，並經由市長被動同意後始得動支。而上開預算至90年間仍有節餘，徐騰岳即委託葉正林處理、消化上開預算，藉此朋分牟利，徐騰岳並指示李湖丕上開節餘預算之執行皆由葉正林負責處理，應全力配合辦理。嗣葉正林將此事告知馮輝文，要求馮輝文幫忙提供適合的產品，馮輝文再將此一訊息告知何玉潮，何玉潮因負擔業績壓力，遂主動向葉正林、馮輝文提議可以設置台松公司生產的太陽能警示燈（何玉潮稱此產品為「小烏龜」），且提供相關型錄，表示此產品在日本的售價約為折合臺幣6 千多元，而台松公司實際出貨價格連同相關成本約為1,700 元，其中存有相當之價差，若以台松公司生產之太陽能警示燈作為招標規格綁標，及找特定廠商圍標，如此產生的價差均歸葉正林，何玉潮亦可從中招攬業績。葉正林認此一提議甚為可行，遂與馮輝文至中壢市公所向李湖丕說明，李湖丕聞後亦表贊同，決定以台松公司提供之太陽能警示燈，設置在桃園縣中壢市環中東路、明德路、中豐路上，並要求承辦人員劉明溪共同配合辦理。謀議既定，依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員李湖丕、劉明溪，即與不具此公務員身分之徐騰岳、葉正林、馮輝文、何玉潮、林興宗、吳賢智，遂基於經辦公用工程，浮濫編列預算從中牟利、洩漏底價、綁標、圍標等其他舞弊之犯意聯絡，由李湖丕先交付內有中壢市公所預算書範本之相關表單予馮輝文，告知預算金額，嗣由馮輝文交給何玉潮，告知中壢市公所預算金額約為2,000 餘萬元，並要求何玉潮製作符合預算金額之預算書及相關招標文件。何玉潮隨即交代林興宗、吳賢智負責製作，林興宗依此指示繪製數量統計表，並依照台松公司生產之太陽能警示燈型錄，直接繕打成「太陽能警示燈功能需求」，藉以限定該標案使用台松公司生產的太陽能警示燈而排除其他廠商之競爭，以達綁標之目的；吳賢智則是至現場丈量總距離、寬度及繪製道路、安全島現場草圖。依何玉潮所提出之初步規劃，約每5 公尺的距離設置一個太陽能警示燈，惟如此換算下來每個警示燈的單價高達6 千多將近7 千元，李湖丕認為單價過高，遂要求變更設計，告知居中之馮輝文，將間距縮短成每2 至3 公尺設置一個，數量變多，每個警示燈的單價就能降低，並委由馮輝文依此要求吳賢智等人修改圖說、預算表格。而依李湖丕指示的方式計算，每個警示燈的單價約為3,680 元，何玉潮即與葉正林談妥由何玉潮負責後續的圍標、施工事宜，扣除每個警示燈1,700 元的成本後，其間的價差均歸葉正林所有。何玉潮、吳賢智、林興即宗依此變更設計，重新繪製各路段之數量統計表及單價分析表等招標文件。再將已重新製作完成的預算書、數量統計表等招標資料透過葉正林交給李湖丕，李湖丕即指示劉明溪持之於90年9 月21日循級上簽表示「道路警示系統工程」預算為2,228 萬3,906 元，經簽准後，並於90年10月16日上網公告招標，劉明溪、李湖丕於90年11年6 日送交不知情之副巿長葉連燈，由葉蓮燈代理市長張昌財於開標前核定底價為2,200 萬元。而何玉潮為了製造符合政府採購法「三家廠商參與競標」之假象，及確保台松公司順利提供產品及施作，進而獲取價差，乃依前揭計畫，以工程款10％為借牌費作為條件，找妥鴻喬企業股份有限公司（下稱：鴻喬公司）、增誠企業有限公司（下稱：增誠公司）及辰和電料有限公司為參標廠商，葉正林告以上開預算為參考而洩漏底價，由何玉潮指示林興宗負責準備各配合廠商的投標文件、填寫各參標廠商之標價，內定由鴻喬公司得標，林興宗再將相關資料交給吳賢智及不知情之辰和公司之業務經理吳俊潔，由林興宗代表鴻喬公司、吳賢智代表增誠公司、吳俊潔代表辰和公司參與「道路警示系統工程」之投標。茲因道路警示系統工程係以台松公司提供之產品作為招標規範，90年11月7 日開標當日，果如預期僅有鴻喬公司、增誠公司及辰和公司投標，開標結果即由內定之鴻喬公司以2,090 萬1,849 元得標。鴻喬公司得標後，何玉潮即依原定計畫，指示林興宗辦理台松公司與鴻喬公司訂立「太陽能LED 警示燈」合約事宜，表示由台松公司將中壢市公所道路警示系統工程所需太陽能警示燈，以每個單價約1,308 元，總價700 萬元販賣予鴻喬公司，然工程之施作均須由台松公司處理。惟因李湖丕等人只是為了要消化該筆預算從中牟利，根本未考慮台松公司所提供之警示燈是否能承受大客車之碾壓，因而施工初期原應裝設在道路分隔線之警示燈均遭大客車碾毀，負責監工之劉明溪見此恐將無法完成驗收，乃將此事報告李湖丕，李湖丕為免日後無法完成驗收請領工程款，竟又臨時變更圖面設計，將原設計在車道分隔線上之警示燈，全部裝設在道路安全島上（導致同一路段安全島裝設的數目與招標內容不同），並將施工路線延長至明德南路，以符合總數量為5,076 顆，而請領全部工程款。嗣該工程於91年1 月25日完工後，經中壢市公所主驗人員即技士袁明武於91年1 月30日驗收合格完畢。中壢巿公所分別於91年1 月11日（第一期估驗付款），匯入500 萬1,174 元至鴻喬公司臺灣中小企業銀行潭子分行00000000000 號帳戶內、91年2 月8 日（工程完工驗收付款，結算時遭扣款1 萬640 元）匯入1,589 萬35元至鴻喬公司第一商業銀行吉成分行00000000000 號帳戶內（現更名為大坪林分行）。因鴻喬公司前揭帳戶的印章、存摺均由王德鈐保管，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，鴻喬公司從中取得198 萬1,309 元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌之費用，而何玉潮、鴻喬公司、王德鈐及永琦公司及分別取得之淨利為32萬3,087 元（因何玉潮與王德鈐間另有他筆費用之墊款，交互計算後，王德鈐僅交付何玉潮15萬元），林興宗、吳賢智則自何玉潮處各分得2 萬元；另原計畫中的差價1,000 萬元現金，則由王德鈐依約定，按中壢市公所工程款之撥付，分二次轉交予何玉潮，再由何玉潮將1,000 萬元現金裝在袋中，在桃園縣中壢市○○○路0 段000 ○0 號馮輝文家中交予葉正林。嗣於91年農曆過年前某日，李湖丕會同劉明溪至馮輝文家中，葉正林當場將現金200 萬元交予李湖丕，請李湖丕轉交予代表會主席徐騰岳，李湖丕即會同劉明溪至桃園縣中壢巿莒光路2 樓徐騰岳家中，親自將200 萬元交付予徐騰岳本人，表示係道路警示系統工程之款項，徐騰岳收下後，當場自200 萬元中取出8 萬元，交付予劉明溪、李湖丕2 人均分。又徐騰岳取得200 萬元後半個月內某日，葉正林復在上開馮輝文家中交付50萬元予李湖丕，表示要給予徐騰岳之尾款，李湖丕即邀同劉明溪至桃園縣中壢市慈惠三街雅痞咖啡店與徐騰岳見面，將葉正林交付之50萬元欲轉交予徐騰岳，然徐騰岳查看後，表示數目不對，嫌少拒收，要李湖丕與廠商處理好後再說，李湖丕遂將50萬元又退回予葉正林。三、嗣因道路警示系統工程順利由內定之鴻喬公司得標，而有成功合作的經驗，李湖丕又與馮輝文、葉正林，謀議消化中壢市公所88年下半年及89年度在道路橋樑工程其他建築及設備費市內道路養護及新建工程款預算，比照道路警示系統工程的運作模式從中牟利。李湖丕並指示劉明溪比照前案辦理，原本劉明溪不願配合，然李湖丕向劉明溪表示：事後會好好照顧，劉明溪遂答應配合。謀議又定，具公務員身分之李湖丕、劉明溪，即與不具此身分之葉正林、馮輝文、何玉潮、林興宗、吳賢智另又基於經辦公用工程，浮濫編列預算從中牟利、洩漏底價、綁標、圍標等舞弊之犯意聯絡，由李湖丕先選定裝設地點為桃園縣中壢市中華路、延平路、環北路、環西路，因該處屬省道台一線，須詢問公路管理機關交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段（下稱中壢工務段）之意見，馮輝文即開車搭載劉明溪至中壢工務段，由劉明溪獨自與中壢工務段之相關負責人員商談，中壢工務段接洽人員即負責交通工程之工務員曾水本雖建議不要將太陽能警示燈裝設在市區，應該設在易肇事路段，惟劉明溪此行之目的並非詢問警示燈之價格、設置必要性，對此建議均置若罔聞，其於徵得中壢工務段之同意後，即依循前案合作模式，由李湖丕告知葉正林中壢市公所預算金額，以此為參考之方式洩漏底價後，再由何玉潮、林興宗、吳賢智等人依此製作桃園縣中壢市公所工程預算書（工程名稱：中壢市公所安全島警示系統，工程地點：中華路、延平路、環北路、環西路，下稱：安全島警示系統工程）、單價分析表、太陽能警示燈功能需求等書面資料（每個太陽能警示燈單價仍編列為3,680 元，總數量為5,515 個，預算金額為2,387 萬5,016 元）。前揭資料製作完成後，何玉潮再將此些資料交給馮輝文，馮輝文轉交給李湖丕，後由劉明溪持之於90年12月3 日循級上簽，經費之來源則自中壢市公所88年下半年及89年度在道路橋樑工程其他建築及設備費市內道路養護及新建工程款支應。安全島警示系統工程之簽呈由葉蓮燈代理市長張昌財，於90年12月10日核准同意，且於同日上網公告招標，原訂90年12月28日開標，惟因規格訂定遭新眾電腦股份有限公司質疑有綁標之嫌，而於當日廢標。李湖丕、劉明溪並於91年1 月4 日修正招標文件，惟仍依台松公司所提供之太陽能警示燈規格制訂，僅形式上修正太陽能警示燈功能需求，未更動實質內容，並改訂91年1 月22日開標（核定之底價同預算金額，為2,387 萬5,016 元）。期間，何玉潮又依原訂計畫，找妥展營耀企業有限公司（下稱：展營耀公司）實際負責人、增誠企業有限公司（下稱：增誠公司）、士弘公司等參標廠商後，何玉潮即以上述所知參考底價，指示林興宗負責準備各配合廠商的投標文件，且要求林興宗填寫各參標廠商之標價，內定由增誠公司得標。茲因安全島警示系統工程又係以台松公司提供之產品作為招標規範，91年1 月22日開標當日，果如預期僅有增誠公司、士弘公司及展營耀公司投標，開標結果即由內定之增誠公司以2,238 萬586 元得標。嗣安全島警示系統工程完工後，中壢巿公所將工程款分成2 次，各支付501 萬702 元、1,736 萬9,884 元予增誠公司，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，增誠公司實際取得之借牌費用為223 萬8059元，另將1,200 萬元交由翁銘俊，由翁銘俊轉交予何玉潮，再由何玉潮將1,200 萬元現金裝在袋中，在桃園縣中壢市○○○路0 段000 ○0 號馮輝文家中交予馮輝文轉交葉正林，馮輝文再從中取出8 萬元給何玉潮，其餘均由葉正林支用。何玉潮再分別支付吳賢智、林興宗各2 萬元。四、嗣因監察院監察委員接獲國內工程界道路交通工程之安全設施涉有諸多弊端，乃針對「道路警示系統工程」展開調查，調查報告認該工程之規劃、設計、發包、監造及驗收，核有諸多違失，並有浪費公帑、圖利特定廠商之嫌，而於92年11月27日以（九二）院台交字第0000000000號函請法務部針對「道路警示系統工程」是否涉及刑事不法情事進行偵查，法務部於92年12月3 日以法檢決字第0000000000號函轉臺灣高等法院檢察署依法偵辦，再由臺灣高法院檢察署於92年12月16日以檢紀雲字第32643 號函請臺灣桃園地方法院檢察署後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站偵辦。五、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，當事人並不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。貳、實體部分：一、事實認定：（一）訊據被告李湖丕對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院101 年度訴字第319 號卷第48頁反面至第50頁反面、第83頁、第123 頁），核與證人即共犯劉明溪、馮輝文、吳賢智及林興宗於偵查及本院審理供證情節相符（見附件偵查卷宗編號對照表【以下同】E 卷第3 至6 頁、第7 至10頁、G 卷第116 至第118 頁、本院97年度訴字第299 號卷四第82頁至第93頁；D 卷第108 至111 頁、第111 之1 頁至第113 頁、E 卷第46至47頁反面、F 卷第6 至第10頁、第12至第16頁、G 卷第13至第14頁、第69至第73頁、H 卷第47至第50頁、本院97年度訴字第299 號附100 年5 月25 日審判筆錄、同年7 月7 日、同年9 月28日審判筆錄；I 卷第6 頁至第10頁、本院97年度訴字第299 號卷六第89頁反面至第92頁反面；D 卷第89至第97頁、E 卷第91至第93頁、第137 至第141 頁、本院97年度訴字第299 號卷四第103 頁至第113 頁）。又被告為中壢市公所工務課之課長，係依地方制度法服務於中壢市公所，而具有法定職務權限之公務員，為當時刑法第10條規定依據法令從事公務之人員，亦為95年7 月1 日修正刑法第10條第2 項第1 款前段：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員」所規定之公務員一節，除據被告陳明在卷以外（見本院101 訴字第319 號卷第48頁反面），另有卷內之相關簽呈、預算書附卷可查（見C 卷第120 頁、第152 頁、G 卷第103 、第123 頁、H 卷第17頁、C 卷第155 至第162 頁、E 卷第18至第22頁、G 卷第119 至第120 頁、D 卷第81至第82頁、E 卷第22反面至第28頁、F 卷第29頁、G 卷第120 反面至第121 頁、H 卷第54頁），同見本件「道路警示系統工程」、「安全島警示系統工程」之預算書編列、工程規劃、監工，均屬於被告之職務上之行為。再如事實欄二、三所示，道路警示系統工程及安全島警示系統工程，均以台松公司提供之太陽能警示燈為招標規範綁標，且從所示的預算項目支應；該兩工程之預算書、功能需求、單價分析表等原應由中壢市公所工務課承辦人員即被告李湖丕、劉明溪製作之文書，卻委由馮輝文、何玉潮、吳賢智及林興宗負責製作；而除辰和公司係由陳光輝出面幫忙協調陪標外，其餘廠商均係被告何玉潮策劃安排陪標，並由內定之廠商以所示之金額得標，惟均由台松公司負責提供產品及施作；得標廠商扣除所示之施工費用、發票費、分得之利潤後，其餘如事實欄所示的款項，均交給葉正林等情，業據劉明溪、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗等人證述在卷（本院97年度訴字第299 號卷四第82頁至第93頁；D 卷第108 至111 頁、第111 之1 頁至第113 頁、E 卷第46至47頁反面、F 卷第6 至第10頁、第12至第16頁、G 卷第13至第14頁、第69至第73頁、H 卷第47至第50頁、本院97年度訴字第299 號附100 年5 月25日審判筆錄、同年7 月7 日、同年9 月28日審判筆錄；本院97年度訴字第299 號卷四第33頁至第45頁反面、第52頁至第66頁；I 卷第6 頁至第10頁、本院97年度訴字第299 號卷六第89頁反面至第92頁反面；D 卷第89至第97頁、E 卷第91至第93頁、第137 至第141 頁、本院97年度訴字第299 號卷四第103 頁至第113 頁），且復經各該參與陪標公司之負責人、經理、會計即王德鈐、黃聖勻、翁銘俊、林金典等人證述明確（見本院97年度訴字第299 號卷四第187 頁至第201 頁反面、本院97年度訴字第299 號卷五第6 頁至第21頁、第70頁至第83頁），而如事實欄所述本案兩工程預算支應、預算書、簽呈、各次投標、開標（廢標）、得標、驗收及工程款給付等節，亦有道路警示系統工程工程預算書（90年9 月12日製作完成，內含單價分析表、各該路段之佈設數量統計表，見C 卷第155 頁至第162 頁、E 卷第18頁至第22頁）、桃園縣中壢市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表（中華民國八十八年下半年及八十九年度，見G 卷第114 頁至第115 頁）鴻喬公司提出之中壢市公所道路警示系統工程標單（兼切結書，見C 卷第38頁反面）、增誠公司之甲標封（包含標單封、證件封，見C 卷第121 頁至第123 頁）、辰和公司之甲標封（包含標單封、證件封，見C 卷第125 頁至第127 頁）、鴻喬公司之甲標封（包含標單封、證件封，見C 卷第128 頁至第131 頁）、中壢市公所就道路警示系統工程擬以2,228 萬3,906 元之簽呈（由主辦該業務之李湖丕、劉明溪於90年9 月21日上簽呈）及於90年11月6 日上簽，最後核定為2,200 萬元之簽呈（見C 卷第152 頁、第120 頁）、太陽能警示燈功能（見C 卷第132 頁）、道路警示系統工程招標公告、底稿、中文公開招標公告資料（見C 卷第133 頁、第153 頁至第154 頁）、道路警示系統工程招標簽到表（見D 卷第2 頁）、增誠公司就道路警示系統工程之押標金領回執據（具領人為吳賢智）、投標證件審查表、招標廠商印模單、切結書、聲明書、退還押標金申請單、工程標單、標單、單價分析表、招標投標及契約文件（見C 卷第136 頁至第141 頁、D 卷第1 頁至第7 頁）、辰和公司就道路警示系統工程之押標金領回執據（具領人為吳浚潔）、投標證件審查表、聲明書、退還押標金申請單、切結書、工程標單、標單、單價分析表、招標投標及契約文件（見C 卷第141 之1 頁至第145 頁、D 卷第8 頁至第12頁）、鴻喬公司就道路警示系統工程之切結書、聲明書、投標證件審查表，及工程標單、招標投標及契約文件（見C 卷第146 頁至第148 頁、D 卷第14頁至第15頁）、道路警示系統工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄（見D 卷第16頁）、道路警示系統工程決標公告（見D 卷第13頁）、道路警示系統工程第一期估驗明細表（估驗日期90年12月31日，見C 卷第149 頁至第150 頁）、道路警示系統工程結算驗收證明書、結算明細表及所附之佈設數量統計表（於91年1 月25日竣工，91年1 月30日驗收，見C 卷第163 頁）、臺灣中小企業銀行潭子分行100 年7 月13日100 潭子字第0176號函所附鴻喬公司開戶基本資料及90年10月至91年12月帳戶往來明細資料（見本院97年度訴字第299 號卷五第145 頁至第177 頁）、第一商業銀行大坪林分行100 年7 月15日一大坪林字第00068 號函（原名為吉成分行，現已更名為大坪林分行，見本院97年度訴字第299 號卷五第182 頁至第184 頁）；及安全島警示系統工程工程預算書（見D 卷第81頁至第82頁、E 卷第22頁反面至第28頁）、安全島警示系統工程簽呈（90年12月3 日上簽，自道路橋樑工程（3 ）項經費支應，見H 卷第54頁）、中壢市公所安全島警示系統工程90年12月28日、91 年1月22日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄（見C 卷第35頁反面、第36頁）、中壢市公所安全島警示系統中文公開招標公告資料（見C 卷第36頁反面至第38頁）、增誠公司提出之中壢市公所安全島警示系統工程標單（兼切結書，見C 卷第39頁）、士弘公司就安全島警示系統工程招標投標及契約文件、標單、押標金領回執據（具領人為吳賢智，見D 卷第79頁、80頁、83頁）、展營耀公司就安全島警示系統工程投標之相關文件（見D 卷第30頁反面至第32頁）、太陽能警示燈型錄（即台松電器販賣股份有限公司提供之日文型錄，見C 卷第33頁反面）、太陽能警示燈功能需求原案（稿）、修訂（見C 卷第34頁）、鴻喬公司太陽能LED 警示燈合約書、佳瑋LED 太陽能警示燈合約書（見D 卷第94頁至第114 頁、第115 頁至第136 頁）、新眾公司質疑安全島警示系統工程涉嫌弊端所提出之傳真資料（見I 卷第17頁頁至第20頁）附卷可參，亦甚明確，應堪認定。（二）被告李湖丕雖辯稱：關於道路警示燈系統工程，伊有帶劉明溪去公路局中壢工務段去訪價，他們單價九千多元比三千多元還高，所以很放心三千多元這個單價，後來就請劉明溪再去訪價。並不知道當中不法利益是多少；安全島警示系統工程是市長決定要做云云（見本院年度101 訴字第319 號卷第50頁反面、第50頁）。然查，依卷附中壢工務段96年10月11日一工壢字第0000000000號函清楚說明：中壢工務段轄區除中壢市中華路（即安全島警示系統工程）係地方政府設置太陽能警示燈外，並無其他路段有設，因而無法提供任何預算書、單價分析表等資料（見D 卷第52頁反面），顯然被告所稱曾向中壢工務段訪價之時點，中壢工務段根本就未曾設置過任何太陽能警示燈，依此，中壢工務段如何能提供關於太陽能警示燈之產品、規格與售價等資訊？另又參以88年至92年間任職於中壢工務段負責交通工程之工務員曾水本於96年10月29日偵訊時證述：中壢市公所工務課的人有來拜訪段長，他們是為了裝設太陽能警示燈在中壢工務段所轄之台一線省道而來，並未詢問或討論警示燈之價格，而中壢工務段88年至92年間並未有設置太陽能警示燈之情形，93年間才有試裝幾個；當時他有建議不要裝在市區，應該裝在易肇事路段等語明確（見D 卷第60頁至第62頁），此與馮輝文所言：為了要將警示燈裝在省道台一線上，此因非屬中壢市公所路權，所以為此曾與劉明溪一同至中壢工務段等語（見本院訴字第299 號卷三第145 頁）相符，益徵被告與劉明溪並未進行實質訪價程序。且證人馮輝文更證稱：當時因與何玉潮合作中壢市戶外多樣化資訊可變系統工程，故告知何玉潮中壢市公所有筆2 千多萬元的小型工程款預算要消化，何玉潮遂主動告知日本目前有太陽能警示燈的產品，在日本一顆可以賣到6,000 多元，但可以壓低售價到每顆約1,700 元，中間有很大的價差；後來與葉正林把型錄與訊息親自至中壢市公所完整告知李湖丕，李湖丕就說用此項產品消化預算，後來李湖丕透過伊和葉正林交代何玉潮等語（見本院訴字第299 號卷三第111 頁），已見被告知悉該等案件實際成本，而得據此推估與預算之價差；又依證人馮輝文所述，道路警示系統工程是依照被告李湖丕之指示，以每2 至3 公尺之間距設置一個警示燈（見本院訴字第299 號卷三第113 頁），此一供述內容與道路警示系統工程預算書所附之中豐路、明德路、環中東路佈設數量統計表中「分隔島長度」欄，對應「數量」欄後（見C 卷第159 頁至第162 頁），恰好就是約每隔3 公尺設置一個警示燈，足見馮輝文所言非虛。又依馮輝文所述之價差乘以數量計算，就是葉正林與何玉潮談妥可以獲得的價差，在道路警示系統工程，計算之結果，葉正林可以獲得的價差為1,004 萬4,540 元（即單價3,680 元減1,700 元後，再乘以顆數5,073 個），此與證人王德鈐及黃聖勻於偵查、審理時一致稱：其中約1,000 萬元都交給何玉潮等語（見G 卷第48頁至第53頁、第58至第62頁、第69至第73頁，本院97年度訴字第299 號卷四第187 頁至第193 頁反面；D 卷第127 至第130 頁、第132 至第134 頁，本院97年度訴字第299 號卷四第194 頁至第201 頁）；證人何玉潮稱：從王德鈐處拿到的1,000 萬元現金，均交給馮輝文等詞。證人馮輝文證稱：該金額拿給葉正林等語（見G 卷第69頁至第70頁反面，本院97年度訴字第299 號卷四第35頁），互核一致；另承辦員警持本院核發之搜索票至鴻喬公司搜索，所扣得、由黃聖勻於道路警示系統工程得標後根據相關資金流向所製作之「損益表」中，清楚顯示該工程有筆1,000 萬元的支出（見D 卷第131 頁，黃聖勻稱該筆款項全部交給王德鈐，此即前述1,000 萬元現金的流向，見本院97年度訴字第299 號卷四第199 頁反面），該文件既經搜索而扣得，又係黃聖勻根據道路警示系統工程驗收結算後所製作，其真實性甚高，憑此均可佐證馮輝文所言道路警示系統工程之警示燈單價係根據預算金額、距離倒算而來。足見單價如何計算，竟係取決於預算總額若干而適時任意調整，並非客觀可信而有依憑或合理相當之價格。又依卷內道路警示系統工程結算驗收證明書及明細表所載（見C 卷第163 頁至第164 頁），該工程確實如預算書所要求一共佈設5, 073顆太陽能警示燈而完成驗收，然後附之驗收當時前揭路段佈設數量統計表與原預算書佈設數量統計表相較所示（見C 卷第165 頁至第169 頁、第159 頁至第162 頁），同一路段、相同的分隔島距離，竟然在驗收時可以任意變更設置顆數，甚至連左側人行道的警示燈均予以刪除，施工路段又可以任意延伸至明德南路上，在明德南路又多鋪設了273 顆警示燈，總數又恰好符合預算書所載，而得以讓得標之鴻喬公司請領工程款，顯見本案道路警示系統工程確實是為了消化預算而刻意設計，根本未考量警示燈的功能、設置方式。再從安全島警示系統工程預算書中，中華路、延平路、環北路與環西路佈設數量統計表所示（見E 卷第24頁反面至第26頁），本案二項工程均採用台松公司提供之太陽能警示燈為招標規範，在完全相同的產品下，道路警示系統工程係以約3 公尺的距離設置一個警示燈而為設計，但在之後施作的安全島警示系統工程，卻幾乎每隔1 公尺（不到2 公尺）的距離，就佈設一個警示燈，足見安全島警示系統工程也是為了要滿足預算金額，而以道路警示系統工程中已編列之每個警示燈3,680 元的單價為基準倒算，得出總數量後，再據以製作安全島警示系統工程預算書等招標文件。又參以證人曾水本早已經建議不要設置在市區（見D 卷第61頁），被告、劉明溪竟置若罔聞，顯見被告僅為消化預算而浮編預算。復且，被告自承葉正林知悉本案預算金額，葉正林辦理本案工程，將會有利益可拿，其亦交付預算表單予葉正林、馮輝文等人製作等情（見本院101 訴字第319 號卷第83頁至同頁反面），無非有讓公務員以外之人、廠商上下其手，以所知底價，以綁標、圍標方式舞弊之空間，甚為明確。從而，本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程，確實有事實欄所載之貪污舞弊，應堪認定甚為明確。二、論罪科刑：（一）新舊法比較：按94年2 月2 日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文有所修正變動，並均自95年7 月1 日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第2 條第1 項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議同此見解）。惟按比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。最高法院27年上字第2615號判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第47條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第62條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第47條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第62條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。是最高法院95年5 月23日第8次刑事庭會議決議雖曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第47條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。查被告行為後與本案相關之法律有如下之修正，應探討有無新、舊法比較之必要，經查： 1.貪污治罪條例及刑法有關公務員之立法定義，業於95年7 月1 日修正施行，貪污治罪條例第2 條原係規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後，則為配合「刑法公務員之立法定義」而改為規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。至刑法第10條第2 項原係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後則係規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，學理更按諸法律修正後，「公務員」類型之不同，而或以「身分公務員」（刑法第10條第2 項第1 款前段），或以「授權公務員」（刑法第10條第2 項第1 款後段），或以「委託公務員」（刑法第10條第2 項第2款）而異其稱呼，然觀諸上述法條規定，大凡祇要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項，核均屬修正後刑法第10條第2 項所指之「公務員」，觀諸上揭法條規定自明，惟本案被告無論依新、舊法均構成公務員，是上開公務員定義之修正，於本案尚無影響。 2.又刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。二者之意義及範圍固有不同，但對本件被告李湖丕、徐騰岳、劉明溪、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗等人，不論依新法、舊法，均構成貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮濫編列預算從中牟利、綁標、圍標之舞弊罪之共同正犯（論罪部分詳如後述），上述刑法第28條之修正內容，對於被告尚無有利或不利之情形。 3.至貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而被告行為後刑法第37條第2 項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較。另貪污治罪條例第8 條第2 項，則係為了配合刑法第四章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而於95年5 月30日修正，亦不生比較適用問題。（二）按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，『浮報價額、數量』或『收取回扣』，或有『其他舞弊』情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之（最高法院99年度台上字第2313號判決意旨參照）。又所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同，前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（參最高法院91年度台上字第1048號）。以本案兩項工程而言，係徐騰岳、葉正林為圖謀私利，由徐騰岳利用其對於「配合款」之實質影響力，要求被告李湖丕及劉明溪配合辦理「消化此筆預算」，進而根本未考量該警示燈工程對中壢市市民有何益處，透過「形式上」之招標、施工，實質洩漏底價、綁標、圍標，配合特定廠商（即台松公司）提供較為低廉的施作成本，而不法圖取該筆款項（價差），所謂由中壢市工務課科長即被告李湖丕認為該工程利於市民，提出警示燈之工程預算書、進行招標、施工、給付工程價款，均係其等犯罪手法的表徵，為犯罪計畫之一，並非利用一個經過審慎評估，認為有利於中壢市市民，而有施作工程必要，圖謀不法利益，自與前揭條文所稱「浮報價額」有間，核屬與浮報價額具有同等危害性，有害公庫利益之舞弊行為；又被告李湖丕及徐騰岳、劉明溪因本案道路警示系統工程所收受之款項，則非「廠商」自工程款中扣取而為給付，亦非「廠商」所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，均係其等犯罪計畫中之犯罪所得分配之結果，自非「回扣」或「賄賂」性質。檢察官認被告等人前述所為，係犯「浮報價額」及「收取回扣」罪（起訴書所犯法條欄雖未清楚載明，惟於犯罪事實欄已具體說明罪名），即有未洽。惟檢察官起訴之法條與本院之認定均為同一條項，僅係該條項中具體與概括補充性構成要件之適用有所不同，對被告等人之防禦權不生影響，而無變更起訴法條之問題（最高法院93年度台上字第2870號判決意旨參照）。（三）是核被告如事實欄二、三所示所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程，有其他之舞弊罪。（四）次按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度台上字第6730號判決可資參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要，而共同正犯間並非僅就其自己所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最高法院77年臺上第2135號判例、73年度台上第1886號、93年度台上第535 號判決、98年度台上字第130 號判決意旨參照）。被告李湖丕於上述犯罪事實中，擔任規劃工程、交辦提出預算案、從事公務機關與葉正林、廠商間之勾結，甚至收、發不法所得，為本案關鍵之參與，且為犯罪計畫之重要內容，並與後續圍標部分與何玉潮等人有默示之合致，至為明確。是被告李湖丕與劉明溪，及與未具公務員身分之葉正林、徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗，分就上述2 罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應刑法第28條之規定，論以共同正犯。（五）至檢察官固認被告李湖丕應就本案2 次犯行，論以連續犯（起訴書所犯法條欄雖未清楚載明，惟於犯罪事實欄已就事實欄三部分敘明「承上開....犯意」）。惟連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例參照）。本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程，係從中壢市公所不同預算項下支應。且證人馮輝文復證稱：被告告訴伊與葉正林還有一筆預算要使用掉，就比照之前道路警示系統工程的運作模式來辦理；伊向何玉潮表示中壢市公所將要在不同路段辦理安全島警示系統工程，在講的時候地點還沒有確定，只是說還要做，是為了消化預算硬去做等語（見本院97年度訴字第299 號卷三第144 頁同頁反面），因見道路警示系統工程被告與馮輝文、葉正林等人「合作順利」，被告李湖丕始與馮輝文、葉正林等人始依循前例辦理招標、綁標及圍標，並非自始就在被告等人之犯罪計畫內，揆之前揭說明，自不能論以連續犯。是被告李湖丕所犯上開2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。（六）復按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8 條第2 項定有明文。又所謂「自白」雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白自白（最高法院75年度台上字第7114號、89年度台上字第4513號判決意旨參照）；又85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照），且本條之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意。至於同條例第十條規定有關犯罪所得財物之追繳沒收，則採共同正犯連帶說，旨在貫徹嚴懲貪污目的，剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克竟全功。兩者規範目的既有不同，法文中之「所得財物」範圍自亦應有別，如此方可在給予自新及兼收懲戒之間，求其衡平（最高法院100 年度台上字第22號判決參照）。再證人保護法第14條第1 項規定，同法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。倘被告均符合貪污治罪條例第8 條第2 項及證人保護法第14條第1 項之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑（最高法院98年度台上字第1703號判決參照）。查被告李湖丕於偵查中自白主要犯罪事實，並自動繳交犯罪所得，此為檢察官所不爭執，並有筆錄、收據等證據在卷，是應依貪污治罪條例第8 條第2 項之規定，減輕其刑；又其於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項及共犯徐騰岳之犯罪事證，因而查獲共犯徐騰岳，另依證人保護法第14條第1 項減輕其刑。（七）另按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣50,000元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1 項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣50,000元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣50,000元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用，是於有共同或連續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在新台幣50,000元以下者，始得依上開規定減輕其刑（最高法院93年度台上字第2231號、93年度台上字第3140號判決意旨參照）。茲本案被告李湖丕犯罪2 次犯罪所得財物，計共同正犯部分各達2,089 萬1,209 元、2,238 萬586 元（中壢市公所核撥預算實際經費），即無該條例第12條減刑規定之適用，併此敘明。被告雖以：不知本案警示燈成本利潤，所得利益僅40,000元，僅是受徐騰岳指示執行，情節輕微云云。然查，上開核撥預算金額各高達2,089 萬1,209 元、2,233 萬586 元，被告自承上述2 工程案均由其指示劉明溪上簽（見本院101 年度訴字第319 號卷第49頁反面、第50頁），顯已知悉上開預算金額，而與劉明溪，及與未具公務員身分之葉正林徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗，分就上述2 罪，以浮濫編列預算從中牟利、洩漏底價、綁標、圍標方式共犯本案，圖得利益即為各該核撥預算總額之共犯所得，而無圖得財物在50,000元以下規定之適用，所辯自不足以為有利之認定，亦附予敘明。（八）爰審酌被告行為時身為中壢市公所工務主管，不思公正執行職務，乃出於貪慾，結合不肖民意代表及廠商，圖謀小利，恣意浪費公帑，為無益之公共建設，兼衡其犯罪實際所得尚輕，坦承主要犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、犯罪情節等一切情狀。就所犯分別量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權之年限，再定其應執行之刑。（九）「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」；「前2 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項定有明文。共同正犯貪污所得財物係採連帶追繳沒收主義。歷來審判實務於主文之記載，固呈除揭示連帶追繳沒收之意旨外，尚應體記載應負連帶追繳沒收及以財產抵償責任之共同正犯姓名，以求明確之趨勢，並有要求主文記載「如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，須一併諭知「連帶抵償」之意旨者（最高法院99年度臺上字第1788號判決參照）。揆其目的，在於釐清責任範圍，免滋將來執行之疑難（最高法院92年度臺上字第2630號、99年度臺上字第1894號等判決意旨參照）。本件審判之客體，為被告李湖丕之行為，審判之被告，亦僅為李湖丕一人，其他共同正犯尚非本判決刑罰權行使之對象，判決主文併就非本案被告之人為從刑之諭知，似非所宜，參照最高法院92年度台上字第2630號判決所揭櫫「其判決主文僅載稱『連帶沒收』或『連帶追繳並沒收』，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之云云，未載明應與共犯何人連帶追繳沒收、追徵價額或以其財產抵償，理由內亦未有說明，致滋將來執行之窒礙，自嫌未洽。」之旨趣，本院認共同正犯貪污所得財物連帶追繳沒收之諭知，於共犯貪污罪者共同受判決之情形，其主文固以具體記載應負連帶追繳發還及以財產抵償責任之共同正犯姓名為當；惟於僅有單一被告接受裁判之情形，以諭知連帶追繳發還之意旨為已足，至於連帶追繳責任之共同正犯及其數額，於理由內說明，俾執行者將來有所依憑即可。是以本件被告李湖丕就各次犯行共犯犯罪所得，自應依前開法文與說明宣告與其他共同正犯連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。追繳所得分別如事實欄二即道路警示系統2057萬6209元（中壢市公所核撥預算實際經費2,089 萬1,209 元，扣除被告李湖丕繳入國庫4 萬元、劉明溪繳入國庫4 萬元、林興宗繳入國庫2 萬5 ,000元、何玉潮繳入國庫21萬元），與共同正犯徐騰岳、葉正林、劉明溪、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之；事實欄三即安全島警示系統工程2,233 萬586 元（中壢市公所核撥預算實際經費2,238 萬586 元，扣除林興宗3 萬元、何玉潮2 萬元），與葉正林、劉明溪、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，發還被害人桃園縣中壢市公所，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第8 條第2 項、第10條第1 項、第3 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項、修正前第28條、修正前第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 28 日刑事第九庭審判長法官黃俊華法官葉乃瑋法官廖建傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官蕭烈華中華民國 102 年 1 月 4 日本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院近來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。附件：偵查卷宗編號對照表 ┌─────────────────────────────┐ │A卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度他字二一０一號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │B卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度發查字第一０二號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │C卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷一 │ ├─────────────────────────────┤ │D卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷二│ ├─────────────────────────────┤ │E卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷三 │ ├─────────────────────────────┤ │F卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷四 │ ├─────────────────────────────┤ │G卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號卷一 │ ├─────────────────────────────┤ │H卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號卷二 │ ├─────────────────────────────┤ │I卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五八八號卷 │ └─────────────────────────────┘ 附錄論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院101年度訴字第319號

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