101年度訴字第374號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 12 月 25 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第374號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　汪岱嘉　（原名汪耀文）邱宏博阮紅翠上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第21660 號、第22983 號、101 年度偵字第68號），本院判決如下：主文甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 所示之物沒收；又意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號2 所示之物沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1所示之物沒收。乙○○無罪。事實一、甲○○（原名汪耀文，民國97年8 月22日更名）自99年5 、6 月起，擔任址設桃園縣龜山鄉○○○路00號「常春養生館」（起訴書誤載為「長春養生館」，設立登記名稱為「常春健康館」）之實際負責人，范凱偉則係該養生館已退股之登記負責人（所涉妨害風化部分，另由檢察官為不起訴處分），為牟不法利益，遂基於意圖使女子為他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，先召攬有意為男客撫弄性器至射精之猥褻行為（即俗稱手淫、半套猥褻行為）之成年女子為店內服務小姐，再將之排表輪班，按班表媒介予登門消費之男客，視男客有無性需求而異其服務內容及收費。有性需求者，則在上址包廂內為男客為半套之猥褻行為，實收費方式每60分鐘新臺幣（下同）1,200 元計算，無性需求者則由服務小姐以一般按摩方式，每120 分鐘1,200 元計價，交易所得由甲○○及服務小姐按四、六之比例拆帳，而為以下犯行：㈠於100 年6 月間雇請有犯意聯絡之丙○○擔任上址常春養生館之現場負責人，負責店內包含按班表通知小姐接待客人、介紹消費方式等事務，而共同從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之事業，於100 年7 月28日下午5 時30分許（其訴書誤載為晚間6 時3 分許，應予更正），適男客戊○○至該店消費，由丙○○接待、介紹消費方式，帶領男客戊○○至包廂並按班表媒介范秋鈺進入包廂後，范秋鈺先為戊○○按摩一段時間後，便以手握住戊○○之性器並上下抽動至射精之方式，對戊○○為半套猥褻行為，嗣於同日晚間6 時3 分許，經警至該店臨檢時，始查獲之，並扣得如附表一編號1 所示之潤滑液1 瓶。㈡於100 年8 月12日下午4 時40分許（起訴書誤載為5 時10分許，應予更正），適男客丁○○至該店消費，按既定班表排定之乙○○遂自行帶領丁○○進入包廂，並說明上揭含猥褻性服務之收費方式，即為丁○○按摩背部，約30至40分鐘後便請丁○○轉身，將精油塗抹於丁○○之性器上，以手握住戊○○之性器並上下抽動至射精之方式，對丁○○為半套猥褻行為，甲○○以此方式容留女子乙○○與男客丁○○為猥褻行為以營利，嗣於同日下午5 時10分許，經警至該店臨檢時，始查獲之，並扣得如附表一編號2所示之精油1瓶。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查丙○○、范秋鈺、乙○○、戊○○及丁○○於警詢時之陳述，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○均不爭執該供述證據之證據能力（見本院卷第65頁），且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，被告甲○○則表示同意有證據能力（見審訴字卷第41頁反面），本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，均得為本案認定事實之證據。㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。刑事案件於檢察官偵查中對被告以外之人所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查丙○○、乙○○、范凱偉、戊○○及丁○○於偵訊時所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。㈢又現場採證照片，係傳達照相當時現場情況，透過機械的正確性來加以保障，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用，自具證據能力。㈣末按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年臺上字第7699號判決要旨參照），查證人丁○○於事實欄㈡所載之時間應警員之邀入店消費時，詢問常春養生館店內服務小姐乙○○消費方式，乙○○即向證人丁○○介紹該店有提供猥褻服務，其消費方式分為兩種，一種是2 小時1200元，一種是1 小時800 元，選擇2 小時的消費方式才有提供猥褻服務，由客人自行選擇等情，業據證人丁○○於審理時具結證稱甚詳（見本院卷第37頁反面、第37頁反面至第38頁正面），足見常春養生館有提供半套猥褻行為之服務乃係由乙○○主動提及，並非證人丁○○前往消費時，一再要求乙○○必須提供此項服務，乙○○始應允提供前開服務，是被告甲○○原已具有授意服務小姐為男客從事前開猥褻行為以營利之意思，並非由司法警察所委託之證人丁○○設計誘陷，才使被告甲○○萌生為客人為猥褻行為營利之犯意，警員前開偵查作為，核屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均具證據能力。二、實體部分：㈠被告甲○○所涉事實欄㈠、㈡之犯行部分，訊據被告甲○○固坦承其為常春養生館之實際負責人等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：事實欄㈠部分，我人並不在現場，也沒有同意店內小姐為猥褻行為，事實欄㈡部分，當天現場負責人丙○○不在，乙○○只是店內服務小姐，是乙○○自己把客人帶進去，何來媒介，而且我也沒在場，服務小姐在房間裡從事猥褻行為我根本不知情等語（見審訴卷第41頁、本院卷第132 頁正反面）；被告丙○○所涉事實欄㈠之犯行部分（見本院卷第64頁），質之被告丙○○雖坦承受僱於被告甲○○在常春養生館內工作，惟亦矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：男客戊○○走進店內消費時，我不在場，我當時在萬壽路和自強東路口附近的烘衣店烘衣服，應該是小姐接待他進入包廂，而小姐在包廂內和男客為猥褻行為我並不知情更無授意小姐這樣做，我平常工作內容不接待客人也不負責收錢等語（見100 偵字第21660 卷第13頁正、反面、本院卷第65、115 頁），經查： ⒈被告甲○○係常春養生館之實際負責人，范凱偉係該養生館已退股之登記負責人，范秋鈺及乙○○等女子則為常春養生館之服務小姐，該店消費方式為一般按摩1 小時價格800 元、2 小時價格1,200 元，由店家與小姐四、六拆帳，范秋鈺及乙○○分別於事實欄所載之時、地，分別為男客戊○○、丁○○按摩等情，為被告甲○○、丙○○所坦認在卷（見100 年度偵字第21660 卷第12頁反面、第100 至101 頁、100 年度偵字第22983 號卷第63至64頁），核與證人即長春養生館之登記負責人范凱偉於警詢及偵查中（見100 年度偵字第21660 號卷第23至25頁、100 年度偵字第22983 號卷第56頁）、證人即服務小姐范秋鈺、乙○○於警詢中（見100 年度偵字第21660 號卷第17至20頁、100 年度偵字第22983 號卷第15至16頁）、證人即男客戊○○於警詢及偵查中（見100 年度偵字第21660 號卷第28至31、95頁）、證人即男客丁○○於警詢、偵查及審理中（見100 年度偵字第22983 號卷第23至25、49頁、本院卷第36至38頁）之證述大致相符，復有常春養生館之商業登記抄本1 份、桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所、大埔派出所臨檢紀錄表各1 份、查獲現場照片共14張在卷可稽（見100 年度偵字第21660 號卷第32、39至43、47頁、100 年度偵字第22983 號卷第12、29至30頁），此部分事實，首堪認定。 ⒉次查，被告甲○○經營之常春養生館，館內服務小姐范秋鈺、乙○○分別為男性客人戊○○及丁○○為半套猥褻行為等情，業據證人戊○○於警詢證稱：我於100 年7 月28日下午5 時30分許，至桃園縣龜山鄉○○○路00號之常春養生館消費，我進入後由該店內男性現場負責人丙○○招呼我，我進入後我向他詢問價錢是不是1,200 元，他點頭說是，之後就由服務小姐（即證人范秋鈺）先拿短褲讓我自己換上後，引領我進入包廂，進到包廂後，該服務小姐先為我做身體的油壓按摩，之後就開始撫摸我的性器並幫我脫下短褲，接著就在我的性器上塗抹潤滑油為半套猥褻行為，服務小姐剛結束對我的按摩與半套猥褻行為沒幾分鐘，於同日晚間6 時3分許遇到警察臨檢，警方見我神情怪異盤問我時，才向警方坦承該店小姐范秋鈺有對我為半套猥褻行為等語（見100 年度偵字第21660 號卷第28至31頁），於偵查中具結證稱：我到常春養生館消費當天，丙○○有跟我介紹消費方式是1 小時1,200 元，丙○○雖沒有說含半套猥褻行為，但我們都是心知肚明，當時原本排定之服務小姐因為在幫別人服務，丙○○就介紹范秋鈺幫我服務，之後范秋鈺即進入包廂為我服務，我詢問范秋鈺如何收費，她說1 小時1,200 元，范秋鈺先幫我按摩，按著就用手摸我下半身，幫我做半套猥褻行為，剛做完，警察就來了，我是第一次至該店消費，不認識店內之負責人及服務小姐等語（見100 年度偵字第21660 號卷第95頁），及證人丁○○於警詢、偵查及審理中證稱：我於100 年8 月12日下午4 時40分，至桃縣龜山鄉○○○路00號之常春養生館消費，店內服務小姐乙○○帶我到1 樓編號4 號房間內，她直接告訴我按摩2 小時1,200 元，而且有包含半套猥褻行為，然後乙○○就先幫我按摩背部，約30至40分鐘後叫我轉過身來，開始撫摸我的性器，將精油塗抹於我的性器上，用手上下抽動直到我射精在毛巾上，做完後警察就來了，乙○○很緊張，趕快走到包廂外的廁所，把我射精過的毛巾，沖水後丟棄，警察一進來叫我不要動，當時我因為按摩上半身沒有穿衣服，下半身穿著他們店內的褲子，但是只穿到一半，警察接著就問我這家店裡面有在做什麼服務，我就說打手槍（即半套猥褻行為）等，我第一次至店內消費，不認識店內之服務小姐及負責人等語（見100 年度偵字第22983 號卷第23至25、49頁、本院卷第36至38頁）明確，並有如附表一編號1 、2 所示之扣案物可佐，而被告甲○○雖以：本案是線民要故意誣賴我云云（見100 年度偵字第29983 號卷第64頁），質疑證人丁○○證述之憑信性，惟證人丁○○固係受偵辦警察之邀，進入常春養生館消費確認該店是否有從事性交易行為，而為警察之線民，然衡諸常情，證人丁○○乃係受警察之邀，入店消費確認該店有無從事猥褻行為，僅係常春養生館之顧客，其與被告甲○○當無任何怨隙，實無虛編事實誣陷被告甲○○，為自己招來無謂偽證罪刑責之必要，佐以證人丁○○於審理時以證人身分接受交互詰問時，對於其以線民身分入店消費之情，已直承不諱，毫無隱瞞（見本院卷第37頁反面），益見證人丁○○對於前開所親身經歷之事，係據實陳述。另細究證人戊○○及丁○○就其等至常春養生館消費，證人戊○○由被告丙○○接待，並由證人范秋鈺提供半套猥褻行為之服務，及證人丁○○由證人乙○○引領並對之為半套猥褻行為之過程等重要事項，均能清楚、具體描述，且歷次均就證人范秋鈺及乙○○確有為半套猥褻行為之全盤過程等情節大致相符，並無明顯瑕疵。且觀諸本件二次警方查獲之情狀及查獲之時間，可知證人戊○○、丁○○，彼此之間互不認識，卻均一致證稱被告甲○○經營之常春養生館內之女性服務人員有為其等為半套猥褻行為，此外亦查無驅使二人異口同聲指證常春養生館暗藏春色之不良動機存在，是其2 人證述被告甲○○所經營之長春健康館，館內服務小姐有為客人為半套猥褻行為等語，甚值採信。至證人范秋鈺、乙○○固咸稱並未為半套猥褻行為，惟女子為男子為半套猥褻行為，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況渠等係受僱於被告甲○○，倘作證內容對被告甲○○不利，更影響渠等自身工作而受到不利益，故其2 人之證述，不免有偏袒迴護被告甲○○之虞，自是難以憑信。 ⒊被告甲○○雖辯稱：常春養生館僅從事指壓、油壓按摩，未為猥褻行為云云（見本院卷第131 頁）。惟按摩乃需經專業訓練及技巧訓練始得為之，除需對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，甚至導致死亡意外，故欲從事全身指、油壓按摩或護膚等工作之人，非可任意由未經相關人體知識課程及技巧訓練之人輕易擔任。查被告甲○○於審理時供稱：我應徵服務小姐時會口頭詢問應徵者從事按摩的經歷、在哪間店服務過，服務過多久，離職之原因，但我不會去查證是否屬實，也不會再為店內服務小姐做專業訓練，如果她不太會按摩就請資深的按摩小姐教他，而且主要是我們的客人對我們這種店專業性的要求不高等語（見本院卷第131 頁反面），顯見常春養生館所所聘僱之服務小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨，避免破壞該店之聲譽，非被告甲○○所關注之項目，足徵常春養生館並非以提供專業按摩服務作為店內收入來源，則被告甲○○係藉著所聘僱女子與不特定男客從事猥褻行為營利，以此攬客上門消費浥注營業收入之情，昭然若揭。 ⒋被告甲○○另稱：我禁止店內服務小姐在館內為半套猥褻行為，曾有2 至3 次店內小姐私自對客人為半套猥褻行為遭我開除，我有告訴店內服務小姐，如果有對客人為半套猥褻行為查證屬實就一律開除等語（見本院卷第130 、131 頁反面），依卷附員警實施臨檢時所拍攝常春養生館內部按摩包廂現場照片（100 年度偵字第22983 號卷第30頁）顯示，館內包廂僅以活動式布幔隔間，無門、亦無法上鎖，僅以布簾遮蓋門口，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞包廂內人員活動之情形，此亦據證人戊○○證述在卷（見100 年度偵字第21660 號卷第30頁），準此證人范秋鈺、乙○○，竟敢在隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為男客戊○○及丁○○為半套猥褻行為，衡情若非經該店負責人即被告甲○○之同意，范秋鈺、乙○○豈敢甘冒遭解雇之風險，在如此隱密性不佳之包廂內私自從事性交易？毫不擔憂遭店家發現而解雇，其若未獲被告甲○○同意，何以致之。又被告甲○○所營之常春養生館先後於100 年7 月28日、同年8 月12日經警查獲店內小姐與男客在包廂內從事半套性交易之情事，業如前述，則若被告甲○○所營之常春養生館果確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供半套性交易，違者將被開除，何故於短短半個月內，即為警二度查獲店內小姐范秋鈺、乙○○分別為證人戊○○、丁○○提供猥褻性服務？是綜上論證，證人范秋鈺及乙○○在常春養生館內替男客為半套猥褻行為，係在被告甲○○授意之下而為，應可認定。被告甲○○上開所辯與證人范秋鈺、乙○○之證述，均有違經驗法則而與事理不符，殊無可取，亦足徵被告甲○○對於范秋鈺、乙○○對證人戊○○、丁○○為半套猥褻行為一事，事先確係知情、同意。 ⒌至於被告丙○○辯稱：戊○○至店內消費時，伊不在場，並無接待戊○○，無媒介店內小姐對戊○○為半套猥褻行為云云，然據證人戊○○於警詢中證稱：我至常春養生館消費，我進入後由該店內，男性現場負責人丙○○招呼我，我進入後我向他詢問價錢是不是1,200 元，他點頭說是，丙○○雖沒有說含半套猥褻行為，但我們都是心知肚明，當時原本排定之服務小姐因為在幫別人服務，丙○○就介紹范秋鈺幫我服務等語（見100 年度偵字第21660 號卷第30、95頁），證人乙○○亦於審理中證稱：在100 年7 至8 月份的這段期間，常春養生館顧櫃臺的是丙○○，他負責掃地、收毛巾與帶客人等語（見本院卷第112 頁反面至第113 頁），被告丙○○於常春養生館之工作並非單純僅係清潔和打掃，尚有看顧櫃台、通知服務小姐接待客人並介紹消費方式並看顧櫃臺等職務，顯係由被告甲○○聘請管理現場之人。再者被告丙○○倘非知情而得到被告甲○○之指示，縱容服務小姐為半套猥褻行為，服務小姐豈敢肆無忌憚，甘冒遭開除之危險在店內替男客為半套猥褻行為？參以被告甲○○於偵、審中供陳：因為我常出國，平均每月1 次，我會拜託丙○○作一些店內打掃、管理之雜務等語（見100 年度偵字第21660 號卷第101 頁、本院卷第130 頁反面至第131 頁），顯然被告甲○○於出國之時間無法至常春養生館管理店內之營運狀況，則被告甲○○如何掌握店內服務小姐之工作情形，每日營應之盈虧狀況？是被告甲○○對於常春養生館之營運狀況，應係由擔任現場負責人之被告丙○○提出報告而全盤瞭解始符合一般經驗常情。至證人甲○○於偵訊時證稱：丙○○在店內僅負責洗毛巾、遞茶水，他不用顧櫃臺，有客人來，小姐會自己排班服務云云（見100 年度偵字第21660 號卷第101 頁），顯係迴護之詞，自不足取。稽上事證，被告丙○○確實知悉被告甲○○所營之常春養生館服務小姐有為男客為半套猥褻行為一節，應可認定，故被告丙○○對於被告甲○○之圖利容留、媒介猥褻行為均有認識，並參與接待、安排前揭證人范秋鈺為證人戊○○為半套猥褻行為等構成要件內之容留、媒介猥褻行為以營利之行為，是被告甲○○、丙○○對事實欄㈠所示犯行間，自均有犯意聯絡及行為分擔無訛。⒎復查，依證人戊○○於偵查中具結證稱：我至常春養生館按摩，丙○○有跟我介紹消費方式是1 小時1,200 元，丙○○雖沒有說含半套猥褻行為，但我們都是心知肚明，而為我服務的范秋鈺小姐也說費用是1 小時1,200 元；之後范秋鈺先幫我油壓按摩，接著用手摸我下半身，為半套猥褻行為，後來警察臨檢，我與范秋鈺，先到包廂外，范秋鈺就偷偷進來跟我說這一次因為警察臨檢只收我800 元，我就拿800 元給她等語（見100 年度偵字第21660 號卷第95頁），證人丁○○於審理中證稱：我至常春養生館按摩時，乙○○跟我介紹該店有為半套猥褻行為，其消費方式分為兩種，一種是2 小時1,200 元，一種是1 小時800 元，選擇2 小時的才有含半套猥褻行為，我選擇有含半套猥褻行為的，乙○○就先幫我按摩身體，約30至40分鐘後，即對我為半套猥褻行為，當我射精完畢時，警察就直接衝進包廂裡，在包廂裡蒐證，此時警察要我到另外一個用門簾隔起來的的包廂裡，裡面有一張床，我就坐在床上等，我在等的時候被告乙○○就掀開門簾說本來要收1,200 元，但因為警察來所以收我800 元就好等語（見本院卷第36頁正、反面），被告丙○○、證人范秋鈺均開宗明義對證人戊○○說明店內之消費方式為1 小時1,200 元，隨即由證人范秋鈺為證人戊○○按摩一段時間後，開始為半套猥褻行為，然因該次猥褻性交易為警查獲，證人范秋鈺仍趁警不注意之際，向證人戊○○稱因警察臨檢，故僅收取800 元，而證人乙○○為證人丁○○按摩約30至40分鐘後即開始為半套猥褻行為，而此次猥褻性交易亦為警查獲，證人乙○○亦明白向證人丁○○表示此次交易原應收取1,200 元，而係因警察臨檢而僅收取800 元，觀諸證人乙○○此次為證人丁○○按摩及為半套猥褻行為之時數約為1 小時左右，且依其所述，倘未有警員時施臨檢，證人丁○○仍須給付1,200 元，則乙○○固然向證人丁○○稱按摩2 小時1,200 元，包含一般按摩與猥褻性服務，然實際上應係如同被告丙○○及證人范秋鈺告知證人戊○○之計價方式，即有包含猥褻性服務之按摩應為1 小時1,200 元，從而，常春養生館服務小姐應係先按摩男客身體一段時間後，始為有意為猥褻性交易之男客為猥褻性服務，交易時間前後加總約為1小時，價額為1 小時1,200 元無訛。另據被告甲○○、丙○○、證人范秋鈺、乙○○，均稱常春養生館按摩之價額為2 小時1,200 元，已證述如前，經相互勾稽業者此方相關人等與消費者彼方之供述，可知被告甲○○所營常春養生館消費方式，一般正常按摩為2 小時1,200 元，若有提供猥褻性服務，則為1 小時1,200 元，亦即服務小姐若對男客為半套猥褻行為並非以另外加價方式獲利，而係採縮短服務時數之方式獲取利潤。換言之，以1 小時為基數，正常按摩係2 小時1,200 元，有猥褻性服務則為1 小時1,200 元，亦即為正常按摩之二倍價格，且店內小姐若提供半套猥褻行為之服務吸引客人，導致來店客人增多，相對被告得抽取費用亦隨之增加，可獲取更高營利，而被告甲○○從中與證人范秋鈺、乙○○間，四、六分帳，因此獲有利潤，被告甲○○即有「營利」之意圖自屬無疑。㈡綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所犯事實欄㈠、㈡之犯行、被告丙○○所犯事實欄㈠之犯行，均堪認定，應依法論。三、論罪科刑㈠按容留，係提供女子與人為猥褻、性交易場所之行為而言，倘並有引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引誘、媒介、容留之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意圖營利容留之高度行為所吸收，不另論罪（94年度臺上字第6002號判決意旨可資參照）。是核被告甲○○就事實欄㈠、㈡所為，被告丙○○就事實欄㈠所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告甲○○與被告丙○○，就上開事實欄㈠犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟被告丙○○已參與構成刑法第231 條第1 項之罪之構成要件行為（如理由欄㈠⒌），即屬分擔實施犯罪之行為，屬共同正犯，起訴意旨就被告丙○○所涉犯行僅論以該罪之幫助犯，容有未恰，併此敘明。又被告甲○○及丙○○意圖使女子范秋鈺與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯事實欄㈠、㈡之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告甲○○、丙○○為圖營利，竟媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，且被告甲○○、丙○○犯後未見悔意，並考量被告甲○○前已因妨害風化犯行經判處徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟又重為相同犯行，顯無悔改之意，及斟酌其素行、犯罪情節、手段、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並就被告甲○○部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈡另被告甲○○、丙○○共犯事實欄㈠犯行所扣案之如附表一編號1 所示之潤滑液1 瓶，經被告丙○○、證人范秋鈺於警詢中陳稱屬常春養生館店內之物（見100 年度偵字第21660 號卷第13、18頁），證人戊○○則於警詢及偵查中證稱：扣案如附表編號1 之潤滑液是服務小姐對我為半套猥褻行為時塗抹於我性器官上等語（見100 年度偵字第21660 號卷第29、95頁），而被告甲○○、丙○○既為常春養生館之實際及現場負責人，堪認附表一編號1 所示之潤滑液1 瓶係被告甲○○所有而供事實欄㈠犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款，分別於被告甲○○及丙○○共同犯如事實欄㈠之罪項下宣告沒收；關於被告甲○○犯事實欄㈡犯行所扣案如附表一編號2 所示之按摩精油1 瓶，亦為常春養生館店內物品，為證人乙○○供述明確（見本院卷第109 頁反面），證人丁○○並於警詢時供稱：扣案如附表一編號2 之按摩精油是乙○○塗在我的性器上為半套猥褻行為所用之物等語（見101 年度偵字第22983 號卷第25頁），是扣案如附表一編號2 所示之按摩精油係被告甲○○所有而供事實欄㈡之犯罪所用之物，亦應依前揭規定，於被告甲○○所犯如事實欄㈡之罪項下宣告沒收。至扣案如附表二所示之乳液1 瓶，雖為被告甲○○所營常春養生館店內物品，惟無證據證明係供本案被告甲○○及丙○○犯罪所用，茲不予沒收之宣告，附此敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告乙○○基於幫助意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之不確定故意，擔任址設桃園縣龜山鄉○○○路00號「常春養生館」，媒介男客與店內成年女子與不特定男客為猥褻行為，以每次2 小時1,200 元代價之方式，媒介養生館內之小姐從事為客人撫摸生殖器至射精之猥褻行為，由小姐取得六成，餘額四成歸常春養生館之負責人甲○○（另為有罪之諭知），以此拆帳方式牟利，於100 年8 月12日下午4 時40分許，適男客丁○○至該店消費，被告乙○○便上前帶領丁○○進入包廂，並說明上揭含半套猥褻行為之按摩服務收費方式，即為丁○○按摩背部約30至40分鐘後，便促請丁○○轉身，將精油塗抹於丁○○之性器上，便以手握住戊○○之性器並上下抽動至射精之方式，為丁○○為半套猥褻行為，因認被告乙○○涉有刑法第231 條第1 項之嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4968號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判決參照）。又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。準此，本件被告乙○○所涉刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪既經本院認定無罪（理由詳如後述），即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。三、起訴意旨認被告紅翠幫助意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利罪嫌，無非係以被告乙○○於警詢中之陳述及證人即男客丁○○之證述、按摩精油1 瓶及查獲現場照片4 張為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何幫助意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利犯行，辯稱：我不是常春養生館之現場負責人，我只是店內服務小姐等語（見本院卷第57頁反面）。經查：㈠被告乙○○是否為常春養生館之現場負責人一節，被告乙○○於警詢中固自承：「（問：妳在色情常春健康生活館工作多久？任職為何？你在該店薪資為何？你當初向誰應徵？）答：我到這家養生館上班一年多了（99年5 月底），我是現場負責人兼按摩小姐... 」等語（見100 年度偵字第22983 號卷第15頁），然經本院依被告乙○○之聲請勘驗上揭警詢光碟，勘驗結果「①警方先行訊問被告被告乙○○年籍資料，並有告知其訴訟上得行使之三項權利。②於光碟畫面顯示時間「00：02：50」警：來，你在常春健康館（應為常春養生館）擔任所謂的，因為你們現場都是帶客人進去的嘛！阮（即被告乙○○，下同）：嗯！警：對不對，那客人，你們那…你們是現場負責人兼按摩小姐，對不對？阮：對（很隱約）警：對，因為錢是你們收的嘛！阮：對！」等情，有本院之勘驗筆錄1 份存卷可憑（見本院卷第57頁反面），被告乙○○係於員警詢問「你們是現場負責人兼按摩小姐，對不對？」一問題時，答稱：「對」，並無自稱係「現場負責人兼按摩小姐」，且觀諸上揭勘驗內容，被告乙○○回答之該聲音略為隱約，並非明確，又被告乙○○供稱：因為當時警察先說負責人後說是小姐，所以我是回答我是小姐的那個問題，不是負責人的問題，是我誤會了警察的意思，當時我是要回答我是小姐，警察說的負責人的三個字我沒有聽得很清楚，所以我就說對等語（見本院卷第57頁反面），而被告乙○○原為越南籍人士，來10年餘能聽懂一般生活對話一節，復為其所自承在卷（見本院卷第86頁），其固然能理解一般日常生活之對話內容，惟衡諸常情，一般人在面對警員詢問時，產生有緊張心情者，所在多有，則被告乙○○恐因緊張而漏聽，或因無法理解「負責人」一詞之意義而給予肯定之答覆，均非無可能，實無法僅憑被告乙○○於警詢中之陳述即認被告乙○○為常春養生館店內之現場負責人。又證人丁○○於警詢、偵查及審理中固均稱：乙○○有為我介紹消費方式，我進到常春養生館時，乙○○招呼我並帶我到房間裡，告訴我按摩2 小時1,200 元，有包含半套猥褻行為，待按摩身體30至40分鐘後就對我為半套猥褻行為等語（見100 年度偵字第22983 號卷第24、49頁、本院卷第36頁正、反面），惟被告乙○○為店內之服務小姐，其就提供半套猥褻行為之服務進行價錢及時數之介紹後，再為客人按摩或為半套猥褻行為，事屬正常，非謂有招呼證人丁○○之行為即為常春養生館店內之現場負責人，公訴人所指，容有誤會。㈡按所謂刑法第231 條第1 項所規定之媒介行為，係指就他人間所為之性交或猥褻行為，進行事前之居間介紹而言（最高法院92年度臺上字第4958號判決意旨參照），查乙○○有於100 年8 月12日下午4 時40分許，適男客丁○○至該店消費，自行帶領丁○○進入包廂，說明含猥褻性服務之收費方式，並為證人丁○○為半套猥褻行為事實，業據證明如前（見有罪部分理由欄㈠⒉），而被告乙○○在遇有男客登門消費時，按既定班表接待客人及解說消費方式，進而與證人丁○○為半套猥褻行為，被告乙○○本身即為猥褻行為之主體，其係「自己」與他人為猥褻行為，實與透過事前之居間使他人為猥褻行為之情形不符，是被告乙○○所為自與刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪有間，自難以該罪相繩。繼查公訴意旨認被告乙○○為常春養生館之現場負責人，以幫助意圖使女子與他人猥褻行為以營利之不確定故意，媒介店內服務小姐與男客從事猥褻性交易，而構成幫助意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪嫌云云，惟被告乙○○是否為常春養生館之現場負責人已有疑義（見無罪理由欄㈠），且無證據證明被告乙○○有媒介、容留常春養生館內其他服務小姐與男客提供半套猥褻性服務以營利之行為，即難認被告乙○○有何幫助意圖營利而媒介、容留女子與他人為猥褻之犯行，從而，被告乙○○亦無從成立幫助意圖營利而媒介、容留女子與他人為猥褻之罪。四、綜上所述，被告乙○○所涉本件妨害風化犯行，依公訴人所提出之證據，尚難證明被告乙○○有何意圖營利而媒介容留女子與他人為猥褻行為之正犯或幫助犯之犯行，至使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴意旨所稱之妨害風化犯行，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告乙○○無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項、刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51項第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 25 日刑事第五庭審判長法官許曉微法官陳佳宏法官陳郁融以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官陳亭竹中華民國 101 年 12 月 26 日附表一：沒收之物品 ┌──┬─────┬──┬────────┬───┐ │編號│物品名稱 │數量│用途 │所有人│ ├──┼─────┼──┼────────┼───┤ │ 1 │潤滑液 │1瓶 │范秋鈺為戊○○從│甲○○│ │ │ │ │事猥褻性服務所用│ │ ├──┼─────┼──┼────────┼───┤ │ 2 │按摩精油 │1瓶 │乙○○為丁○○從│甲○○│ │ │ │ │事猥褻性服務所用│ │ └──┴─────┴──┴────────┴───┘ 附表二：不予沒收之物：乳液1瓶（被告甲○○所有）附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣桃園地方法院101年度訴字第374號

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