臺灣桃園地方法院102年審訴字第654號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年審訴字第654號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

古雲清

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第3972號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告古雲清被訴施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、古雲清前於民國89年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年4 月4 日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5669號、90年度毒偵字第172 號、90年度毒偵字第1091號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2557號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以91年度毒聲字第3165號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第881 號裁定停止戒治，於92年4 月11日停止戒治處分釋放出所並付保護管束，迄於92年10月29日期滿執行完畢，並經本院以91年度壢簡字第1382號判決判處有期徒刑3 月確定，於93年6 月11日入監執行，業於93年9 月10日執行完畢（於本案不構成累犯）。又於97年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第493 號判決判處有期徒刑8 月確定（編號①）；繼於97年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以98年度審訴緝字第82號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（編號②）；續於97年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以98年度審訴緝字第79號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（編號③）；再於97年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以98年度審訴緝字第80號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定（編號④）。前開編號①至④之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第4237號裁定更定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，於98年6 月26日入監執行，嗣於100 年10月28日假釋出監並付保護管束，迄於101 年2 月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101 年9 月9 日晚上11時許，在桃園縣楊梅市○○街000 巷00號之住處內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復另基於施用第二級毒品之犯意，於101 年9 月10日中午12時30分為警採尿之時起回溯96小時內之某時，在上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年9 月10日上午11時20分許，在桃園縣楊梅市○○○路0 段000 巷00號前為警盤查，經徵得其同意搜索，當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2 包（取樣耗用量小於0.01公克，驗餘淨重合計0.86公克) ，且經其同意採集尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、證據名稱：

㈠、被告古雲清於本院準備程序訊問、審理時之自白。

㈡、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101 年10月5 日出具之編號0000000 號尿液檢驗報告各1 份。

㈢、桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室102 年3 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份、扣案物照片 2張，以及扣案之第一級毒品海洛因2 包（取樣耗用量小於0.01公克，驗餘淨重合計0.86公克）。

四、按被告行為後，刑法第50條之規定業已修正並於102 年1 月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定，併予敘明。

五、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品之前、後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第二級毒品之前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前揭所述之犯罪科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。扣案之海洛因2 包（取樣耗用量小於0.01公克，驗餘淨重合計0.86公克），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋2 個，依現行檢驗方式方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法無法分離，自應一體視為毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

六、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

七、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，修正後刑法第50條第1 項第1 款。

八、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第 2項之規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院外，不得上訴。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。