臺灣桃園地方法院102年度易字第1016號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1016號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

彭成彬

選任辯護人

周紫涵律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9221號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭成彬明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年7 月22日下午6 時20分許，在桃園縣楊梅市○○路00號旁之公園內（下稱瑞溪公園），轉讓摻有愷他命之香菸1 支予友人黃崧溥施用。嗣為警當場查獲，並扣得如附表編號1 至3 所示之物，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人黃崧溥於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。而辯護人未考量證人黃崧溥於審理中已到庭接受交互詰問，僅以證人黃崧溥於偵訊中之證述未給予被告對質詰問權，逕認證人黃崧溥於偵訊中之證述無證據能力，容有誤會，併為敘明。

貳、事實認定

一、訊據被告彭成彬固坦承有與證人黃崧溥在瑞溪公園施用愷他命而遭查獲，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊當時是跟黃崧溥講好要一起出錢去買愷他命，因為當天還有先一起去唱歌，所以說好唱歌的錢由黃崧溥出，愷他命的部分是由伊去買，所以黃崧溥沒有另外拿錢給伊云云。辯護人則以：當天被告與證人黃崧溥確實係合資購買愷他命，並非被告轉讓愷他命予證人黃崧溥等語為被告辯護。經查：

㈠證人黃崧溥於102 年5 月2 日偵訊時證稱：被告拿摻有愷他命之香菸給伊施用並沒有收錢，是免費提供，因為我們算是朋友，所以不會計較這個等語（見偵卷第31頁），另於102年5 月23日偵訊時證稱：被告捲好摻有愷他命的香菸給伊，並沒有收錢，不過在唱歌的時候，被告要伊幫他出唱歌的錢，1 個人約新臺幣（下同）3 、400 元，並說待會會請伊施用愷他命，故伊實際上並沒有拿錢給被告買愷他命，而被告也只有請伊施用1 根菸，原本也沒有打算施用多少，就是施用完1 根菸就好，而被告之後也沒有給伊唱歌的費用400 多元等語（見偵卷第40至41頁）；另於審理中證稱：伊在101年7 月22日時有跟被告及其他友人到中壢世紀廣場唱KTV ，被告唱歌時有問晚點要不要用愷他命，所以伊幫被告出了3、400 元的唱歌費用，而愷他命的錢由被告出，實際上唱歌跟愷他命的錢是混在一起算，不過事前也沒有約定好被告要給伊多少愷他命，伊也不知道被告是向何人購買或如何取得愷他命，到瑞溪公園後被告才拿出愷他命，是1 小包用夾鍊袋包裝，被告幫伊將愷他命捲在香菸裡施用，原本就要把買來的愷他命全部施用掉，而伊跟被告是朋友，所以不計較唱歌的費用跟愷他命費用的差額，而且跟被告出去玩的時候，費用有時候是伊出、有時候則是被告出的等語（見本院卷第24至27頁反面）。依證人黃崧溥歷次證述內容可知：

⒈證人黃崧溥自偵訊至審理時均稱沒有另外拿錢給被告去購買愷他命，但當天與被告一同施用的愷他命香菸確實係被告交付予其施用；且被告對此節亦不否認，又被告與證人黃崧溥遭警方查獲後，採得之尿液亦均呈愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2 份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2 份（實驗編號0000000 、0000000 ）在卷可稽（見偵卷第25、26、10、12頁），另扣得如附表編號1 至3所示之物，經檢驗後亦均含有愷他命成分，有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告3 份（實驗編號D-13781 、D-13782 、D-13783 ）附卷為憑（見偵卷第15至16頁反面、11、13、14頁），故被告與證人黃崧溥於查獲當日有一同施用愷他命，且證人黃崧溥並未付款予被告，而由被告出面取得愷他命供渠等一同施用等節，應堪認定。

⒉被告提供愷他命予證人黃崧溥施用之行為應構成轉讓第三級毒品之犯行。經查：

⑴證人黃崧溥於102 年5 月23日偵訊及審理時均提及當天有幫被告出唱KTV 的錢約3 、400 元，所以被告才會提供愷他命予其施用而沒有另外收錢；而上情亦為被告所承認，故上情應為屬實；然證人黃崧溥雖然沒有額外支出費用予被告，但實際上證人黃崧溥與被告並非協議被告須完全免費提供愷他命予證人黃崧溥，兩人彼此費用都仍應支付各半，只是多筆費用互為沖銷，故就被告與證人黃崧溥所施用愷他命之費用應認係以相互債務作為抵銷，是證人黃崧溥確非係自被告處無償取得愷他命而為施用。

⑵又依被告所述當天購得之愷他命1 包價格為300 元，另依證人黃崧溥證稱其先行為被告支付唱KTV 之金額則為3 、400元，兩者金額雖不甚相當，但證人黃崧溥於審理中亦稱兩人出遊費用是輪流支付，朋友之間沒有計算那麼清楚，也不會計較，故衡諸被告與證人黃崧溥既係輪流支付2 人吃喝玩樂之費用，各筆費用相互沖銷後，自難認被告能自其中賺取利益。堪認被告雖非無償轉讓愷他命予證人黃崧溥，但亦非基於營利之意圖，自無從認定被告有向證人黃崧溥收取比取得愷他命原價更高之價金，故被告交付愷他命予證人黃崧溥施用之行為，仍應認構成轉讓第三級毒品愷他命之犯行。

⑶另被告與證人黃崧溥被查獲當時，於被告身上扣得如附表編號1 、2 所示之物，另於證人黃崧溥身上扣得如附表編號3所示之物，故遭查獲當時被告實際轉讓予證人黃崧溥之部份應當只有如附表編號3 所示摻有愷他命之香菸1 支。又參以證人黃崧溥於102 年5 月23日偵訊中證稱被告只有請其施用1 根香菸，原本也想說就抽完1 根香菸就好，於審理時則改稱事前也沒說要拿多少愷他命，但是打算把愷他命都一起施用完畢；則證人黃崧溥原本也不知道被告會提供多少愷他命予其施用，故於偵訊及審理中才會有不同之說法；而實際上被告僅先捲了1 根如附表編號3 所示之香菸予證人黃崧溥，剩餘如附表編號1 所示之愷他命尚未轉讓，則被告稱剩餘如附表編號1 之愷他命會與證人黃崧溥一人一半、一起施用完畢，亦無法證實是否屬實。是被告與證人黃崧溥遭查獲時，被告身上查扣如附表編號1 、2 所示之物，實難認定屬於轉讓或準備轉讓予證人黃崧溥之物，故被告本次轉讓予證人黃崧溥施用之愷他命，應僅能認定只有附表編號3 所示之香菸1 支。

㈡被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈被告於101 年7 月22日警詢時供稱：伊與黃崧溥在瑞溪公園一起吸食摻有愷他命之香菸，然後就被警察盤查，扣案的愷他命1 包是伊所有，而扣案之摻有愷他命的香菸2 支是伊跟黃崧溥1 人1 支，而黃崧溥施用的愷他命是伊所提供的，因為伊想跟黃崧溥一起施用等語（見偵卷第6 至7 頁）；於102 年3 月27日警詢時供稱：當天是黃崧溥先載伊到中壢市世紀廣場KTV 唱歌，唱歌期間伊到5 樓大廳跟馬伕以300 元購買1 小包愷他命，唱完歌換伊騎機車載黃崧溥到瑞溪公園，而那包愷他命是伊跟黃崧溥1 人出150 元一起買的，因為黃崧溥不會捲菸，所以由伊把菸捲好拿給黃崧溥，之前是不清楚警方問話的意思，想說是伊捲好菸再拿給黃崧溥，才會說是伊提供菸給黃崧溥，但實際上是兩個人一起買的云云（見偵卷第4 至5 頁）另於102 年5 月7 日偵訊時供稱：伊跟黃崧溥唱歌的時候1 人出150 元，由伊向馬伕購買1 小包愷他命，因為黃崧溥先幫伊支付唱歌的錢600 多元，扣除買愷他命的錢，伊還有給黃崧溥400 多元，所以黃崧溥實際上沒有拿錢給伊，伊只是捲好香菸給黃崧溥云云（見偵卷第36至37頁）；於準備程序時供稱：伊跟黃崧溥唱完歌去瑞溪公園施用摻有愷他命之香菸，是跟中壢世紀廣場KTV 的馬伕買300元的1 小包愷他命，黃崧溥出的錢就是他先幫伊出唱歌的錢，唱歌的錢1 個人300 多元，黃崧溥幫伊出了200 元，所以愷他命是伊跟黃崧溥一起買的云云（見本院卷第9 頁反面）；於審理時供稱：伊跟黃崧溥當天下午在中壢世紀廣場唱KTV ，費用大約1 個人3 、400 元，當時講好黃崧溥先幫伊出唱歌的錢，伊出愷他命的錢，是唱歌快結束的時候伊跟黃崧溥提議的，唱完歌後伊就去找馬伕買1 包300 元的愷他命，但是伊沒告訴黃崧溥要跟誰拿，所以黃崧溥不知道伊跟誰買愷他命後來伊也有給黃崧溥200 元，所以黃崧溥沒有另外給伊15 0元的愷他命費用云云（見本院卷第29至30頁反面）。是被告於101 年7 月22日警詢時原本已坦承犯行，迄102年3 月27日警詢及嗣後偵訊、審理時卻又改口否認犯行，其態度已有反覆；又被告否認犯行時雖辯稱係與證人黃崧溥一同購買，卻於102 年3 月27日警詢時先稱是1 人出150 元購買，經檢察官於102 年5 月2 日向證人黃崧溥確認並無如被告所述個人出150 元之情形後，被告於102 年5 月7 日偵訊時又改稱是證人黃崧溥先出唱歌費用600 多元，之後再給證人黃崧溥400 多元，另於準備程序時竟又改稱唱歌費用1 人300 元，證人黃崧溥幫忙出了200 元，於審理時再改稱唱歌費用是1 個人3 、400 元，之後有給證人黃崧溥200 元；故被告非但對於有無本件犯行之供述反覆，且其辯稱與證人黃崧溥分攤之費用金額更有不一，依被告歷次供述反覆之情形，又顯有配合證人黃崧溥證述內容而改變說詞之情形，則被告所述是否屬實，實有疑義。

⒉而證人黃崧溥於偵訊及審理時均稱就是先幫被告支付唱歌費用，並無額外給付被告其他金額作為愷他命之費用，故證人黃崧溥前後證述內容相符，其記憶應屬明確；惟被告於偵訊及審理時雖均稱有另外給證人黃崧溥結算後之費用，然偵訊及審理中供稱另外交付與證人黃崧溥之金額又有不同，已如前述，是被告所述情節與證人黃崧溥所述不但有所差異，且其自身供稱額外給付金額亦前後不同，被告所述一再變異，難認可採。

⒊另被告及辯護人雖辯稱被告是與證人黃崧溥一起合資購買愷他命云云。惟查：

⑴按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。查證人黃崧溥於審理中證稱不知被告愷他命來源何來，故證人黃崧溥根本不知被告是否有意與其共同出資或分攤價金；或是被告如有出資，被告與自己實際應各出多少錢；亦不知被告係向何人買多少份量之毒品；證人黃崧溥既不知被告如何取得愷他命，顯與一般合資情節有所差異，又被告之行為應認構成轉讓毒品之行為亦已如前述，是被告與辯護人上開辯解本不足採。

⑵況且被告就購得愷他命之時間，先於102 年3 月27日警詢中稱係在唱歌期間到KTV 的5 樓大廳跟馬伕購買愷他命，但於審理中又稱是唱歌結束後才去向馬伕購買愷他命，其所述購買愷他命之時間又有前後不符之情形，且無其餘事證以佐其實，則被告是否在與證人黃崧溥協議要一起施用毒品後，才去購得愷他命，亦無從認定，是被告與辯護人辯稱兩人是合資購買毒品之部分，顯不可採。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。核被告彭成彬所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而本件被告轉讓第三級毒品之前所購得之愷他命1 小包，毛重僅有0.28公克，又僅轉讓1 根香菸的愷他命份量，故其持有第三級毒品之純質淨重顯未達20公克以上，故該次持有部分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。

二、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意轉讓第三級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，另參酌本次轉讓毒品之份量，以及被告否認犯行之態度及其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。

三、沒收

㈠扣案如附表編號1 所示之物，係於被告身上扣得，尚未轉讓予證人黃崧溥，雖被告供稱係欲與證人黃崧溥一同施用，但尚未轉讓之前實無從認定確係欲轉讓予他人之物，宜認定係供被告個人施用之愷他命。而扣案如附表編號2 所示之物，亦係供被告個人施用之物，與本案無關，自無從宣告沒收。

㈡又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言；最高法院100 年度台上字第3765號判決意旨參照。故於毒品案件應諭知沒收之毒品應為犯人被查獲之毒品，如係已交付予他人始遭查獲之毒品，則應於他人所涉之相關刑案內宣告沒收；從而，扣案如附表編號3 所示之物，係被告交付予證人黃崧溥之毒品，故扣得之愷他命既已脫離被告所有，無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上第753 號判決意旨參照）。本件證人黃崧溥係以與被告之債務抵償該次愷他命價金之給付，故其交易方式為以「抵銷債務」之方式給付交易價金，僅屬財產上利益，並非得有財物，自不在毒品危害防制條例第19條第1 項規定應沒收之列，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條、第3 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。