臺灣桃園地方法院102年度易字第1481號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 10 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度易字第1481號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　徐建堃
劉進先
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第967號、102年度調偵字第968號）
，本院判決如下：
主 文
劉進先犯侵占罪，處有期徒刑拾月。
徐建堃無罪。
事 實
一、劉進先於民國96年10月間受徐建堃委託代為執行催討債務，並知悉該筆債務係因徐建堃於同月19日經徐發聰委任向其債務人立曜光電股份有限公司（下稱立曜公司）負責人汪倉玄索討退股股金新臺幣（下同）400 萬元，復再由徐建堃指示劉進先代為催討。嗣劉進先與債務人汪倉玄協商，並經徐發聰同意由債務人汪倉玄簽發面額100 萬元本票2 紙為和解條件，再由劉進先持本票向汪倉玄取款，並由劉進先向債務人之妻鍾宜蓁取得上開200 萬元之債款，詎劉進先竟基於意圖為自己不法所有之犯意，明知鍾宜蓁所支付上開200 萬元債款應屬徐發聰所有，竟未交付徐發聰，反而侵占入己，且避不見面，致徐發聰追索無著而受有損害。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自行簽分偵查起訴及徐發聰訴由臺灣桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
㈡、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、事實認定之理由：
１、訊據被告劉進先固坦承汪倉玄有透過其配偶鍾宜蓁清償200
萬元，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱: 伊有去向汪倉玄之妻子要債，然於收取50萬元後，其餘剩下未親自收取之金額均係請友人即張源達代為收取，惟張源達並未將收取之款項交給伊，致伊未能將剩下的錢交給告訴人徐發聰，且取得債款後，也有一部分之報酬，本來就是伊所有，並沒有侵占云云，經查：
⑴、告訴人徐發聰委託被告徐建堃向立曜公司索討400 萬元債務，並同意由被告劉進先執行，嗣經被告劉進先與汪倉玄協商，告訴人亦同意以200 萬元為和解條件，該200 萬元業已全部清償等情，業據證人鍾宜蓁於偵查中證稱：原本伊、汪倉玄與徐發聰是合作關係，公司叫做立曜光電，徐發聰是股東，後來因為徐發聰要退資400 萬元，當時沒有現金，就開了支票，面額共400 萬元交給徐發聰，當時伊有在場，但後來支票跳票，徐發聰請他的朋友出來要債，分別是劉姓綽號大頭及楊姓綽號尼姑的二名男子，後來與該二人談好總價200
萬，每個月分期給劉姓綽號大頭的20萬元，每一期都是大頭來位於楊梅新北路259 號的公司拿現金或支票，後來200 萬元都付清了，大頭也有把當時給徐發聰面額400 萬元的支票全部交還等語（101 年度偵緝字第227 號卷，下稱偵緝字卷，第52、53頁）；於本院審理時證稱：伊跟汪倉玄、徐發聰最早是合夥關係，應該說公司是伊配偶汪倉玄開的，跟徐發聰是股東關係。汪倉玄因為欠徐發聰400 萬元之合夥退股金，當時徐發聰有委託人來要錢，但伊並不認識對方。當時有兩個人，分別是劉姓綽號大頭及楊姓綽號尼姑的男子，有拿立曜公司開給徐發聰的支票來，後來協議以200 萬元分期清償，每個月都有還錢，金額可能沒有每月剛好20萬元，之後錢有還清，對方也有把400 萬元支票交還等語（102 年度易字第1481號卷，下稱本院卷，第129 頁背面至第133 頁），另參以證人即告訴人徐發聰於偵查時證稱：伊要求汪倉玄退回投資立曜公司之400 萬元，汪倉玄同意並給伊2 張合計面金額400 萬元支票，事後因為跳票，伊委任徐建堃前往要債，後來徐建堃拿了2 張各100 萬元之本票，表示與對方談妥還一半，伊也同意，本票到期時，徐建堃派劉進先向伊拿200 萬元本票等語（偵緝字卷，第30頁），復於本院審理時證稱：伊委託徐建堃去要錢，並同意由劉進先去執行，徐建堃談妥200 萬之後，將本票拿給伊，之後時間到了徐建堃打電話給伊說劉進先來拿本票的事等語（本院卷，第135137頁背面），互核證人鍾宜蓁與徐發聰前開於偵查及本院審理中證述大致相符，又被告劉進先自承其為綽號大頭之人，且對於證人鍾宜蓁所述200 萬元債務已清償完畢乙節，亦不否認，復佐以卷內之委任契約書1 紙、支票2 紙、收據1 紙（偵緝字卷，第35至37頁），是上情洵堪認定。
⑵、復查，被告劉進先於本院審理時自承：伊於第一次及第二次總共向鍾宜蓁收取50萬元，將其中第一次收取的款項中匯款10萬元給徐發聰，其他的伊拿去用等語（102 年度審易字第2199號卷，下稱審易字卷，第27頁），堪信被告劉進先確實有將收取款項據為已用，雖被告劉進先另陳有匯款10萬元予證人徐發聰云云，然此部分據證人徐發聰於審理時證稱：因為去要債的人可能需要計程車費、餐費等等，而徐建堃表示他現在沒有錢，所以叫伊先給他10萬元的工作費，伊有開10萬元支票，徐建堃說伊先給他的10萬元，之後他會從80萬元報酬中來支付，伊開的10萬元票期到的時候他會負責去兌現，因為票上面有帳戶，所以支票到期前，徐建堃就把10萬元直接匯到該帳戶等語（本院卷，第138 頁背面），再參諸被告徐建堃所述：徐發聰是給10萬元支票，因伊朋友軋進去被退票，劉進先告訴伊當時有要到汪倉玄支付的20萬元，伊就請劉進先先把10萬元匯到徐發聰的帳戶等語（本院卷，第141 頁背面），故被告劉進先所稱10萬元匯款部分實係為兌現證人徐發聰所簽發支票，自非係為歸還徐發聰其向汪倉玄取得之債款，應堪認定。至被告劉進先辯以：伊沒有侵占，講好有報酬的部分，而此該部分本來就是伊跟徐建堃所有云云，然告訴人徐發聰固陳稱：伊有同意給付徐建堃百分之四十之報酬即80萬元等語，被告徐建堃亦陳稱：伊有告知劉進先可以先行支用可分配之利潤，即徐發聰取得120 萬元，被告徐建堃和劉進先各取得40萬元等情（偵緝字卷，第30頁；本院卷，第156 背面至157 頁），惟被告劉進先既未曾交付告訴人徐發聰其代為催討之200 萬元債務，就其執行之事項係尚未完成，自難認得以據此獲致報酬，是被告劉進先前開辯詞，即非有據。
⑶、被告劉進先辯以：伊僅有親自向證人鍾宜蓁收取前二期之款項，其餘150 萬元均係委託張源達去收取云云，然查：就被告劉進先如何代為執行討債事務乙節，於103 年10月15日本院審理時，被告劉進先於證人鍾宜蓁到庭證述後表示：是伊和張源達去和鍾宜蓁談錢的事情，不是綽號尼姑之人云云（本院卷，第134 頁），復於103 年10月29日本院審理時證稱：第一次的錢是鍾宜蓁用匯款，匯了20萬元，第二次是伊自己去拿30萬元云云，再於103 年11月12日本院審理時改稱：當時去處理債務的共有三個人，有一個「尼姑」、一個「阿達」及伊，第一次對方匯20萬元，第二次匯30萬元，之後是阿達去拿錢云云（本院卷，第169 頁背面）；另就認識並委託張源達收款之經過乙情，被告劉進先先於103 年10月29日本院審理時陳稱：因為張源達到伊快炒店吃飯認識，當時跟汪倉玄要錢拖很久，才請他去收錢云云（本院卷，第155 頁），嗣經證人許木慶於103 年11月12日到庭證述：伊確實是在梅獅路的鄉村小吃店介紹劉進先與張源達認識，該店不是劉進先開設，在介紹兩人認識之前，兩人並不認識等語後，被告劉進先旋即又改稱：當初如何與張源達認識乙情，之前講錯，應該以證人許木慶所述為準云云（本院卷，第165 至168 頁背面），觀諸被告劉進先就委託張源達收取債務及認識經過等情，前後歷次陳述均有所歧異，是被告劉進先所指之委託張源達收取債款乙情是否屬實，非無疑義。又互核被告所辯三人與鍾宜蓁處理債務云云，亦與證人鍾宜蓁於偵查及本院審理時均證稱僅大頭（即被告劉進先）與尼姑與其商討債務等語不符（偵緝字卷，第53、53頁；本院卷，第132
頁），益徵被告劉進先所辯之詞，當屬無稽，無足採信。
⑷、再者，被告劉進先辯稱：阿達收到錢之後，沒有把錢交給伊，伊也有跟阿達催，但後來阿達避不見面，伊覺得找介紹人許木慶也沒用，就算找到阿達也沒用，阿達沒有錢云云，然被告劉進先既知悉受託人張源達已將債款全數收齊，竟消極未直接或另尋訴訟途徑向張源達追討，甚或全然未透過原本介紹認識之證人許木慶尋找張源達，衡諸常情，若受任人因受託事務復再行委由他人處理，而因他人處理事務有所違失，恐致使自身連累受害時，一般人當係先行積極尋求救濟自保之途徑，斷無坐視不利益損害持續發生，而任令己身遭受牽連之理，是被告劉進先此等消極不作為之舉，顯然有悖於常情，此外，另據證人鍾宜蓁於偵查及審理時均證稱：徐發聰請他的朋友出來要債，分別是劉姓綽號大頭及楊姓綽號尼姑的二名男子，後來與該二人談好總價200 萬，每個月還的錢都是按時間交給他們，來的人不一定，劉大頭也有來跟伊收錢過，但是來的人都說他是劉大頭那邊的人，就是要來收錢之前，劉大頭會先打電話來說要來收錢等語（偵緝字卷，第52、53頁；本院卷，第129 頁背面至131 頁背面），參諸證人鍾宜蓁與被告間並無仇怨，衡情應無設詞攀誣，或虛構違法事實陷害被告之理，況證人到庭具結作證，更以刑事責任擔保其證言之真實性，雖因距事發當時已有數年，就當時清償債款等細節部分記憶雖有所模糊致有前後證述不一之情形，但就事情之整體經過等情，前後所證均大致相符，故證人鍾宜蓁之前開證述內容，應可採信，而依證人鍾宜蓁前開指述中，綽號大頭之男子即被告劉進先既於每次錢來收錢之前都會打電話告知，若被告劉進先果有委託張源達前往收款之情，既於委託之前幾次均未能自張源達處取得收取之款項，豈有持續再委託張源達將所有款項全部收取完畢之理。另衡諸被告劉進先自承於收取前開款項之後，得以獲取報酬，則若於知悉張源達已全數收取債務之情形下，卻不再向其追討以獲致報酬，亦與常理有違。綜上所述，被告劉進先所辯係張源達收取款項後將之侵占云云，實有可疑，尚難足採。⑸、另查，依證人許木慶於審理時證稱：伊有一次在小吃店聽到劉進先講到債務的事情，因為張源達有在幫別人要債，所以介紹他們二人認識，當天他們沒有談債務，後來劉進先有無委託張源達要債，伊也不知道，那次之後，劉進先或張源達沒有再向伊提及有關債務的事情等語（本院卷，第165 頁，至165 頁背面），是前開證詞僅足做為證明證人許木慶有介紹彼等認識乙節，至被告劉進先是否確有委託張源達要債及張源達有無侵占款項等情，尚無從佐證。又依證人許木慶於審理期日之前後證述觀之，證人許木慶先證稱：被告劉進先與張源達之後都沒有向伊提過這件事情，也不清楚被告劉進先有無確實委託張源達要債乙事等情，復又改稱：於張源達洗腎期間，他有跟伊講說有替劉進先要債等語（本院卷，第166 頁），是證人許木慶之證詞前後矛盾，是否足採，亦非無疑，況縱認證人許木慶所述張源達表示曾為被告劉進先要債等語屬實，至多僅足認被告劉進先有委託張源達要債乙情，尚無從證明張源達有無擅自侵占或與被告劉進先共同侵占所取得之款項，衡酌被告劉進先事後全無追尋或追訴張源達之舉，實難據該證詞為有利被告劉進先之認定。
２、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡、論罪科刑：
１、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。另公訴人認被告劉進先前開犯行，除經本院對其論罪科刑之侵占罪外，尚涉犯有刑法第342 條第1 項背信罪嫌云云。然按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪。即刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院42年台上字第402 號、51年台上字第58號判例意旨參照），是侵占行為雖亦合於背信罪之構成要件，應優先適用侵占罪處罰，查本件被告劉進先所為，已達侵占罪之程度，揆諸前開判例意旨，被告所為上開侵占犯行，應不另論背信罪。
２、爰審酌被告明知前開債款為他人所有，仍執意侵占，所為誠屬可議，且歷經偵、審程序，始終飾詞否認犯行，不宜寬貸，兼衡上開侵占金錢迄今未返還告訴人，亦未與告訴人達成和解，求取告訴人之諒解或賠償告訴人之損失，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、侵占款項之金額、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告徐建堃及被告劉進先等二人基於背信、侵占之犯意聯絡，明知債務人已支付上開200 萬元債款、且該款應屬徐發聰所有，竟未交付徐發聰，而由徐進先侵占入己（被告劉進先犯侵占行為部分經本院判決有罪如前），且二人均避不見面，致徐發聰追索無著，嗣經徐發聰向被告徐建堃追問上情，被告徐建堃竟向徐發聰佯稱係債務人在推託、很難找也很難要到錢為由，未據實告以上開款項業經劉進先侵占入己，損害徐發聰實際受償債務之利益，而為違背任務之行為，因認被告二人共同涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌及第342 條第1 項之背信罪嫌。
二、起訴書原認被告徐建堃前開行為係犯刑法第342 條第1 項背信罪、被告劉進先前開行為係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；嗣經蒞庭公訴檢察官於本院審理中當庭改正起訴法條為被告二人共同犯刑法第342 條第1 項背信罪及第335 條第1
項之侵占罪，合先敘明（本院卷，第99頁背面）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告徐建堃及劉進先共同涉犯上開罪嫌，無非係以被告二人於偵查中之供述、告訴人徐發聰、鍾宜蓁於偵查中之指述、96年10月19日委任契約書、立曜公司支票2 紙及退票理由單1 紙為其主要論據。訊據被告徐建堃堅詞否認犯行，並辯稱：伊委託劉進先去處理時，欠錢及還錢的人伊都沒有見過，錢也不是交給伊，另外接到案子之後伊也不是置之不理，那時是因為身體不適至大陸治療，並沒有避不見面等語。經查：
㈠、徵諸被告劉進先於偵查中證稱：因為張源達不認識徐建堃，張源達如果有取得170 萬也是交給伊，而伊取得之30萬元也沒有交給徐建堃等語（102 年度調偵字第39號卷，下稱調偵字卷，10、11頁），另於本院審理證稱：因為徐建堃在大陸，聯絡不到，伊並無告知徐建堃有關張源達幫忙要錢後避不見面的事，且有無告知徐建堃另外找張源達的要債的事，伊也不記得，徐建堃也不認識張源達等語（本院卷，第154 頁至154 頁背面），顯無從據被告劉進先所述認被告徐建堃有何侵占犯行，又依卷內尚無何事證足以認定被告徐建堃就被告劉進先個人所涉犯行之部分，有何犯意聯絡或行為分擔之情事，是自難僅以告訴人徐發聰關於未取得任何款項之指述即遽認被告徐建堃與被告劉進先有共同為侵占、背信行為，從而，被告徐建堃既未與被告劉進先有何犯意聯絡，尚難認被告徐建堃對於告訴人徐發聰有何侵占、背信之犯行可指，自無從以侵占、背信罪相繩。
㈡、再者，依起訴意旨認被告徐建堃涉犯侵占、背信罪嫌，無非係以告訴人徐發聰於偵查中指訴被告徐建堃曾向其表示債務人在推託，很難找也很難要到錢等語為其依據，然查：依被告徐建堃陳稱：處理債務過程中，徐發聰與劉進先有見過面，有商議過債務的問題，那時候因為伊身體不適到大陸治療，而於委託期間，劉進先有告訴伊說他有去找當事人，有簽200 萬本票，後來伊就去上海，回來臺灣被通緝才知道徐發聰告伊等語（本院卷，第80頁背面至81頁），復依證人即被告劉進先亦證稱：聯絡不到徐建堃，他人在大陸等語（本院卷，第154 頁）及審酌被告徐建堃之入出境資料（本院卷，第97頁）等情綜合觀之，堪認被告徐建堃因人在大陸，故就討債事務之進行，實際上係由被告劉進先執行乙節屬實，而被告徐建堃既未實際參與討債事務，亦無與被告劉進先聯絡，故被告徐建堃因不明瞭債務之實際進行情形如何，而於前往大陸前受被告劉進先之矇騙，誤認債務人尚有推拖之情，並據此回覆告訴人，甚或係因未能知悉實際狀況，僅以此理由作為一時塘塞、敷衍告訴人徐發聰之詞，亦非不可能，是當無從執此遽認被告徐建堃即與被告劉進先有何共同侵占、背信之犯意聯絡，況起訴意旨所憑者僅係為告訴人之指訴，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，本即應再輔以調查有其他事證加以審認，故尚難以告訴人之指訴即認被告徐建堃有此部分所指之侵占、背信行為。
五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告徐建堃與被告劉進先有共同侵占、背信之犯意聯絡，而得論以共同正犯之可言，是公訴人所引證的資料，就被告徐建堃此部分之犯行，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者之程度，復查無其他積極證據足資證明被告徐建堃有何公訴意旨所稱之前開犯行，揆諸前開說明意旨，自應為被告徐建堃無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條、第301
條第1 項，刑法第335 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張建強到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日刑事第六庭審判長 法 官 陳佳宏
法 官 涂光慧
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。