102年度易字第160號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：102 年 05 月 24 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第160號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳順通選任辯護人　劉楷律師顏碧志律師林明信律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第17602號），本院判決如下：主文陳順通共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、陳順通係址設桃園縣桃園市○○路000 號11樓「大安工程股份有限公司（下稱大安公司）」董事（於民國88年起擔任大安公司董事，自94年起擔任大安公司董事長，96年卸任董事長職務後繼續擔任董事）；郭啟源（所犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標犯行部分，業經本院以98年度訴字第1273號判決處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1,000 元折算1 日，減為有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣4 萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1,000 元折算1 日，有期徒刑如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，經上訴後，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第2499號判決駁回上訴確定）自89年間起擔任大安公司董事長兼總經理；李太郎（所犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標犯行部分，業經本院以98年度訴字第1273號判決處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1,000 元折算1 日，減為有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1,000 元折算1 日，有期徒刑如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹日，經上訴後，由臺灣高等法院以100 年度上訴字第2499號判決駁回上訴確定）為址設桃園縣大溪鎮○○里○○○00○0 號「幸太企業股份有限公司（下稱幸太公司）」及「瑞山碎石工業股份有限公司（下稱瑞山公司）」之實際負責人（幸太公司、瑞山公司所涉犯違反政府採購法罪嫌部分，未據起訴）。二、緣經濟部水利署北區水資源局（下稱經濟部北水局），依據政府採購法第18條、第19條，於92年3 月25日進行公開招標「石門水庫第3 號沉澱池土方處置作業」工程（下稱系爭工程），施作地點在桃園縣，預算金額新臺幣（下同）9,411 萬元，承攬廠商資格須具備「㈠甲級以上營造業與依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，採異業共同投標。㈡依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，其營業項目具土方清運或土石採取者，得單獨投標」。決標方式採「訂有底價之最低標」，因第1 次招標流標，經公告第2 次招標後，於92年4 月16日第2 次招標，預算金額、決標方式均與第1 次招標相同，底價金額為7,100 萬元（押標金450 萬元，履約保證金700 萬元）。三、李太郎明知由其實際經營之幸太公司及瑞山公司，不符上揭承攬廠商資格條件，為標取系爭工程牟利，竟意圖影響系爭工程採購結果，於92年3 、4 月間透過廖學陽居中介紹認識陳順通表明借牌意願，復透過陳順通與郭啟源聯繫，徵得無意投標而具有甲級以上營造業資格大安公司之負責人郭啟源同意，借用大安公司名義參與系爭工程公開招標。陳順通、郭啟源明知大安公司實際上並無參與系爭工程投標之意願，仍基於共同意圖影響系爭工程採購結果之犯意聯絡，應允李太郎借用大安公司之名義參加投標，並約定系爭工程進行中，大安公司僅需提供工地主任1 名，作為與經濟部北水局之合約窗口，由瑞山公司全權處理系爭工程作業，包括繳納700 萬元履約保證金予經濟部北水局，以及完成系爭工程土方作業之一切情事，如勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、經濟部北水局之溝通協調等事項，瑞山公司除須負擔作業進行期間大安公司代瑞山公司辦理之費用、指派之工地主任每月6 萬2,000 元薪資、工程款百分之3 之營業稅，尚需給付大安公司工程款百分之5 之保留款，以及清淤數量每立方米9 元價差利潤之報酬，並自經濟部北水局撥付至大安公司帳戶內之工程款項中扣除。㈡雙方議定後，陳順通乃與該時具有政府核准設立並營運中合法土資場資格之立登工程股份有限公司（下稱立登公司）不知情之負責人陳建宏（嗣於95、96年間已變更負責人為陳俊廷）聯絡，合意由立登公司與大安公司異業共同投標，並以大安公司作為代表廠商參與投標。立登公司嗣指派職員梁文菁（原名梁美嬌）與陳順通聯繫，並檢具共同投標所需之立登公司文件資料。大安公司則指派工地主任楊書羿前往幸太公司協助製作標單及處理投標相關事宜。㈢92年4 月16日上午10時許，系爭工程第2 次招標時，參與第2 次投標之3 家廠商，除大安公司外，五城營造有限公司（下稱五城營造公司）因欠缺廠商信用證明文件、清隆營造有限公司（下稱清隆營造公司）因欠缺最近一期政府核准文件，均予以廢標，經濟部北水局評選後，由大安公司以底價7,100 萬元得標。得標後，再由陳順通代表大安公司、李太郎代表瑞山公司，於92年8 月12日就先前協議內容簽定協議書，約定由李太郎經營之幸太公司、瑞山公司鳩工發包，全權負責施作系爭工程，大安公司僅提供1 名工地主任楊書羿處理相關文書作業。㈣嗣因民眾抗爭無法繼續進行第3 號沈澱池土方作業處置，經濟部北水局遂與大安公司協調，將契約工程標的自「第3 號沉澱池」變更為「第6 號沉澱池」，餘工程內容則依原契約約定進行，仍須依約清運25萬立方米淤泥，惟因實際上無任何淤泥載運至立登公司，立登公司爰表明退出。系爭工程嗣由瑞山公司負責清運第6 號沉澱池，並將淤泥轉運至幸太公司。㈤完工後，承辦人即經濟部北水局養護課工程員邱木泉發覺工程淤泥未依契約約定棄置於合法土資場，拒絕給付工程款。郭啟源、陳順通、李太郎遂以大安公司名義提起仲裁，由李太郎負責處理請款、提起仲裁、選定仲裁人、委任律師及報酬等事宜。經中華民國仲裁協會以（97）仲業字第970300號所為仲裁判斷認經濟部北水局應給付大安公司5,903 萬3,002 元，大安公司復提起強制執行，經濟部北水局始於97年12月12日撥付工程款6,198 萬4,652 元入大安公司帳戶，該帳戶並於當日分別匯款912 萬8,521 元（含匯費）至李太郎指定之幸太公司第一銀行汐止分行帳號00000000000 號帳戶中；分3 筆各匯款265 萬2,126 元、2,000 萬210 元、2,000 萬210 元（均含匯費），共計4,265 萬2,546 元（含匯費）至李太郎指定之瑞山公司華南銀行八德分行，帳號000000000000號帳戶中，總計匯款5,178 萬1,067 元。三、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：一、證人吳春美、李太郎、郭啟源於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示該證人於警詢時之筆錄徵詢被告陳順通之意見，被告及其辯護人就證據能力部分並無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。二、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對證據能力均表示無意見而同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告陳順通矢口否認有上揭違反政府採購法犯行，辯稱：伊係於系爭工程得標後，始透過廖學陽介紹認識李太郎，並將該勞務採購工程分包給李太郎經營之幸太公司、瑞山公司施作，無借牌、轉包等違反政府採購法之情事云云。而辯護人亦為被告辯護稱：系爭工程關於購買標單、協尋異業結合廠商、提供押標金、決定總價投標及減價承攬等行為，均由大安公司親為，足見大安公司確有投標之意思與客觀行為。至92年8 月12日協議書，係系爭工程得標後與瑞山公司簽立，與最初投標協議無涉，況大安公司與瑞山公司、幸太公司已再行簽訂92年10月27日及同年月30日之工程合約書，嗣後亦係依照該工程合約書履行；而工程履約保證金之繳付，係因大安公司前無與幸太公司、瑞山公司合作經驗，為分擔幸太公司、瑞山公司中途解約之風險，故由李太郎代為繳納，是92年8 月12日協議書、保證金繳納等，均不足憑為被告無參與系爭工程意願之依據。又系爭工程係關於挖、運、堆置等勞務採購，招標文件中未載明「主要部分」、「應由得標廠商自行履行部分」內容，是大安公司將工程核心控管、計畫書製作、土方聯單報表、統計等內業保留親自為之，復將土方處置作業等外業分包予幸太公司、瑞山公司，自與政府採購法之規定無違云云。惟查：㈠經濟部北水局於92年3 月25日辦理公開招標第3 號沉澱池土方處置作業，施作地點在桃園縣，預算金額為9,411 萬元（押標金450 萬元，履約保證金700 萬元），承攬廠商資格須為「㈠甲級以上營造業與依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，採異業共同投標。㈡依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，其營業項目具土方清運或土石採取者，得單獨投標」。決標方式採「訂有底價之最低標」，因第1 次招標流標，經公告第2 次招標後，於92年4 月16日第2 次招標，預算金額、決標方式均與第1 次招標相同，底價金額為7,100 萬元（押標金450 萬元，履約保證金700 萬元）。具備甲級營造業資格之大安公司與具備依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中合法土資場資格之立登公司間，異業共同投標，並以大安公司為代表廠商，參與系爭工程投標。嗣於92年4 月16日，系爭工程第二次招標時，有大安公司、五城公司、清隆公司3 家廠商參與投標，五城公司因欠缺廠商信用證明文件、清隆公司則因欠缺最近一期政府核准文件，均予廢標，經評選後，由大安公司以底價7,100 萬元得標。嗣因民眾抗爭，系爭工程無法繼續施作，經濟部北水局與大安公司協調後，同意將系爭工程標的自「第3 號沉澱池」變更為「第6 號沉澱池」，餘工程內容均按原契約約定進行，須依約清運25萬立方米淤泥。因未有任何淤泥載運至立登公司，立登公司不願再承作上開工程而退出係爭工程承攬契約，大安公司概括承受系爭工程及變更後契約內容等情，有經濟部水北局系爭工程公開招標公告、第2 次招標決標公告、第2次開（決）標紀錄表、採購契約書、經濟部水北局92年9 月15日水北養字第00000000000 號函、92年10月17日水北養字第00000000000 號函暨函覆之石門水庫沈澱池清運範圍區域變更協調會紀錄、93年5 月25日水北養字第00000000000 號函、93年6 月7 日水北養字第00000000000 號函、第00000000000 號函、93年6 月18日水北養字第000000000000號函、大安公司92年9 月2 日安總字第00000000號函、93年6 月2 日安總字第0000000 號函、桃園縣政府93年6 月3 日府工建字第0000000000號函、立登公司92年8 月29日（91）立登文字第0212號函、96年1 月15日（96）立登文字第0000 7號函各1 份在卷可稽（見97年度他字卷第4768號卷第168 頁至第178 頁、第185 頁至第188 頁；98年度偵字第1099號卷二第257 頁至第273 頁），且被告亦不否認上情，此部分首堪認定。㈡嗣工程完工後，經濟部北水局承辦人邱木泉經檢調人員傳喚後，發覺系爭工程並未依契約之約定將土方棄置於合法土資場，拒絕依約給付工程款，被告及同案被告郭啟源、李太郎乃決定以大安公司名義提起仲裁，然關於上開工程之請款、仲裁之提起、仲裁人之選定、律師之委任及報酬等事項，均由李太郎負責處理。系爭工程給付工程款事件，嗣經中華民國仲裁協會以（97）仲業字第970300號所為仲裁判斷，認北水局應給付大安公司5,903 萬3,002 元，大安公司復提起強制執行，經濟部北水局始於97年12月12日撥付工程款6,198 萬4,652 元至大安公司帳戶，該帳戶於當日即匯款912 萬8,521 元（含匯費）至李太郎指定之幸太公司第一銀行汐止分行帳號00000000000 號帳戶中；分3 筆各匯款265 萬2,126 元、2,000 萬210 元、2,000 萬210 元（均含匯費），共計4,265 萬2,546 元（含匯費）至李太郎指定之瑞山公司華南銀行八德分行，帳號000000000000號帳戶中，總計匯款5,178 萬1,067 元，經證人郭啟源於調查局供明在卷（見98年度偵字第1099號卷一第4 頁、第75頁至第77頁），並有彰化商業銀行南崁分行97年12月12日彰崁字第0000000 號函暨函覆大安公司存摺存款交易明細表、指定日期交易傳票、取款憑條、匯款申請書、上開工程估驗單、桃園縣政府93年6 月3 日府工建字第0000000000號函、經濟部北水局94年1 月7 日水北養字第00000000000 號函、水北養字第094 號電子公文、大安公司94年1 月12日安總字第920183號函、95年6 月13日水北養字第00 000000000號函、95年8 月30日水北養字第00000000000 號函、96年3 月23日水北養字第00000000000 號函、水資局辦理上開工程契約執行疑義座談會會議紀錄、中華民國仲裁協會96年度仲聲忠字第57號仲裁判斷書、臺灣桃園地方法院97年度仲執字第3 號民事裁定等資料在卷可稽（見97年度他字卷第4768號卷第176 頁至第194 頁；98年度偵字第1099號卷一第37頁至第42頁、第154 頁至第184 頁；98年度偵字第1099號卷二第278 頁至第287 頁、第302 頁至第307 頁），此部分之事實，亦堪認定。㈢至被告是否意圖影響採購結果，容許他人借用大安公司名義及證件參與投標乙節，應審究者為大安公司投標有無參與系爭工程投標之意，抑或僅提供大安公司名義協助同案被告李太郎參與系爭工程投標。經查： ⒈證人吳春美於調查局詢問時證稱：伊記得在92、93年間，幸太公司有和陳順通經營之大安公司及另一家公司去投標石門水庫沉澱池淤泥清除工程。這個工程是伊上網看到，並跟李太郎報告想要去標這個工程，之後伊就去領取空白標單後再跟李太郎報告，李太郎表示幸太公司無法自行承作，李太郎會去找大安公司陳順通合作，李太郎有大概跟伊說一下投標的流程，將3 份空白標單都交給李太郎，因為與大安公司的合作關係，所以後來是用大安公司名義去投標，幸太公司本身並沒有去投標等語（見98年度審訴字卷第1712號卷第52頁背面至第53頁），而李太郎所持用0000000000號行動電話與其妹李淑華所持用0000000000號行動電話，於96年3 月15日下午4 時26分許聯繫，通聯內容為「…Ａ（即李太郎）頂包就是我們自己啊，哪有什麼頂不頂包。…Ｂ（即李淑華）：大安是你跟他換的。Ａ：我們跟他（大安）借牌的嘛！」；於97年3 月19日下午1 時59分許，李太郎復持0000000000號行動電話，與林昭雄即李太郎金主使用00-0000000號室內電話通聯，通聯內容為「…Ｂ（即李太郎）：…我明天要去大安，有開始辦，說要先給我領八成。…Ｂ：我趕快叫我以前的主任，還要拿大安的牌嘛，因為我以前是跟大安借牌嘛，大安工程借牌，這二天開始在辦手續了…」，有通聯譯文在卷可稽（見97年度他字卷第4768號卷第125 頁、第153 頁）。 ⒉上揭通聯譯文所提及借牌一事，核與證人吳春美證述李太郎雖有意投標上開工程，惟因不具參與投標廠商資格，為達標得施作上開工程之目的，遂透過大安公司之被告，協議借用大安公司名義投標等節相符，參以吳春美長期在幸太公司擔任會計，對於幸太公司運作具有相當程度了解，又自同案被告李太郎處受讓「幸太公司」股份，成為公司股東，衡常自無惡意誣指李太郎有違法借牌投標之可能，是李太郎於吳春美領取空白標單後，認幸太公司無法自行承作系爭工程，即與被告聯繫，欲透過被告擔任董事之大安公司參與系爭工程之投標乙節，自堪認定。同案被告李太郎於投標前，既已明確知曉大安公司之資格符合投標廠商條件，亦認知可透過被告以大安公司名義投標，而大安公司嗣亦以其名義參與系爭工程投標，被告辯稱伊係於系爭工程得標後，始透過廖學陽認識同案被告李太郎云云，是否可採，誠非無疑。至證人吳春美於本院98年度訴字第1273號審理程序中，改口證稱：伊上網看到這個標案，但李太郎說資格不符，過了一些時間李太郎知道別人得標，透過別人介紹談合作，承攬他們的小包工程，在工程施工中伊有聽李太郎說投標後才透過廖學陽介紹大安公司由幸太公司施作，楊書羿薪資部分好像是工程結束後才按月給付6 萬元津貼云云，則係附和同案被告李太郎、郭啟源之虛詞，自不足為憑採。 ⒊又被告為大安公司董事，同案被告郭啟源為大安公司之負責人，同案被告李太郎則係幸太公司及瑞山公司之實際負責人，系爭工程以大安公司名義於92年4 月16日得標後，履約保證金700 萬元，係由李太郎之妹李淑華，提出其名義之第一商業銀行整存整付存款單，設定質權予經濟部北水局，大安公司僅指派員工楊書羿擔任工地主任至現場管理、監督，處理相關文書作業，大安公司實際上未自行施作清運淤泥工作，亦未將淤泥運至具有合法土資場資格之共同投標廠商立登公司棄置處理，而係由瑞山公司負責開挖，並運輸淤泥至幸太公司處理等情，據被告於調查局詢問、本院準備程序時供陳明確（見98年度偵字第1099號卷一第89頁反面至第93頁；102 年度易字第160 號卷17頁至第17頁背面），核與證人郭啟源於調查局詢問時證稱：伊係大安公司董事長兼總經理，陳順通則為大安公司董事。系爭工程第二次招標時，係伊與陳順通討論投標金額後，由大安公司代表大安公司與立登公司共同投標，大安公司僅負責指派工地主任楊書羿到現場管理、監工，並處理相關文書作業，至於沈澱池淤泥開挖、運輸及棄置，則均由李太郎負責等語相符（見98年度偵字第1099號卷一第1 頁背面至第5 頁；98年度訴字第1273號卷第73頁背面）相符，並有92年8 月12日協議書、第一商業銀行整存整付儲蓄存款存單、定期存款單質權設定申請書在卷可稽（見98年度偵字第1099號卷一第12頁至第14頁），足見大安公司於92年4 月16日得標後之92年4 月25日，隨即由同案被告李太郎之妹李淑華以其名義提供第一商業銀行整存整付儲蓄存款存單，設定質權予經濟部北水局，而之後系爭工程項目之履行，包括開挖、運輸及棄置等，則均由同案被告李太郎所經營之幸太公司、瑞山公司負責。參酌大安公司指派至幸太公司、瑞山公司處理文書作業之工地主任楊書羿，其薪資每月6 萬多元許，係由幸太公司支付，支付期間係自系爭工程投標時起，迄97年11月12日製作筆錄時猶仍支付等情，據證人吳春美、郭啟源於調查局詢問時證述明確（見98年度審訴字第1712號卷第53頁、98年度偵字第1099號卷一第6 頁背面），足見大安公司於系爭工程中，並無任何人力、物力之投入。 ⒋再者，系爭工程進行應支出之相關費用項目，包含土方處置費、雜項作業費、勞工安全衛生費、環境保護費、包裝管理費、營業稅等，有經濟部北水局估驗詳細表在卷可佐（見101 年度偵字第17602 號卷第68頁至第70頁）。而大安公司與瑞山公司於92年8 月12日簽訂協議書，約定內容為「…本公司同意由瑞山碎石工業股份有限公司依合約總價及內容『全權處理』石門水庫第三號沈澱池之土方作業。內容包括繳交七百萬之履約保證金以及為完成前開作業之一切情事，例如勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、北水局之溝通協調等等。為執行土方處置作業之進行，大安工程『唯』提供一工地主任作為與北區水資源局之合約窗口。作業進行期間大安公司『代』瑞山碎石工業辦理之費用、工地主任（62000 ）及計價金額3.0%將由大安工程自與瑞山碎石工業計價時『扣除』之。…」，有92年8 月12日協議書在卷可稽（見98年度偵字第1099號卷一第15頁）。依前揭92年8 月12日協議書約定內容觀之，系爭工程進行所需之土方處置、雜項作業、勞工安全衛生、環境保護、包裝管理等系爭工程支出之費用項目，大安公司全權委由幸太公司、瑞山公司為之，僅在與經濟部北水局聯繫時，因系爭工程名義上係大安公司得標，故由大安公司提供一工地主任作為與經濟部北水局聯繫之合約窗口，足見大安公司已將系爭工程應履行之項目，全數委由幸太公司、瑞山公司履行。被告辯稱僅將系爭工程外業即開挖、清運部分，委由幸太公司、瑞山公司負責，其負責系爭工程內業作業，係將系爭工程之勞務採購部分分包云云，核與事實不符，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。 ⒌再者，證人郭啟源於調查局詢問時證稱：款項核撥下來後，要先扣百分之5 的保留款，在工程款整個結算完畢後，多退少補；另外我們大安工程有支付其他雜項費用，還有在扣除轉包利潤（就是每立方米清淤數量，大安會抽取約9 元的價差等語（見98年度偵字第1099號卷一第75頁背面），觀諸92年8 月12日協議書，大安公司於系爭工程支出辦理之費用，協議書係認定屬大安公司代墊費用，而非大安公司承攬系爭工程應有之支出，且大安公司嗣與瑞山公司計價時，應扣除上揭辦理費用、工地主任薪資，以及計價金額之百分之3 等項目費用，可系爭工程工程款，是於扣除上開3 項費用、百分之5 保留款及大安公司所享有以每立方米清淤數量抽取9 元差價計算之轉包利潤等同案被告李太郎應支付與大安公司之費用後，餘款始歸幸太公司、瑞山公司所有。同案被告李太郎以幸太公司、瑞山公司施作系爭工程所取得之款項竟非固定，而係扣除給付予大安公司款項後之餘款，衡與一般分包、轉包之下包於承攬契約所領取之承攬報酬迥異。酌以經濟部北水局撥付上開工程款6,198 萬4,652 元入大安公司帳戶後，旋於當日匯款金額總計5,178 萬1,067 元至同案被告李太郎指定之幸太公司上開第一銀行汐止分行帳戶，以及瑞山公司上開華南銀行八德分行帳戶中，且身為分包廠商之幸太公司及瑞山公司，竟可分得高達百分之83.5之工程款，又同案被告李太郎持用0000000000號行動電話，於96年3 月15日下午4 時26分許與其妹李淑華所持用0000000000號行動電話聯繫之前揭通聯譯文中亦提及「頂包就是我們自己啊，哪有什麼頂不頂包。」等語（見97年度他字卷第4768號卷第125 頁），可徵幸太公司、瑞山公司於系爭工程之地位，顯非大安公司之下包至明。 ⒍參以同案被告李太郎持0000000000號行動電話，於97年5 月20日上午9 時40分許，與其妹李淑華所持用00000000000 號行動電話通聯，通聯譯文中提及：「Ａ（即李太郎）：…剛剛有他作一個結論了啦，他堅持說發票要立登跟大安開，我說仲裁已經說大安可以單獨請款了，我們是用大安的牌嘛…Ｂ（即李淑華）：發票的話不是還要發票的錢。Ａ…發票錢之外，還有當時在做的時候，一個月六萬二楊主任的薪水是他發的嘛，還有三趴的稅金。」；所持用0000000000號行動電話，於97年3 月19日上午8 時46分許，與證人楊書羿持用0000000000行動電話通聯中，亦言及「Ａ（即李太郎）：…你的想法應該按照一般借牌營造廠的一個原則，應該是開一個乙存的戶給我們，就是單獨刻個章，開個乙存的戶給我們，應該是這樣最真確吧。…Ｂ（即楊書羿）：…我上一次有問他們會計啦，他是說大安有很多沒有在使用的戶頭。Ａ：這樣給我們一個就好了。…Ａ：…他一個不用的戶頭給我們，單獨一個章嘛，然後算一算我們那個錢，我們就直接先開票給他…」，有通訊監察譯文在卷可稽（見97年度他字卷第4768號卷第151 頁、第137 頁背面）。上揭通訊監察譯文中，李太郎一再提及系爭工程係向大安公司借牌投標，並告知楊書羿要求大安公司循業界借牌慣例，提供大安公司帳戶及印章供其使用，作為日後經濟部北水局撥付上開工程款之帳戶，待雙方會算後，由其先行簽發支票支付大安公司等對話內容，亦徵大安公司係借牌予同案被告李太郎投標無訛。而92年8 月12日協議書中所約定應扣除之雜項費用、工地主任薪資、工程款百分之3 之營業稅稅款，應屬補貼大安公司因同意借牌予同案被告李太郎投標所生之額外費用及稅額，而大安公司可自工程款取得之百分之5 保留款，以及每立方米清淤數量抽取9 元差價計算利潤部分，則屬大安公司同意借牌之報酬，應屬無誤。 ⒎另系爭工程採購契約書第8 條第4 點已明定：「四轉包及分包：㈠廠商不得將契約轉包。廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力，未依法登記或設立，或依採購法第一百零三條規定不得作為分包廠商之廠商為分包廠商。…」，有系爭工程採購契約書在卷可按（見98年度偵字第1099號卷二第262 頁），大安公司既以其名義標得系爭工程，被告對於上揭工程採購契約書內容自無諉稱不知之理。被告明知上揭上揭工程採購契約書之規定，卻於92年4 月16日標得系爭工程後，未查證同案被告李太郎所經營之幸太公司、瑞山公司是否符合上揭工程採購契約書第8 條第4 點規定之廠商資格，即率將系爭工程履約項目即開挖、運輸及棄置等，全數交由幸太公司、瑞山公司施作，並於標得系爭工程後之9 日即92年4 月25日，由同案被告李太郎之妹李淑華提供第一商業銀行整存整付儲蓄存款存單，設定質權予經濟部北水局。於經濟部北水局承辦人認有疑義，拒絕給付工程款時，亦係同案被告李太郎積極奔走，試圖請託立法委員對經濟部北水局施壓，有同案被告李太郎所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（97年度他字卷第4768號卷第13頁至第63頁、第100 頁、第109 頁、第11 2頁至第114 頁、第123 頁、第124 頁），關於後續請款、提付仲裁、委任律師及律師費給付方式等細節，亦均同案被告李太郎負責處理，身為大安公司負責人及董事之同案被告郭啟源及被告對此反均置身事外，可徵大安公司之董事長同案被告郭啟源以及被告，並無參與系爭工程投標之真意，僅容許同案被告李太郎借用大安公司名義參與投標系爭工程，堪予認定。㈣被告雖另辯稱92年8 月12日之協議書係於92年4 月16日投標後始行簽立，且大安公司與幸太公司、瑞山公司嗣已另行簽訂92年10月27日及同年月30日之工程合約書，嗣並依照前揭工程合約書履行，不得憑此認定大安公司有借牌投標之事實云云，然查： ⒈經濟部北水局石門水庫沉澱池清運範圍區域變更協調會係在92年10月14日召開，此有經濟部水北局92年10月17日水北養字第00000000000 號函暨函覆之石門水庫沈澱池清運範圍區域變更協調會出席人員簽名冊、協調會紀錄各一份在卷可佐（見97年度他字卷第4768號卷第174 頁至第177 頁），92年8 月12日協議書簽訂日期早在經濟部北水局上開石門水庫沈澱池清運範圍區域變更協調會召開前2 個月，此時尚未發生工程標的由第3 號沈澱池變更為第6 號沈澱池之情事，大安公司與幸太公司、瑞山公司就系爭工程標的項目變更由第三號沈澱池變更為第六號沈澱池部分，雖另與幸太公司、瑞山公司簽訂92年10月27日及同年月30日之工程契約書，然此係大安公司與幸太公司、幸太公司為因應系爭工程標的變更，而調整原約定之內容，自不得僅因大安公司與幸太公司、瑞山公司嗣後有簽訂92年10月27日及同年月30日之工程合約書，即否定大安公司與瑞山公司原有92年8 月12日協議書之協議，被告徒以上揭情詞置辯，誠無可採。 ⒉再者，大安公司於92年4 月16日標得系爭工程後9 日，即92年4 月25日，由同案被告李太郎之妹李淑華出具其名義之第一商業銀行整存整付儲蓄存款存單，以設定質權予經濟部北水局方式，完成履約保證金之繳納乙節，業如前述，而該履約保證金繳納部分，亦見大安公司與瑞山公司於92年8 月12日協議書中約定，有92年8 月12日協議書在卷可憑（見98年度偵字第1099號卷一第15頁），足徵92年8 月12日協議書之簽訂，僅係將大安公司借牌參與上開工程投標前至得標後之期間，所陸續達成合意之事項，形諸文字以茲為憑，至為灼然。92年8 月12日協議書，既僅係雙方先前口頭約定之書面化，則該協議書於92年8 月12日簽訂乙節，自無礙於大安公司於系爭工程投標前，已與同案被告李太郎有借牌投標之協議，大安公司實際上無參與系爭工程投標真意之認定。㈤至： ⒈證人廖學陽於本院98年度訴字第1273號案件審理時證稱：上開工程開標前，李太郎、郭啟源以及陳順通應該不認識，他們是經過伊介紹才認識云云（見98年度訴字第1273號卷第 120 頁反面），與於調查局詢問時所證述：李太郎在上開工程開標前有無與陳順通接洽，以及接洽詳細情形，伊均不知情云云（98年度偵字第1099號卷一第131 頁反面），前後不一。參以證人廖學陽與同案被告郭啟源相識已久，且係居中介紹同案被告李太郎認識被告之人，並在上開工程中擔任挖土機司機，向同案被告李太郎請款，具有利害關係，衡情難免為迴護被告而避重就輕，上開所證委難採信。 ⒉證人楊書羿於本院98年度訴字第1273號案件及臺灣高等法院100 年度上訴字第2499號案件審理時證稱：在工程決標後才認識吳春美，且係在得標後，為了解協力廠商棄土去向，撰寫棄土計畫而前往幸太公司，在上開工程投標前，並未參與標單製作及標價計算云云（見98年度訴字第1273號卷第117 頁至第118 頁；100 年度上訴字第2499號卷第80頁反面至第81頁），不僅與證人吳春美於調查局詢問所證內容，以及證人梁文菁（原名梁美嬌）即立登公司負責與大安公司聯繫共同投標上開工程之業務，於調查局詢問時證稱：立登公司因與大安公司共同投標系爭工程時，所提出證明立登公司具備合法土資場之相關文件及立登公司大小章，均係依陳順通要求與楊書羿聯絡後，持交楊書羿等語（見98年度偵字第1099號卷一第189 頁、第193 頁）不符。且大安公司在參與系爭工程投標時，既已找來具備合法棄土場資格之立登公司作為異業共同投標廠商，標得上開工程，則證人楊書羿在大安公司標得上開工程後，如有為撰寫棄土計畫，實地瞭解協力廠商棄土去向之需，亦理應前往共同投標廠商立登公司，而非不具合法棄土場資格，又非共同投標廠商之幸太公司，證人楊書羿上開所證，亦難採信。另證人楊書羿於本院98年度訴字第1273號案件審理及臺灣高等法院100 年度上訴字第2499號案件審理時證稱：每月薪資係由大安公司轉帳匯款入帳等語，縱然屬實，然此亦與如前所述同案被告李太郎與同案被告郭啟源、被告達成借牌投標協議時，係合意由同案被告李太郎負擔楊書羿薪資，待上開工程款核撥後，大安公司與瑞山公司計價會算時再予以扣除之約定無違，此核諸協議書中「…作業進行期間大安公司『代』瑞山碎石工業辦理之費用、工地主任（62000 ）及計價金額3.0%將由大安工程自與瑞山碎石工業計價時『扣除』之…」內容即明（見98年度偵字第1099號卷一第15頁），自無從為有利被告之認定。 ⒊證人卓訓嵩於臺灣高等法院100 年度上訴字第2499案件審理時雖證稱：在大安公司任職期間，有參與大安公司投標上開工程之訪價、填標單、配合土資場填寫總價等語（見100 年度上訴字第2499卷第79頁至第79頁背面）。然證人卓訓嵩對於填寫上開工程投標總價時所配合之土資場名稱是否為立登公司已不復記憶，所參與事項僅限於投標文書作業，決定投標總價及協力廠商均非證人卓訓嵩職權範圍等情，亦經證人卓訓嵩於臺灣高等法院100 年度上訴字第2499號案件審理時證述屬實（見100 年度上訴字第2499卷第80頁），足徵證人卓訓嵩並非負責辦理大安公司投標上開工程之承辦人員。且依證人梁文菁證述：關於共同投標上開工程均係與楊書羿聯繫，立登公司大小章亦係交付楊書羿等語（見98年度偵字第1099號卷一第189 頁、第193 頁），益見證人楊書羿始係大安公司主要負責辦理投標上開工程之承辦人及聯繫窗口，證人卓訓嵩不過係遵照被告指示，從旁協助證人楊書羿辦理部分文書作業之人甚明。自不得以證人卓訓嵩上開於臺灣高等法院100 年度上訴字第2499號案件審理時證稱有參與投標上開工程之部分文書作業等語，遽以推論楊書羿並未參與投標上開工程之標單製作及標價計算，進而為有利於被告之認定。㈥至被告聲請函調經濟部北水局系爭工程標單，並送調查局鑑定工程標單筆跡是否為楊書羿所書寫，以資證明楊書羿未至幸太公司製作標單云云，惟縱鑑定結果認系爭工程標單確非由楊書羿所寫，然實際撰寫標單者為何人，是依何人指示撰寫等節，猶無從釐清，是此等證據調查之聲請，與被告究有無與同案被告李太郎達成借牌投標協議，大安公司有無參與系爭工程投標真意等節，核屬二事，是本院認前開證據調查之聲請與本案無直接關聯性，核無調查之必要，附此敘明。㈦綜上所述，被告並無以大安公司參與投標上開工程之真意，僅因同案被告李太郎透過被告表示有意借牌投標，始與同案被告郭啟源同意以大安公司名義參與投標，至為灼然。本件同案被告李太郎既係透過被告進而與同案被告郭啟源接洽協議，被告亦稱有與同案被告郭啟源共同決定上開工程投標金額，參以同案被告郭啟源、被告該時又分別係大安公司董事長、董事，其等對於容許同案被告李太郎借用大安公司名義參與投標上開工程，顯有犯意聯絡及行為分擔。㈧從而，被本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論處。二、新舊法比較：按95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件被告行為後，刑法部分條文業經修正公布施行，自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。經查：㈠刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，新法並未有利於行為人（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會結論參照）。㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前即被告行為時刑法第33條第5 款之規定有利於被告。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知刑法第28條修正後，並未有利於行為人，而修正後刑法之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前之規定。三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義及證件投標罪。㈡被告與同案被告郭啟源就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢爰審酌被告為貪圖上開工程款百分之5 保留款及每立方米清淤數量抽取9 元差價計算之利益，不惜同意出借大安公司名義及證件參與投標，影響政府機關採購之公平性，行為殊值非難，兼衡酌該行為所生危害，及被告犯後飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就主文所示罰金刑部分均依修正後之刑法規定（參下述），諭知易服勞役之折算標準。㈣末查，本件被告所犯違反政府採購法之犯罪時間係在96年4 月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，就有期徒刑、罰金刑部分均依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑2 分之1 。㈤又刑法修正後有關「罪刑」新舊法應一體適用，相對於有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃「罪刑執行」之層次，並非「罪刑」之適用，此有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由對被告影響較為重大，自應各自易科罰金、易服勞役之折算標準修正前、後有利於被告與否，分別決定其適用之法律（參照最高法院96年度台非字第58號判決意旨，易刑處分可割裂適用）。查： ⒈被告行為後，關於易科罰金之折算標準部分業經修正，依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金之折算標準，最高得以銀元3 百元（即新臺幣9 百元）以下折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段規定之易科罰金之折算標準則修正為「得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定有利於被告，併依上開減刑條例第9 條、修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就被告有期徒刑部分減得之刑諭知易科罰金之折算標準。 ⒉又關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條之規定，被告於行為時，刑法第42條第2 項、第3 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」、「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算」，再據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告2 人行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。然修正後將刑法原第42條第2 項易服勞役折算標準規定，改列同條第3 項，並提高為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日」，且將易服勞役期限提高為1 年，另同條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同條第5 項，配合上開易服勞役期限提高為1 年之規定修正，又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7 月1 日生效施行，是比較新舊法結果，被告所宣告之罰金刑易服勞役未逾6 個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利，爰就被告併科之罰金刑及減得之罰金刑，均依修正後規定諭知易服勞役之折算標準，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項後段，修正後刑法第2 條第1 項前段、但書、第11條前段、第42條第3 項前段，修正前刑法第41條第1 項前段、第28條，廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 24 日刑事第五庭法官廖珮伶以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官蕭尹吟中華民國 102 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院102年度易字第160號

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