臺灣桃園地方法院102年度訴字第317號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第317號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

廖清德

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第18557 號) ，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係址設桃園縣桃園市○○路000 號「金貴族理容院」之實際負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留為營利之犯意，僱用甲○○為按摩小姐，提供到店消費之男客按摩及半套（以手撫摸生殖器官至射精）性交易服務，以抽取消費金額之五成。嗣於民國101 年9 月5 日晚間10時30分許，男客乙○○上門，即經丙○○引領至該店2 樓之6 號包廂，並安排甲○○至該包廂按摩。嗣於過程中，乙○○詢問有無作半套，甲○○即回答有，代價係2 小時1,800 元，而為乙○○進行半套性交易。後遭員警臨檢查獲，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。本件證人即臨檢員警宋豪傑、宋于凡於偵查中經具結所為之證述，經查並無顯不可信之情況，被告丙○○於言詞辯論終結前，亦未對此為釋明，或聲請加以詰問，依上說明，本院於審判期日依法定程序提示上開證人所為之陳述並告以要旨，而為合法調查後，自得將之採納為判斷被告犯罪事實之依據。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，蓋若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。本件證人乙○○於警詢時之證述，性質雖屬傳聞證據，然當事人於言詞辯論終結前，均未異議其證據能力，又以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，又無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，亦應係出於自由意志，依上說明，自應認有證據能力。

貳、事實認定：

一、訊之被告矢口否認有何妨害風化犯行，並辯稱：店內並未提供性交易服務，且本件男客進去後，伊曾打對講機給小姐，聽到說男客已把衣服脫了，即要她跟客人講，把衣服穿起來，不然會上去趕人云云。

二、經查：

㈠被告自101 年4 月1 日起，即擔任該理容院之實際負責人，而證人乙○○於上開時間上門後，亦係由被告所接洽、並帶至上開包廂內，並安排證人甲○○進入按摩，又該理容院就消費金額，係與按摩小姐五五分帳等情，除據被告於偵查及本院訊問中所自承外（偵卷第6 頁反面至第7 頁、33頁，訴字卷第14頁反面），並有卷內讓渡證書及經濟部100 年11月3 日函文（偵卷第19頁正反面）可稽，首堪認定。

㈡證人乙○○於警詢及本院訊問中，業已證述：伊由丙○○接待至2 樓6 號包廂後，甲○○就進來，伊先把衣服脫掉，只剩內褲，準備按全身，後於按摩中，伊問有無半套或全套，甲○○即說她只做半套，2 小時1,800 元，並為伊從事半套性服務，但期間包廂的警示燈突然亮起來，甲○○便說警方臨檢，叫伊穿衣服，且將門鎖起來，讓伊有時間穿上，但員警來的時候，伊仍衣冠不整，就被帶到隔壁房間問話，而說出上情等語（偵卷第13至14頁、訴字卷第27至30頁反面）。凡此，與證人宋豪傑於偵查中證述：伊上去，2 樓有個木門鎖著，敲門約3 至5 分鐘，甲○○才開門，進去的時候，警示燈已經亮了等語（偵卷第51頁）；及證人宋于凡於偵查中證述：本件係宋豪傑先到2 樓，伊後來上去，將男客帶到隔壁包廂，男客說甲○○在替他從事半套性服務，之後臨檢燈亮了，才趕快穿衣服等語（偵卷第51頁）；並卷內查獲照片（偵卷第21至27頁），核均相符。再衡諸證人乙○○與被告間查無故舊恩怨，於本院審理時，又經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，苟未有於上開時間，在該理容院內接受證人甲○○提供之半套性交易服務，實無甘冒刑法就偽證者所定刑事罪責風險，而證述如上的道理，益見證人乙○○上開證述，確屬實在。準此，該理容院確有媒介、容留按摩小姐與男客為半套性交易者，自可認定。又被告既係該理容院之實際負責人，並抽取按摩小姐自男客所收取之消費金額五成，則被告係以此方式牟利，而有營利意圖者，同可認定。

㈢至於被告雖以上開情詞置辯。而證人甲○○，於警詢、偵查及本院訊問中（偵卷第11至12頁、44至46頁，訴字卷第31至34頁），雖迭證述：並未替證人乙○○從示半套性交易云云。於本院訊問中，甚至證述：伊不知道什麼是半套，過程中被客人亂摸，有先下樓跟丙○○講，後來丙○○打電話上來，叫伊命客人把衣服穿起來，不能亂來，不然他就要趕客人下來云云。但查：

⒈被告及證人甲○○，為強調該理容院並未提供性服務，雖均稱兩人於本件按摩過程中，各有警告證人乙○○逾矩行為之動作，證人甲○○甚至表示不知半套是什麼，有如上述。然①正常店家之老闆，於按摩小姐進入包廂後，非有特殊情況，理應無需再透過店內對講機，動輒與按摩小姐為通話，否則干擾男客休息，豈是待客之道！被告及證人甲○○此部分所述，謂客人進去後，被告還曾打對講機給證人甲○○以查察男客是否安分云云，均係虛偽者，已可斷定。②按摩小姐，若本不欲提供性交易服務，對於男客不安份舉動，要不轉身離開，要不找老闆出面制止，哪有後又重回包廂繼續按摩的道理。又老闆遇此破壞規矩之男客，應會同小姐回到包廂，再對男客為說明才是，怎會只叫前來求援之按摩小姐回去面對男客！證人甲○○上開證述，謂伊被男客亂摸，而下樓告知被告後，被告待伊回到包廂，有再打電話上來，叫伊命男客安分點云云，更係虛偽者，同可斷定。③半套或全套，各係猥褻或性交服務行為之社會上通稱，且理容院內，及按摩小姐間，本係上門男客最常詢問有無此種非法服務之場所、及工作族群，凡此均係本院辦理妨害風化案件所已知之事項，證人甲○○既係按摩小姐一員，對半套係以手撫摸男客生殖器官至射精乙點，竟還稱不知道，殊難想像，益徵本件證述，關於未替證人乙○○從事半套性交易之部份，要係念在與被告間前有僱傭情誼，而故為迴護。綜上，被告上開所辯，及證人甲○○本件證述，自均不得憑為有利被告之認定。

⒉實則，①該理容院，倘真只有純粹按摩，而無涉性交易，則消費者光顧後之滿意度，既直接影響損益，被告對於旗下按摩小姐此方面專業，從最初應徵開始，即應有相當之要求才是，但被告於本院訊問中，卻自承：甲○○是留用的，留用時也未針對她的按摩能力再做考核，也沒有幫她去做專業的訓練或是去考美容按摩的證照等語（訴字卷第15頁），可見被告並不在意按摩小姐是否具備專業技術，該理容院要係憑按摩小姐會另外從事猥褻行為，來招攬欲享受性交易服務之男客上門，並藉此抽取消費費用之五成為營利！②該理容院設有警示燈，且可由被告在樓下的櫃檯為控制，遇警察臨檢時，就會開啟等情，亦據被告於本院訊問中所自承（訴字卷第15頁正反面），而苟該理容院並未提供性交易服務，遇警察臨檢，又有何必要突然開啟，造成包廂內燈光大亮，而破壞休息氣氛？此一設計，顯係為使按摩小姐及男客能立刻終止性交易，俾得在警方敲門查驗身分前，整肅衣冠，裝作無事，以躲避查緝爾！被告對此辯稱：照明打開只是為了便利檢查云云（訴字卷第15頁反面），顯係狡辯，自無足採。更何況，證人乙○○對此，亦已證述：按摩期間，包廂的警示燈突然亮起來，甲○○便說警方臨檢，叫伊穿衣服等語，有如上述，更無可疑。

三、綜上所述，本件被告妨害風化之犯行，事證已臻明確，上開辯稱，則係卸責之詞，不足採信，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第231 條第1 項前段規定所謂之容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人猥褻之行為，而容留以營利罪，至於媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

二、爰審酌被告媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為，敗壞社會善良風氣，所為誠屬不該，暨其生活狀況、智識程度、犯後徒事否認，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為嚴懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。