臺灣桃園地方法院年度訴字第330 號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102 年度訴字第330 號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔣佳偉

選任辯護人

吳茂榕律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14288 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔣佳偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國100 年4 月10日晚間9時許，在位於桃園縣大園鄉○○村○○00○0 號之姜智育住處附近，販賣價量新台幣（下同）2,000 元之甲基安非他命1 小包予姜智育。嗣於同年5 月17日下午2 時40分，蔣佳偉因另案為警於桃園縣蘆竹鄉坑口村12鄰產業道路上為警查獲，並扣得行動電話3 支（門號0000000000號、0000000000號、0000000000號），經清查扣案行動電話簡訊，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人姜智育於警詢之證述有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告之辯護人於本院準備程序中雖主張證人姜智育於警詢時之陳述無證據能力等語（見本院訴字卷第22頁反面），惟證人姜智育於警詢時就事實欄所為之陳述，與審判中不符，且其警詢過程並無司法警察違法取供之情形，又證人姜智育斯時甫到案接受詢問，未及深思利害關係，亦無人情壓力，承辦警員復提示證人姜智育與被告之簡訊通信內容以供辨認及回憶，並非無端憑空揣想，自具有「較可信之特別情況」，又本案關於此部分事實，雖有前揭簡訊通信內容可佐，惟仍須有買方之直接指證，方得具體認定其情節，而姜智育雖於檢察官訊問中經具結後為證述，然於警詢中證人姜智育曾就被告為指認，嗣於審判中翻異前詞指陳該指認係於不確定情形下所為，堪認其警詢時陳述確為證明犯罪事實存否所必要者，爰依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認姜智育於警詢時之陳述具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力（見本院訴字卷第22頁背面），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔣佳偉矢口否認有事實欄所示販賣第二級毒品予證人姜智育之犯行，初辯稱：伊根本不認識姜智育，扣案之行動電話3 支雖均係伊所有，但當時門號0000000000號行動電話是由伊的房東呂紹益在使用，伊是在100 年1 月間向呂紹益購買行動電話的SIM 卡，有人會打此電話聯絡呂紹益，伊與呂紹益會互拿行動電話等語（見本院訴字卷第21頁正反面），嗣又改稱：呂紹益沒有跟伊共用手機，但是有跟伊把SIM 卡拿回去打，但時間不確定等語（見本院訴字卷第22頁正面）。被告之辯護人則以：門號0000000000號行動電話當時是由呂紹益在使用，被告並不認識姜智育，亦無販賣毒品予姜智育等語（見本院訴字卷第24頁）。經查：

㈠、被告於事實欄所示之時間、地點販賣第二級毒品予證人姜智育等情，業據證人姜智育於警詢中證稱：伊曾經施用第二級毒品安非他命，施用的安非他命毒品是向綽號「傑哥」之人購買，「傑哥」年約30歲，連絡電話伊已經不記得了，（經指認後）照片編號4 就是傑哥。門號0000000000號行動電話是伊所使用，自99年間申辦至今，伊大部份是以傳簡訊給「傑哥」，偶而撥打「傑哥」行動電話約地方交易。伊有在100 年1 月底至5 月初向「傑哥」購買安非他命，交易次數不記得了，平均每月購買2 、3 次，每次購買金額2000元，重量約0.5 公克。警方提示門號0000000000號行動電話內，於100 年4 月11日10時30分所收到簡訊，寄件人是「瓦斯行」門號0000000000號行動電話簡訊是伊傳送給蔣佳偉無誤，伊是透過伊哥哥姜智員得知「傑哥」有在賣毒品，伊哥哥姜智員也有向蔣佳偉買過毒品等語（見偵字卷第51頁反面至第52頁正面），經核與證人姜智育於檢察官訊問中之證述：蔣佳偉的綽號是「傑哥」，伊曾向蔣佳偉購買過安非他命，大約1 個月購買2 、3 次，伊忘記從何時到何時，購買的金額大部分是2,000 元，重量多少伊不知道。門號0000000000 號行動電話是伊在使用，100 年4 月11日10時30分簡訊「傑哥昨天謝謝你啦，再來要休息幾天，不好意思一直要你多跑改回多處理點」的意思是，傳這封簡訊的前一天，伊有跟蔣佳偉買安非他命，但數量比較少，所以伊才傳這封簡訊等語（見偵字卷第128 至129 頁）相符，亦核與門號0000000000號行動電話內，100 年4 月11日10時30分之簡訊內容：「傑哥昨天謝謝你啦，再來要休息幾天，不好意思一直要你多跑改回多處理點」等語互核相符，此有上開簡訊翻拍照片為證（見偵字卷第54頁反面），另有本院調取被告前案之Nokia 銀色手機1 支、系爭門號與證人姜智育所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵字卷第58頁）等為證，顯見證人姜智育前開證言，所言不虛。

㈡、證人姜智育雖於本院審理中翻異前詞，證稱：伊在警詢所述不實，當時伊在施藥，頭腦不清楚，警察問伊伊就說是，想要趕快結束，伊的安非他命實際上是向一名綽號「阿雄」的人購買，伊會於警詢中說安非他命是向「傑哥」購買是因為伊哥哥姜智員手機裡有這個名字，伊就跟著說是「傑哥」，但伊不知道「傑哥」是誰。伊之所以在警詢指認蔣佳偉是「傑哥」，是因為相片中伊只有看過蔣佳偉，所以就指認他。電話號碼0000000000號行動電話確實是伊在使用，且「傑哥昨天謝謝你啦，再來要休息幾天，不好意思一直要你多跑改回多處理點」此簡訊確實是伊所傳，但伊不知道內容是何意思，伊可能是幻想，伊看不清楚就發出去了，伊按一按就發出去了，當時是要發給「阿雄」，伊不認識蔣佳偉，雖前曾見過面但當時不知蔣佳偉的綽號、名字，伊在警詢是隨便指認等語（見本院訴字卷第55頁正面至第56頁背面），惟查：

⒈證人姜智育雖於本院審理時證稱：伊在警詢所述不實，當時因施用藥物腦袋不清楚等語，惟證人姜智育於檢察官訊問中亦為相同供述（見偵卷第128 至第129 頁），又被告之辯護人雖以：檢察官把想要聽到的答案放在問題中誘導被告回答等語（見本院訴字卷第81頁正面），惟經本院勘驗偵查檢察官與證人姜智育之偵訊內容（見本院訴字卷第74至75頁）：問：蔣佳緯綽號是什麼？答：傑哥吧...問：傑哥.. 答：我都叫他傑哥...我也不知道XXXX（後面聽不清楚）問：沒關係，我都叫他傑哥，傑就寫傑出的傑。 曾向蔣佳緯買過毒品嗎？答：嗯（點頭）。問：你是說有還沒有？答：有、有。問：哪種毒品？答：安非他命問：買過幾次？答：記不起來問：好，沒關係...那知道大概的頻率嗎？比方說每天每個禮拜每月？答：大概一個月2、3次吧問：一個月約2、3次喔？從何時到何時？大概是在哪個時間點？幾年幾月到幾年幾月？答：我忘記了問：沒關係，忘記就是忘記，再下一個問題，買的數量有沒有固定？ 答：大約2000塊吧問：是固定2000嗎？有沒有變動？還是一定都2000塊答：大部分是2000問：大部分是2000元...對答：大部分是2000元..問：2000重量多少？答：我不知道，沒有算。問：最後一次，是什麼時候買的？答：我也忘了。質之上開勘驗內容，就被告之綽號、所施用毒品來源、有無向被告購買毒品、購買毒品種類等節，檢察官均係以開放式的問題提問，並由證人姜智育基於自由意志回答，並無誘導之情形。僅證人姜智育回答「我也忘了」後，檢察官始提示證人姜智育於警詢中之供述以促使證人姜智育就購買毒品之時間回憶，按施用毒品者因施用頻率頻繁，故就購買毒品時間記憶不清實屬正常，訊問者透過提示證人先前供述之方式促使其回憶尚非屬誘導訊問。又證人姜智育於檢察官訊問中並未有何意識不清或遭不正訊問之情形，故辯護人上開所辯尚非可採。而證人姜智育倘於警詢中所述不實，亦大可於檢察官訊問中否認其先前之陳述，另衡以證人姜智育警詢及檢察官訊問時間相隔1 年3 月，其相隔時間非短，惟其就被告販賣毒品之陳述，於警詢及檢察官訊問均供述一致，倘非確有其事，殊難想像證人姜智育歷次所為之證述均為一致，惟證人姜智育於警詢、檢察官訊問中所為證述均相同，顯見證人姜智育警詢、檢察官訊問中所為之證述，應屬真實。

⒉另證人姜育智所使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話自100 年3 月29日起至100 年5 月17日止有高達數十通的聯繫、通話或簡訊聯繫紀錄，且其中數通通話時間更長達數十至百餘秒，此有上開雙向通聯紀錄為證（見本院訴字卷第58頁），顯見證人姜智育並非因意識模糊下偶然誤發簡訊或誤撥電話至被告所使用之上開行動電話？又證人姜智育所傳簡訊語意明確、所言具體，並非於意識不清下隨意亂按所傳之簡訊。另證人姜智育雖於審理中證稱：伊發上開簡訊是要傳給「阿雄」等語（見本院訴字卷第56頁反面），惟其卻於該簡訊內容開頭稱呼對方為「傑哥」，此與證人姜智育所述顯有矛盾。而證人姜智育經本院質疑上開問題後，均未能給予合理答覆，僅能以：伊當時頭腦不清楚等語（見本院卷第55頁至60頁）搪塞、掩飾，故證人姜智育於本院之證言已顯有可疑。另證人姜智育於100 年4 月10日晚間8 時44分傳簡訊至被告另所使用0000000000號之行動電話稱：「傑哥，可以麻煩你再跑一張嗎？順便多補貼點行嗎？」，此有簡訊翻拍照片為證附於被告前案（即本院100 年度訴字第846 號）卷宗之偵查卷內經本院調閱後核閱無訛（見100 年度偵字第13854 號卷第149 頁正面），故倘證人姜智育係於意識不清之狀況下隨手亂傳簡訊，又豈會每次亂按均傳至被告所使用之不同行動電話門號中？由此益徵證人姜智育於本院審理中所述不實。

⒊另證人姜智育於本院審理中證稱：伊哥哥有在施用毒品，伊是在伊哥哥的行動電話中看到「傑哥」的名字及電話號碼，伊當時沒有毒品來源，所以拿來試試，伊打「傑哥」的電話是想要拿藥等語（見本院訴字卷第57頁反面至第58頁正面）。惟證人姜智育亦於同日另證稱：伊之前僅看過蔣佳偉二、三次，但不知道蔣佳偉的名字，也不知道綽號等語（見本院訴字卷第58頁反面），換言之，依證人姜智育於本院審理中所述，其在警詢中並不認識被告，亦不可能知悉被告係使用0000000000號行動電話之人，倘證人姜智育係隨意胡亂指認，又豈會恰好指認使用0000000000號行動電話之被告，此實難以巧合一語帶過。倘非證人姜智育早已認識被告即係「傑哥」，證人姜智育豈能於警詢正確指認編號4 之照片（即被告）係其兄姜智員行動電話中門號0000000000號之使用者「傑哥」，故證人姜智育於審理中所稱：伊那時候不確定就指認了等語（見本院訴字卷第59頁），並不足採。

⒋又暫不論證人姜智育於警詢中明確指認編號4 之被告為其甲基安非他命來源「傑哥」乙節，另被告所使用之門號0000000000號行動電話亦曾於100 年5 月17日上午10時30分許，接獲綽號「奇仔」之謝成琦以0000000000號行動電話門號發送簡訊1 則，向被告表示：「傑啊，現在他改10個，所以我想我們就約晚上11點準時在遠雄外面，再麻煩你帶來，我也剛好拿到錢，這樣對你會比較有保障，還有可以麻煩你幫我還有我同事處理一下球，可以嗎？」等語，此有該簡訊翻拍照片2 張附於被告前案（即本院100 年度訴字第846 號）毒品案件之偵查卷宗內，經本院調閱後核閱無訛（見100 年度偵字第13854 號卷第152 頁背面），而被告蔣佳偉於上開前案偵查中經檢察官詢以「手機裡的簡訊都是要跟你買毒品嗎？」，亦坦認：有的是來問等語（見100 年度偵字第13854 號卷第45頁），顯見並非僅證人姜智育稱呼被告為「傑哥」，被告顯有以「傑哥」之綽號對外販賣第二級毒品。

⒌綜合上開證據資料互核以觀，證人姜智育於本院審理中所言不僅與事證不符，且多有矛盾，顯見證人姜智育於本院所為之證言俱係為求迴護被告所為之虛偽證述，並不可採，應以證人姜智育於偵查中所為之證言較為可信。另證人姜智育於本院審理中，經具結並告以偽證罪之處罰後，猶為上開虛偽陳述以求迴護被告，其所為已涉犯刑法第16 8條偽證罪，本院爰依職權告發，並移請偵辦，以維法紀及司法尊嚴。

㈢、至被告初於本院準備程序中辯稱：100 年4 月10日晚間門號0000000000號行動電話不是伊在使用，因為伊與呂紹益電話會拿來拿去等語（見本院訴字卷第21頁正面），嗣於同日又改稱：「（法官問：你的意思是說你跟他（指呂紹益）共用同一支手機？）被告答：不是，這個卡片可能他（指呂紹益）之前有使用過，然後他又賣給我，可能別人打電話要找呂紹益，但是我不知道。（法官問：換句話說，呂紹益自從100 年1 月將手機賣給你以後，不曾向你把手機取回過？）被告答：沒有。但是有人會打電話給他。呂紹益並無把手機拿回去用過。…他拿SIM 卡回去打。」等語（見本院訴字卷第21頁反面），被告前後所辯反覆不一，其所述是否屬實已非無疑。況經本院調取被告前案遭查獲時所扣案之Nokia 銀色行動電話1 支，並當庭勘驗該行動電話序號為：351955/03/052679/2，經核與被告於本件案發當晚系爭門號撥打證人姜智育行動電話之IMEI碼：000000000000000 相符，此有被告所使用系爭門號與證人姜智育所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄為證（見偵字卷第58頁），足徵100 年4 月10日當晚系爭門號之SIM 卡應係由被告所使用上開Nokia 銀色行動電話撥出乙節足堪認定，被告上開所辯，俱係飾卸之詞，均無足採。另被告雖於本院勘驗上開行動電話序號完畢後當庭陳稱：該Nokia 銀色行動電話不是伊所有，伊沒有這支手機等語（見本院訴字卷第59頁反面），惟查該Nokia 銀色行動電話係自被告前案所扣案之物品中經本院調取而來，其贓物保管編號100 刑管1769號與前案卷附扣押物品清單相符（見100 年度訴字第846 號卷一第33頁），且被告於前案警詢中自承該Nokia 銀色行動電話為其所有，此亦經本院調閱本院100 年度訴字第846 號卷宗之偵查卷後核閱無訛（見100 年度偵字第13854 號卷第10至11頁），另衡以被告前案遭扣案之行動電話外觀照片與本院調取之行動電話外觀均相同，此亦經本院調閱本院100 年度訴字第846 號卷宗之偵查卷後核閱無訛（見100 年度偵字第13854 號卷第38頁），是該行動電話確係被告前案遭扣案物無訛，被告辯稱：當庭勘驗的Nokia 銀色行動電話不是伊的等語，並不可採。

㈣、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。查本件被告及辯護人雖聲請傳喚證人呂紹益，惟經本院合法傳喚、拘提，證人呂紹益均未到庭，且依卷內資料被告事實欄所示販賣第二級毒品之犯行已足堪認定，足認被告所聲請傳喚之證人呂紹益並無調查之必要，附此敘明。

㈤、綜合勾稽證人姜智育於偵查中所述、系爭門號與門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、系爭門號之簡訊翻拍照片及扣案Nokia 銀色行動電話1 支後，足徵被告確有事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人姜智育之犯行，應堪認定，被告所辯俱係卸責之語，無可採信。本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前之持有第二級毒品行為為販賣毒品之部分行為，持有為販賣所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知毒品對國民健康之戕害甚深，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品，足以助長吸食毒品之氾濫，誠屬不該，惟念及被告本次販賣毒品數量非多、所得亦微，另衡以被告之素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈡、沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告就所犯如事實欄所示販賣第二級毒品安非他命所得之款項2,000 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。

⒉次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。又扣案之銀色Nokia 廠牌行動電話1 具（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1 張）係被告所有之物已如前所述（見貳、一、㈢），且係供被告與證人姜智育聯繫犯如事實欄所示販賣第二級毒品所用之物，亦經證人姜智育於偵查中證述明確，業如前述，堪認係被告所有供本件聯繫販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

⒊至被告於100 年5 月17日遭查獲時所扣案之安非他命吸食器3 組、削尖吸管3 支、甲基安非他命19包、筆記本、分裝勺子、殘渣夾鍊袋2 包、分裝夾鍊袋1 大包、電子磅秤1 臺、索尼易利信行動電話（含0000000000號Sim 卡1 張）、SAMSUNG 廠牌行動電話（含0000000000號Sim 卡1 張）等物品，均無證據顯示係本件被告用作販賣之物，或係本件販賣後所剩餘之甲基安非他命，爰不於本件沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。