102年度訴字第566號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：103 年 04 月 01 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第566號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳佳偉游宏德上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1637號），本院判決如下：主文陳佳偉共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之潤滑油壹瓶、按摩褲壹件、估價單壹張均沒收。游宏德共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之潤滑油壹瓶、按摩褲壹件、估價單壹張均沒收。事實一、陳佳偉前因妨害風化案件，經本院以93年度壢簡字第507 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於民國97年2 月1 日因徒刑易科罰金出監而執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，以每月新臺幣（下同）36,000元之薪水受雇於址設桃園縣平鎮市○○路0 段00號之「紅意養生館」之負責人游宏德，並擔任「紅意養生館」之現場櫃檯人員，而游宏德於101 年12月1 日與陳佳偉之友人張力堅簽訂契約將「紅意養生館」讓渡予張力堅，約定101 年12月1 日後1 個月為輔導期，由游宏德、陳佳偉輔導張力堅熟悉營運及其他應注意事項，輔導期結束後始由張力堅正式接手經營；惟陳佳偉、游宏德、張力堅於輔導期間，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，容留、媒介以營利之犯意聯絡，在上址店內包廂，媒介並容留店內服務小姐與不特定男客從事俗稱半套性服務（即女子以手按摩男客生殖器至射精）之猥褻行為，消費方式為按摩每90分鐘收費新臺幣（下同）999 元，由服務小姐與店家各得600 元與399 元之六四比例對分，而以此方式據以營利。嗣於101 年12月20日下午6 時許，因桃園縣政府警察局平鎮分局員警許君睿喬裝男客至上址消費，由陳佳偉引領許君睿至該店8 號包廂，並介紹該次消費方式以及安排店內6 號按摩小姐黎氏麗娟至該包廂服務，在該包廂內黎氏麗娟主動脫去許君睿外褲，並撫摸其生殖器以及在其生殖器上塗抹潤滑油，表示可以從事半套性交易服務，許君睿旋即出示證件表明身分而當場查獲，並扣得潤滑油1 瓶、按摩褲1 件、及估價單1 張（因許君睿佯裝消費所填寫），以及與本案無關之編號6 號碼牌1 個、編號11號碼牌1 個及估價單1 張。二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序部分一、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。查證人許君睿於檢察事務官詢問、黎氏麗娟於警詢及檢察事務官詢問中之證述，雖屬傳聞證據，但被告2 人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。而審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。貳、事實認定一、訊據被告陳佳偉固坦承為「紅意養生館」之櫃檯人員，並於101 年12月20日帶領喬裝男客之員警許君睿至包廂接受服務，並安排黎氏麗娟為其服務等節，惟矢口否認有何媒介、容留店內小姐與客人進行半套性交易之情事，並辯稱：游宏德有交代店內不能從事色情行業，如果有客人詢問有無色情服務，伊也會回答沒有，並跟小姐說不得從事色情服務，伊完全不知道小姐有在店內跟客人從事性交易云云；被告游宏德則辯稱：伊於101 年12月1 日已將「紅意養生館」讓渡予張力堅，只是還沒完成登記，所以被查獲當時伊已經不是「紅意養生館」之負責人云云。經查：㈠證人即喬裝男客員警許君睿於檢察事務官詢問時證稱：黎氏麗娟係主動用手碰觸伊私處，並詢問是否要按摩該處，然後黎氏麗娟將伊褲子脫去並以潤滑油塗抹伊生殖器等語（見偵卷第66至67頁）；並於職務報告詳載其於101 年12月20日下午6 時許著便衣至「紅意養生館」探查，入內後由櫃檯人員即被告陳佳偉接待並詢問是否為第一次至該處消費，被告陳佳偉即引領其至8 號包廂，陳佳偉表示須先結帳，另介紹按摩小姐為其服務，其遂交付1,000 元鈔票予被告陳佳偉（已交還警方），後被告陳佳偉呼喊編號6 號小姐即黎氏麗娟至該包廂，黎氏麗娟為其按摩約20分鐘後，竟觸碰其私處，詢問是否要進行半套性交易服務，但未提及是否須加價、加節，其遂佯允以查察是否屬實，黎氏麗娟即開始撫摸其大腿根部並拿出潤滑油、毛巾等物，並將其外褲半脫以潤滑油塗抹其私處欲進行半套性交易服務，其遂以電話通知在外支援同仁入內，並出示證件表明身分查緝等節，有許君睿之職務報告1 紙在卷可參（見偵卷第21頁）；又證人許君睿證述係小姐主動褪去其內褲，對細節亦能描述，若非親身經歷，實難詳述，況且證人許君睿與被告陳佳偉、游宏德以及黎氏麗娟均不相識，亦無嫌隙瓜葛，實無設詞攀誣或構陷之必要，因認其證述應屬可採。此外，並有案件現場臨檢記錄表、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片12張附卷為憑（見偵卷第23、25至27、36至41頁）以及潤滑油1 瓶、按摩褲1 件、編號6 號號碼牌1 個以及編號6 號估價單1 張扣案為憑；故上情本堪認定。㈡證人黎氏麗娟於警詢中雖稱：伊當時只有按喬裝男客之員警大腿間，詢問要不要按該處，也只有將按摩精油倒在手上按摩大腿，也沒有脫褲子、沒有將按摩精油塗抹在其生殖器上，伊並沒有從事半套性服務或色情按摩云云（見偵卷第13至14頁），於檢察事務官詢問時亦稱：伊當時只有按大腿，油壓有時候會不小心碰到客人私處，但沒有脫客人的褲子或用油塗抹客人生殖器云云（見偵卷第67頁）；是證人黎氏麗娟固否認有提供半套性交易服務等節，惟證人黎氏麗娟為本案之重要關係人，對於相關犯行有所隱瞞，本屬常情，故其所述是否可採，本有疑義。又參諸證人許君睿於按摩期間與證人黎氏麗娟之對話「黎氏麗娟：按這邊？【同時以手觸碰員警私處】（證人許君睿：蛤？）黎氏麗娟：按這裡。（證人許君睿：看你啊。）黎氏麗娟：呵呵，躺好」，後黎氏麗娟即將證人許君睿外褲褪去，以潤滑油塗抹其私處欲進行半套性交易等節，有證人許君睿製作之101 年12月20日查獲「紅意養生館」妨害風化案全案譯文附卷為憑（見偵卷第22頁）；雖證人黎氏麗娟表示當時係按大腿部分，但依譯文所示，證人許君睿當時先佯裝不解證人黎氏麗娟之意思，證人黎氏麗娟仍再度詢問，證人許君睿才進一步表示不反對，若僅是按摩大腿無意碰到，證人黎氏麗娟在不小心碰到男客之敏感部位，理應道歉並解釋方才係無心之過，而證人黎氏麗娟卻反而更明確詢問要不要按摩該處，甚至語帶笑意要證人許君睿躺好，以便其進行服務；足見證人黎氏麗娟並非無意間碰觸證人許君睿之生殖器，而是有意為此服務；則證人黎氏麗娟證稱是不小心碰觸云云顯非屬實，故其所述自非可採。㈢被告陳佳偉、游宏德雖以前揭情詞置辯，經查： ⒈另被告游宏德辯稱查獲當時已將「紅意養生館」頂讓予張力堅，故查獲當時已非「紅意養生館」之負責人云云，經查；⑴證人張力堅於審理中證稱：101 年9 、10月經陳佳偉介紹，所以在101 年12月1 日與游宏德簽合約，將「紅意養生館」頂讓下來，而當時因為原本還有其他工作，要上夜班，白天都在睡覺，所以沒有馬上拿出證件辦理過戶，簽約後伊也有到店裡去看設備有無問題、大致巡一下現場，現場只有櫃檯人員陳佳偉，並且請陳佳偉幫忙看櫃檯及處理雜事等語（見本院卷第38至39頁），並有被告游宏德與證人張力堅於101 年12月1 日簽立之讓渡合約書在卷可參（見偵卷第69至70頁），則被告游宏德於101 年12月1 日確實已與證人張力堅約定要將「紅意養生館」讓渡予證人張力堅。 ⑵雖證人張力堅於審理中證稱：「紅意養生館」於輔導期內應該已經歸屬伊所有等語（見本院卷第40頁反面），則證人張力堅雖自認於101 年12月1 日後已為「紅意養生館」之所有人；惟參諸上開讓渡合約書第一點亦記載「轉讓權利金：新台幣叁拾萬元整。分貳期給付，第一期于十二月一日支付新台幣貳拾萬元整，第二期于102 年元月一日支付新台幣壹拾萬元整」，則證人張力堅於102 年1 月1 日始支付完畢與被告游宏德所約定之價金；且被告游宏德於審理中亦稱101 年12月1 日雖然讓出經營權，但還沒有去登記（見本院審訴卷第21頁、本院卷第14頁反面），而證人張力堅於審理中證稱一直到102 年1 月多才交證件辦理過戶（見本院卷第40頁反面）；則本件101 年12月20日遭查獲之時，證人張力堅未給付全部價金，也尚未辦理「紅意養生館」之變更登記；形式上本難認證人張力堅於101 年12月20日已為「紅意養生館」之負責人。並依上開讓渡合約書第五點記載「雙方同意交接輔導期暫定為1 個月，後由乙方（即證人張力堅）正式接手經營，在此期間雙方同意委任陳佳偉共同輔導乙方及全權負責營運及帳目…」，則被告游宏德與證人張力堅原本即約定係於輔導期1 個月後始由證人張力堅正式接手經營，於輔導期間係由被告陳佳偉、游宏德共同輔導證人張力堅，故難謂證人張力堅於輔導期間已為獨立之實際營運者。 ⑶且證人張力堅於審理中證稱：頂讓「紅意養生館」後有一個月的輔導期，輔導期內會大概跟伊講一下店內的業務，且頂讓前設備沒有很好，所以伊接下來以後要處理設備，並提到小姐的方式如何，原本說好伊要常常去店內看，但因為中間伊還有其他工作，沒有時間，所以就很少去，輔導期間只有跟游宏德去過1 次，其他都用電話聯絡，這個月算是半自己經營，輔導期之開銷是由上個月的盈餘支出，上個月的盈餘支出是由游宏德保管，故也是由游宏德請款支付，游宏德只有結算這個月的開銷與伊交接，但沒有要求伊補這個月的開銷，輔導期滿、農曆過年前才交接公司現金給伊，就是盈餘扣掉開銷大約1 萬多元，輔導期間沒有新應徵小姐，也不清楚有無小姐離職，但輔導期也是由游宏德與小姐結算薪水等語（見本院卷第38至42頁反面）。則依證人張力堅所述，於101 年12月1 日簽約後之1 個月輔導期內，證人張力堅只有去過「紅意養生館」1 次，且期間之店內開銷、小姐之薪資也是由被告游宏德處理，直至102 年農曆年前才將店內結餘之現金交予證人張力堅；故於101 年12月1 日後1 個月之輔導期內，證人張力堅極少至「紅意養生館」，也未參與太多經營業務，則「紅意養生館」除了由被告陳佳偉負責現場櫃檯業務，其餘開銷、雜務均係由被告游宏德處理，且財務支出等重要營運事項仍由被告游宏德掌握；從而，輔導期內「紅意養生館」營運事務實際上仍多由被告陳佳偉、游宏德負責等節，自堪認定。 ⑷另被告陳佳偉於上開讓渡合約書亦有簽名，並擔任介紹人，有上開讓渡合約書在卷可參（見偵卷第69至70頁），則被告陳佳偉顯然知悉被告游宏德與證人張力堅於101 年12月1 日約定頂讓「紅意養生館」；惟被告陳佳偉於查獲後，於警詢指認被告游宏德即為「紅意養生館」之實際負責人（見偵卷第10頁），於偵訊中亦稱負責人即為被告游宏德（見偵卷第59頁），而未提及證人張力堅，顯然在其認知上當時負責人仍為被告游宏德。而被告游宏德於於審理中亦稱：因為張力堅希望交接時間長一點，所以才說好最長就是1 個月，並約定在第2 期付款完畢就完全給他，伊不再介入，而且還有櫃檯可以輔導他等語（見本院卷第14頁反面），並稱：輔導期內張力堅是老闆，伊只是形式上輔導他等語（見本院卷第45頁反面），亦堪認被告游宏德亦坦承在輔導期內也有協助經營，是第2 期價金付款完畢才將「紅意養生館」完全交由證人張力堅。故無論「紅意養生館」在101 年12月1 日後1 個月內之輔導期期間內為何人所有，被告游宏德既然有參與「紅意養生館」之實際經營，自不能以「紅意養生館」已頂讓予證人張力堅作為卸責之理由。 ⒉被告陳佳偉、游宏德雖均辯稱被告游宏德有要求店內按摩小姐不得提供色情服務，但證人黎氏麗娟於警詢、檢察事務官詢問時均未提及被告游宏德或陳佳偉有禁止店內小姐為色情服務，故被告陳佳偉、游宏德上開所辯本無所據；且因關於容留媒介女子為性交易之行為既為法之所禁，衡諸常情，自無法排除實際經營者教導容留女子說詞，並預做將來遭訴追，為脫免罪責之可能，而本件查獲證人黎氏麗娟確實於「紅意養生館」為男客進行半套性交易服務，業如前述，縱然被告游宏德或陳佳偉確曾為上開告誡，亦不足以此卸責。 ⒊被告陳佳偉於警詢中供稱「紅意養生館」的包廂是拉門無法上鎖等語（見偵卷第9 頁反面），並有現場拉門照片1 張在卷可參（見偵卷第38頁下方）；則該店之包廂無法上鎖，在任何人皆可自由進出，如被告陳佳偉、游宏德未允許且不知證人黎氏麗娟在包廂內提供男客半套性交易之猥褻服務，則在該包廂處於任何人可隨時進入之情況下，證人黎氏麗娟豈敢冒著遭解雇之風險，違背被告陳佳偉、游宏德之訓誡而執意提供男客猥褻服務。堪認被告陳佳偉、游宏德確實知情，且放任及同意店內小姐在店內從事半套性交易之服務，故被告陳佳偉、游宏德辯稱縱然店內有從事半套性交易亦屬小姐個人行為云云尚非可採。㈣本件被查獲時間為101 年12月20日，係於被告游宏德與證人張力堅所約定之輔導期內，證人張力堅自認為「紅意養生館」之所有人，而取得經營權，對於「紅意養生館」內一切經營事務即應負責，而無從推諉不知；而被告游宏德於輔導期內仍有參與「紅意養生館」之經營，並掌握店內開銷經濟，業如前述，另被告陳佳偉當時則為現場櫃檯人員，負責現場調配，則被告陳佳偉、游宏德對於「紅意養生館」之營運方式當知之甚詳；故被告陳佳偉、游宏德以及證人張力堅就本件所查獲之意圖使女子為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行，則有共同行為決意及行為分擔，而均應論以共同正犯。二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳佳偉、游宏德犯行均堪以認定，均應予依法論科。參、論罪科刑一、按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。查本件被告陳佳偉、游宏德以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事容留、媒介行為，揆諸前揭說明，縱員警因辦案之需，並無與黎氏麗娟性交易之真意，亦無礙於被告陳佳偉、游宏德媒介、容留既遂之犯行。核被告陳佳偉、游宏德所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利之罪。其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳佳偉、游宏德以及張力堅就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳佳偉有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑。二、爰審酌被告陳佳偉、游宏德從事經營按摩營利事業，不思正派經營，卻以媒介、容留女子與他人從事性交易，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀；並審酌被告陳佳偉為現場櫃檯，而被告游宏德則為負責人，兩人所參與之程度，以及被告游宏德擔任負責人之「美美養生館」於101 年12月10日甫被查獲意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留營利之情形，有本院102 年度壢簡字第807 號刑事簡易判決、102 年度簡上字第358 號刑事判決在卷可參（見本院卷第48至50、58至61頁），查獲後不知悔改，仍於短期內即101 年12月20日再犯本件犯行，所為實屬不該；兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段，犯罪後猶飾詞狡辯之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、扣案之潤滑油1 瓶、按摩褲1 件、估價單1 張（因證人許君睿佯裝消費所填寫）係「紅意養生館」之財物，且係本件按摩服務小姐為男客提供半套性服務時所使用，當時「紅意養生館」名義上負責人為被告游宏德，且未完全交接予證人張力堅，形式上堪認係被告游宏德所有，本諸共犯責任共同之法理，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之編號6 及編號11之號碼牌各1 個以及估價單1 張，前2 者係供經營「紅意養生館」所使用，便利安排服務，而非專供被告陳佳偉、游宏德從事意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行所用之物，又除本件因證人許君睿消費所填寫之估價單以外，其餘估價單均與本件無關，故就扣案之編號6 及編號11之號碼牌各1 個以及估價單1 張爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 1 日刑事第七庭審判長法官鄭吉雄法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官何伊羚中華民國 103 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣桃園地方法院102年度訴字第566號

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