臺灣桃園地方法院102年度訴字第724號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第724號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉意如

選任辯護人

趙佑全律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4164號、102年度毒偵字第805號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第377 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復以97年度毒聲字第1204號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國98年8 月20日執行完畢釋放。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第1482號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行刑7 月確定，詎其仍不知悔改，而為下列行為：

㈠ 丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第1 項、第2 項第2 款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年2 月4 日前，在不詳時地，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人，購得第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，而非法持有，欲供己將來施用。

㈡ 嗣於102 年2 月4 日凌晨1 時許，在桃園縣蘆竹鄉○○○街00號11樓之住處內，分別將海洛因加水稀釋後以針筒注射、將甲基安非他命置入玻璃瓶用火燒烤之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1 次。經警方持102 年聲搜字第000115號搜索票至上開地點對丁○○與其配偶之兄甲○○執行搜索，並在該處扣得附表編號1 所示之第一級毒品海洛因4 包與附表編號2 之5 小包（驗前淨重14.0010 公克，純度99.9％，純質淨重13.9870 公克，驗後淨重13.8387 公克）、附表編號3 之第二級毒品甲基安非他命8 小包（驗前淨重3.8620公克，純度為99.9％，純質淨重3.8581公克，驗後淨重3.7155公克）、原以牛皮紙袋包裝之附表編號4 之2 包甲基安非他命（驗前純質淨重69.8400 公克，純度99.9％，純質淨重67.8920公克，驗後純質淨重67.7029 公克），以及附表編號5-14所示之物，復經警對丁○○採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告丁○○、辯護人已同意做為證據使用（見本院卷第37頁背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠ 關於持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重二十公克以上部分

⒈訊據被告對於前開為警所扣得之附表編號1 、2 、3 所示之海洛因及甲基安非他命為其所有乙情供承不諱，然矢口否認有何加重持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：附表編號4 所示之甲基安非他命非我所有等語置辯。

⒉ 經查，被告於102 年2 月4 日前某日購得附表所示之編號1、2 、3 所示之海洛因、甲基安非他命以供己施用，復為警於102 年2 月4 日於被告上開住所查獲並扣得上開毒品及附表編號4 之甲基安非他命乙情，業據被告所不爭執，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗是鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102 年4 月24日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年偵字第4164號卷【下稱偵A 卷】第32-43 頁、113 、114 、115 頁）在卷可稽，復有上開扣案物可考，此部分事實洵堪認定。

⒊ 被告雖否認附表編號4 所示之甲基安非他命為其所有，並辯稱：我是承認附表編號1-3 的毒品為我所有，從來沒有承認過附表編號4 的甲基安非他命為我所有等語。惟查，被告於102 年4 月24日偵查中陳稱：我沒有販賣毒品，扣案的第一級毒品海洛因和第二級毒品安非他命都是我的等語（見偵A卷第81頁）。復於同年月29日經偵查中陳稱：「（問：你102 年2 月4 日上午9 時50分被警察在桃園縣蘆竹鄉○○○街00號11樓查獲毒品案件，並扣得第一級毒品海洛因毛重8.43公克及第二級毒品安非他命毛重約90公克等物，是否如此？）是。扣案的東西都是買來吃的，K 他命不是我的，我沒有再施用K 他命。關於第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命都是我買來要施用的。」「（問：關於本件是否承認意圖販賣而持有第二級毒品安非他命？）沒有承認，純粹是要施用的，購買的量比較多會比較便宜，因為這樣價錢會差比較多，所以一次才買比較多的量」「（問：本件經鑑驗結果純質淨重超過20公克，是否坦承加重持有？）是，我知道，也願意坦承。」（見偵A 卷第103 頁）。再者，被告於102 年6 月26日偵查中經檢察官再次訊問，仍然不否認扣案第二級毒品甲基安非他命中，其中重達70餘公克之部分為其所有，但係供己施用，並承認加重持有等語明確（見偵A 卷第131頁）。檢察官在訊問時清楚說明搜索扣押之地點、扣得海洛因及甲基安非他命之重量與加重持有第二級毒品甲基安非他命之定義，被告除坦承扣案之海洛因、甲基安非他命均為其所有外，尚知否認扣案之愷他命為其所有，被告既可區分各扣案毒品之所有權歸屬，並且交代扣案毒品之用途，甚至進一步說明持有甲基安非他命數量之所以高達90公克，係因一次大量購買較為便宜所致，甚而坦承持有之甲基安非他命純質淨重已經超過20公克，成立加重持有第二級毒品甲基安非他命之罪行，顯見被告係基於瞭解檢察官所詢問之扣案毒品乃包含附表編號4 所示之甲基安非他命之前提下所為之答覆，而無其於準備程序及本院審理中所稱與其他案發有所混淆或者不知檢察官所指涉之扣案物包含附表編號4 所示之甲基安非他命、不知加重持有此一法律名詞之情況（見本院卷第37頁、89頁）。再查，證人甲○○於偵查、本院審理中證稱；警方在客廳問被告時，被告說毒品是我弟弟林振洋的，我聽到被告一直推託，到最後被告才承認東西是他自己的等語（見本院卷第70背面-71 頁）。證人即當天執行搜索之員警鄭自強亦於偵查及本院審理時證稱：當時我們在客廳茶几下方搜索到牛皮紙袋內的甲基安非他命時（即附表編號4 ），我問在場的人，但是沒有人在承認，被告說是林振洋的。但是被告被我帶回分局後，做筆錄之前我有帶被告去抽煙，當時我就問他牛皮紙袋內的東西是誰的，他就有承認東西是他的等語（見本院卷第81背面、82背面），經核兩人之證述大抵相符，足見被告亦在查獲後不久坦承牛皮紙袋內之甲基安非他命為其所有。另查，被告於本院準備程序中坦承：在客廳中所扣得之分裝袋1 包為其所有等語（見本院卷第37頁），並有扣押物品目錄表在卷可稽（見偵A 卷第34頁）。又證人鄭自強於本院審理時證稱：我們在客廳找到牛皮紙袋從裡面倒出來2 包安非他命及1 包夾鏈袋，之後就馬上拍照，就是照片編號21（見偵A 卷第42頁）所示之畫面，在客廳如果有查獲到未使用過的夾鏈袋我們就會拍攝等語（見本院卷第81背面、第84-84 頁背面）。復經本院提示卷內所附之扣案物照片請證人鄭自強指出在客廳所查扣之夾鍊袋，除了自牛皮紙袋所拿出之夾鍊袋外，證人鄭自強並未發現客廳內其他地方置有夾鏈袋（見本院卷第84頁），故足以推知扣押物品目錄表上所記載之在客廳中所查獲之夾鏈袋，應係自上開牛皮紙袋中尋得，是如被告所稱，該牛皮紙袋內之甲基安非他命非其所有，被告何以會將其所有之夾鏈袋置放其中？更見附表編號4 所示之甲基安非他命，應為被告持有，被告所辯，實屬無稽。此外，警方在搜索扣押筆錄中已明確記載各夾鏈袋之查獲地點，且本院於準備程序中亦提示扣押物品目錄表讓被告一一辨識，使被告得以釐清所查扣之各項物品，並且逐項說明（見本院卷第37頁），實可排除被告發生誤認之可能，更無被告所稱主觀上認定扣案之夾鏈袋均為其所有之情形（見本院卷第89頁）。

⒋ 被告既於查獲不久、偵查時均明確坦承附表編號4 之甲基安非他命為其所有，另有證人鄭自強、甲○○之證述可證，復有如附表編號4 、10所示之甲基安非他命、夾鏈袋1 包扣案在卷，資為補強，足認附表編號4 之甲基安非他命確為被告所有。又被告所持有之附表編號2-4 甲基安非他命，純質淨重已達20公克以上，是被告加重持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

⒌ 本院雖將附表編號4 之甲基安非他命與被告所按捺指紋，送內政部警政署刑事警察局為指紋比對鑑驗，經以指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法為鑑驗，化驗結果並未顯現指紋，有內政部警政署刑事警察局102 年11月12日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可考（見本院卷第57頁），惟因指紋本屬脆弱之物，經摩擦後即易滅失，潛伏型指紋亦會因個人生理因素、遺留物之特性、物表之污染物、持有者手上污垢情形、指紋紋線深淺、接觸方式及環境溫度、相對溼度、空氣流通情形之不同而影響指紋之遺留期間。上開毒品既係於被告持有，悉論如前，縱令未於包裝袋上鑑得被告指紋，亦難論被告未持有上開毒品，上揭鑑定書，無法為有利於被告之認定，併予陳明。

㈡ 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分訊據被告對於上開犯行供承不諱，且經警採集尿液初步鑑驗後，呈現海洛因、甲基安非他命反應，復送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有桃園縣政府警察局蘆竹分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單二紙、臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之鑑定書及桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份在卷可稽（見102 年度毒偵字第805 號卷【下稱偵B 卷】第28、30、31、58頁），是被告此部分犯行，堪以認定。

㈢ 綜上，本件被告持有第一級毒品海洛因、加重持有第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠ 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同法第10條第1 項施用第一級毒品海洛因。至被告為施用第一級毒品海洛因之前所為持有該毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有純質淨重20公克以上第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，無從成立想像競合犯，應予分別論罪，附此敘明。

㈡ 公訴意旨雖認被告購買附表編號2-4 之甲基安非他命除供己施用外，於販入後均伺機販賣予不特定人而牟利以持有上開第二級毒品甲基安非他命，而認涉犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語，無非係以扣案之第二級甲基安非他命及分裝袋、電子磅秤作為論據。然訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、及第11條第4 項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。惟其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據，最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照。經查，證人鄭自強於偵訊中證稱：當初是因為扣案的甲基安非他命量比較大，又考量被告沒有正當工作，但這部分確實沒有其他積極證據，事後再清查也沒有查到販賣或意圖販賣的積極證據。本來想要用偵查技巧突破相關證人，但是並沒有突破，在場的人也都沒有咬被告等語（見偵A 卷第103 頁）。其於本院審理中復證稱：當時沒有查獲到被告販賣的具體事證，但被告當時被查獲毒品的量比較多，且又有未成年人（即陳○翔），且該名未成年人身上有約1、2 萬元，也有毒品反應，所以我們懷疑被告有轉讓或販賣毒品的情事。我們有去檢視電話，並沒有發現有販賣的事證，而且此案我們沒有聲請通訊監察等語（見本院卷第82背面-83 頁）。惟證人陳○翔則於警詢、偵訊時證稱：當時我在客廳角落發現安非他命殘渣，當時客廳沒有人，所以我就拿起來施用，但是他們並不知道等語（見偵A 卷第91、145 頁）。故而，本件依前揭調查證據之結果，至多能認定被告持有上開第二級毒品，並已達純質淨重20公克以上，倘認被告主觀上有原購入供己施用，爾後變更為販賣營利之意圖，即應本於嚴格證明法則，詳為調查審認，不得以推測臆測之詞憑空懸揣，否則有違證據裁判原則。且依違禁物持有之狀態，非當然可推知其持有之原因，依通常生活經驗，可能係為單純持有或基於其他目的而持有，原因不一而足，苟無確切事證，尚難僅憑單純持有毒品之客觀事實，即率爾推認行為人具有意圖販賣獲利之主觀意圖。況本件被告之所以遭員警查獲持有第二級毒品甲基安非他命，並非檢警機關事先以監聽或檢舉人等其他方式，已掌握被告涉嫌販賣甲基安非他命之情資，而係員警於搜索客廳時無意中發現附表編號4 之甲基安非他命（見本院卷第83頁），是由本件查獲之原因觀之，實難僅憑被告持有第二級毒品甲基安非他命而逕認其有販賣意圖。甚且，購入毒品之動機、標的、數量，本會因人因案各有差異，未可一概而論，而施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。本案雖查獲被告持有附表編號2-4 所示之甲基安非他命、磅秤、分裝袋等物，然本不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有可作為分裝相關工具而遽認有意圖販賣之情事，況查獲之夾鏈袋其內並無放置任何毒品，此觀刑案現場照片自明（見偵A 卷第38、43-43 背面，本院卷第84頁），且縱觀卷內亦無其他如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之指認等證據，以證明被告主觀上確基於販賣之意圖而持有上開毒品，實難徒以被告持有毒品之數量較一般為多，即率爾推認被告有販賣之意圖。檢察官雖認本案被告係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟起訴事實與本案判決之事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條而審理。檢察官雖聲請傳喚查獲當日在場之人丙○○以證明被告有公訴意旨所指之罪嫌，然證人丙○○已於警詢、偵訊中明白證稱：被告從來沒有轉讓或販賣毒品給我，我也不知道他們有無販賣或轉讓毒品給他人；我施用的第一級、第二級毒品都不是跟被告買的等語（見偵A 卷第23-23 背面、83頁），顯然無法證明被告有何意圖販賣而持有之情事，故應無調查之必要性，附此敘明。

㈢ 刑事訴訟審判之目的，在於訴訟認定刑罰權之存在與否及其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷，並不受起訴主張之拘束，故檢察官就被告全部犯罪嫌疑事實以可分之數罪起訴者，法院就該全部事實審理結果，亦可能認定為具有不可分性之一罪，而為合一之判決，於此情形，既已合併起訴之數罪為一個有罪之判決，其主文自僅以一項予以宣示為已足，毋庸就被合併論罪部分之起訴，另為無罪之諭知，否則即屬贅載，且有主文與事實理由矛盾之違誤。最高法院86年度台上字第5065號判決足資參照。檢察官原以數罪起訴被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品、同法第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品、第二級毒品罪，惟本院審理後就前開起訴之意圖販賣而持有第二級毒品部分認定成立同法第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，至被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，係主文自僅以持有第二級毒品純質淨重20公克以上予以宣示即為已足，而無庸就施用第二級毒品部分另為諭知，特此敘明。

㈣ 爰審酌被告前已曾因施用毒品經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，復曾於五年內二度因施用第一級及第二級毒品經判處罪刑確定且均執行完畢，詎仍不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟意圖施用而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，嗣再為施用第一級、第二級毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，再其事後就持有如附表編號1-3 所示之毒品，以及施用第一級、第二級及之部分始終坦認犯行無隱，態度尚佳，然顧及所持有之第二級毒品甲基安非他命數量非微，兼衡經濟情況、教育程度、犯罪動機等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並為被告定應執行之刑。

㈤ 附表編號1-4 所示之物，業據前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空衣物中心毒品鑑定書鑑驗分屬第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命無誤，已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，分別於各該主文項下宣告沒收銷毀，至送鑑耗損之海洛因與甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷毀之必要。另附表編號5 以及6-8 均為被告所有，分別為供被告施用第一級、第二級毒品所用之物，業據被告供承不諱（見偵B 卷第6 、本院卷第37頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別於各該主文項下宣告沒收。又附表編號9 、10、11則係被告所有，以供其施用或預備施用第一級、第二級毒品所用之物（見本院卷第37頁、88頁背面），應依刑法第38條第1 項第2 款併予於各主文項下宣告沒收。至扣案如附表編號12-14 所示之物，均無證據證明與本案犯罪有關，另包裝附表編號4 之牛皮紙袋未據扣案，且無證據證明迄今仍存在，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第10條第1 項，第18條第1 項前段，刑法第11條，第38條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉益發到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 潘怡華

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。