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in判決書

臺灣桃園地方法院102年度訴字第861號

關鍵資訊

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第861號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭志強 陳振家 戴誌宏 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第8851、9884、10078 、13600 號），本院判決如下： 主 文 己○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。 丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 辛○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、辛○○前於民國97年間，因賭博案件，經本院以97年度審易字第950 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於97年12月24日易科罰金執行完畢。而己○○係址設○○縣○○鄉○○○路000 號「欣悅美容館」、○○縣○○市○○路000 號「悅而軒養生館」（即商業登記證所載之甜心寶貝美容生活館）之實際負責人，並僱用丁○○、辛○○擔任「悅而軒養生館」之現場接待人員，渠等單獨或共同基於意圖營利而容留、媒介成年女子與男客為猥褻行為之犯意，㈠於民國102 年4 月1 日晚間9 時許，在○○縣○○鄉○○○路000 號「欣悅美容館」內，男客林永盛進入「欣悅美容館」消費，由己○○基於意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意，由己○○於櫃檯接待，提供「欣悅美容館」包廂，己○○並引領林永盛至包廂內等候，且安排服務小姐劉妹玲為林永盛按摩身體部位，按摩約一段時間後，劉妹玲即主動告悉林永盛全身按摩之價格為2 小時新臺幣（下同）1,200 元，但若要撫摸生殖器至射精之「半套」猥褻服務，則要加收500 元小費，己○○因此可分得按摩消費金額4 成之款項，藉此方式營利，嗣於同日晚間10時15分許，為桃園縣政府警察局龜山分局警員陳明智至現場臨檢當場查獲。㈡於102 年4 月10日晚間7 時許，喬裝男客之警員吳崇暐進入址設○○縣○○市○○路000 號「悅而軒養生館」內消費，己○○、丁○○共同基於意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，由己○○提供養生館包廂，丁○○則在養生館櫃檯接待，丁○○告悉吳崇暐消費方式為按摩2 小時1,200 元後，帶領吳崇暐至包廂，並安排服務小姐施炎欽為吳崇暐按摩，施炎欽按摩約90分鐘後，即用手不斷觸碰吳崇暐之大腿內側，且詢問吳崇暐是否需撫摸生殖器至射精之「半套」猥褻服務，並告悉「半套」猥褻服務僅須另外加收600 元，己○○因此可分得按摩消費金額4 成之款項，丁○○則向店家支薪，藉此方式營利。吳崇暐見施炎欽欲進行「半套」猥褻服務，隨即表明身分，而當場查獲。㈢於102 年5 月21日晚間6 時許前，喬裝男客之警員黃永學進入址設○○縣○○市○○路000 號「悅而軒養生館」內消費，己○○、丁○○、辛○○共同基於意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，由己○○提供養生館包廂，丁○○、辛○○則在養生館櫃檯輪班負責接待，經值班之辛○○帶領黃永學至包廂，並安排服務小姐龍禮瓊替黃永學按摩，而辛○○其後再與丁○○交接班。龍禮瓊按摩約1 小時後，主動詢問黃永學是否需撫摸生殖器至射精之「半套」猥褻服務，並表示因黃永學之按摩時間已超過1 小時，故需另加收500 元之費用才可為「半套」猥褻服務，己○○因此可分得按摩消費金額4 成之款項，丁○○、辛○○則向店家支薪，藉此方式營利，嗣黃永學見龍禮瓊欲進行「半套」猥褻服務，隨即表明身分，而當場查獲，嗣後黃永學亦將按摩消費金額1,200 元交與丁○○，員警並於店內扣得現金6,000 元、上班卡片1 張、估價單4 張及潤滑液2 瓶。 二、案經桃園縣政府警察局龜山分局及桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。查證人林永盛、劉妹玲、施炎欽、龍禮瓊於警詢時之證述、被告三人於警詢中所述關於其他共同被告之證述以及員警所製作之職務報告（書面陳述），固屬傳聞證據，惟經本院準備程序時提示上開證人於警詢時之筆錄、員警所製作之職務報告徵詢被告三人之意見，被告三人就上開證據方法之證據能力表示「沒有意見」等語（見本院102 年度審訴字第1395號卷第35頁，下稱審訴卷），且迄至本院審理終結前均未聲明異議，本院審酌上開證人證述、員警之職務報告作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。 二、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查證人吳崇暐、陳明智、證人即共同被告己○○、丁○○、辛○○於偵查中之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，而本院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於偵查中之證述採為證據。 三、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告三人犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告己○○就其為「欣悅美容館」之實際負責人，於102 年4 月1 日晚間9 時許，意圖營利而容留、媒介證人劉妹玲與男客林永盛為猥褻行為之犯罪事實，以及其為「悅而軒養生館」之實際負責人，僱用被告丁○○擔任櫃檯人員，於102 年4 月10日晚間10時許，與被告丁○○共同基於意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，由其提供「悅而軒養生館」之包廂，而被告丁○○媒介證人施炎欽與喬裝員警吳崇暐為猥褻行為之犯罪事實坦承不諱（見本院102 年度訴字第861 號卷第53頁，下稱本院卷、見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第8851號卷第9 頁反面至11頁、第44至45頁、第77至79頁，下稱偵字第8851號卷），而被告丁○○就其受僱於被告己○○，擔任「悅而軒養生館」之櫃檯人員，平日負責接待客人及收款，而於102 年4 月10日與被告己○○共同基於意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡，由被告己○○提供「悅而軒養生館」之包廂，而其則媒介證人施炎欽與喬裝員警吳崇暐為猥褻行為之犯罪事實供承不諱（見本院卷第53頁、臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第9884號卷第6 頁反面、第35頁，下稱偵字第9884號卷），核與證人即服務小姐劉妹玲、施炎欽於警詢中之證述、證人即男客林永盛於警詢中之證述、證人即查獲員警陳明智、吳崇暐於偵查中證述內容大致相符（見偵字第8851號卷第17至18頁、第21至23頁、第24頁反面、第72至73頁，偵字第9884號卷第13至14頁、第71至72頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局臨檢紀錄表、桃園縣政府工商發展局101 年5 月22日桃商登字第0000000000號函暨「欣悅美容館」商業登記抄本、「欣悅美容館」現場照片及平面圖、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單、查獲員警吳崇暐之職務報告、取締過程錄音譯文、桃園縣政府警察局桃園分局臨檢紀錄表、桃園縣政府101 年12月24日桃商登字第0000000000號函暨甜心寶貝美容生活館（即目前「悅而軒養生館」）商業登記抄本、「悅而軒養生館」之現場照片等資料在卷可佐（見偵字第8851號卷第27至33頁、第51頁、偵字第9884號卷第15至18頁反面、第21至24頁），足認被告己○○、丁○○上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。 二、又被告己○○固坦承於102 年5 月21日晚間，基於意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯意，由其提供「悅而軒養生館」之包廂，容留證人龍禮瓊與喬裝員警黃永學為猥褻行為之事實（見本院卷第53頁），然矢口否認與被告丁○○、辛○○有共同意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：丁○○、辛○○並非共犯云云；而被告丁○○固坦承擔任「悅而軒養生館」之櫃檯人員，負責店內清潔、接待並介紹客人消費方式、收取客人消費之費用之事實（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第13600 號卷第13頁反面至第15頁，下稱偵字第13600 號卷），然矢口否認與被告己○○、辛○○共同意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯行，並辯稱：當天是辛○○接待客人，伊只是後來去接替辛○○的班，事情與伊無關云云；而被告辛○○固坦承於102 年5 月5 日受僱擔任「悅而軒養生館」之櫃檯人員，上班時間是每天中午12時至晚間7 時，時薪120 元，負責店內清潔、接待並介紹客人消費方式、收取客人消費之費用，當日由其接待客人，並安排小姐龍禮瓊替客人進行按摩之事實（見偵字第13600 號卷第10頁反面至11頁反面、第65至66頁），然矢口否認與被告己○○、丁○○有共同意圖營利而容留、媒介成年女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：伊剛上班不久，伊是找一位姓夏、綽號叫「小珍」的小姐應徵，薪資也是向該位小姐領取，伊當時有詢問過店家，店家表示沒有從事不法行為，伊才去該店上班，且店內亦有明文禁止小姐從事不法性交易云云。經查： ㈠證人即員警黃永學於本院審理中證稱：102 年5 月21日晚間，伊是依據勤務安排便衣探訪「悅而軒養生館」，當天進到店內，是辛○○接待伊，辛○○詢問伊有無指定小姐，伊向辛○○表示由其安排即可，辛○○將伊帶至房間包廂，隨後安排龍禮瓊替伊服務，龍禮瓊先是替伊按摩背部、大腿及小腿，後來伊身體轉正面，龍禮瓊按了上半身後，就用手不斷觸碰伊大腿內側及鼠蹊部，並主動詢問伊「要不要做？」，伊問龍禮瓊「要做什麼？」，龍禮瓊便詢問「上次來有做嗎？」，因龍禮瓊一直用手觸碰伊鼠蹊部周圍，以伊當時之認知，龍禮瓊所謂的「做」，就是指半套性交易，印象中當天辛○○沒有介紹店內的消費方式，但伊看外面的廣告布條是寫2 小時1,200 元，伊也有問龍禮瓊半套性交易的費用，龍禮瓊表示要額外再給其500 元，後來支援警力到場後，伊從樓上下來，但伊沒有看見辛○○，而是看到丁○○在櫃檯，伊就將錢付給當時的櫃檯人員丁○○等語綦詳（見本院卷第59至62頁) ，而證人即按摩服務小姐龍禮瓊亦於警詢中證稱：伊於102 年2 月起在「悅而軒養生館」從事按摩工作，每月5 號及20號支薪，102 年5 月21日當天是由綽號「阿宏」的櫃檯人員帶喬裝員警至2 樓的5 號包廂，因店外招牌有寫明消費方式，所以都沒有人講到消費方式，譯文中其所指的「這裡」，是指男性生殖器，半套性服務要加收500 元，店內的消費方式是按摩2 小時1,200 元，店家得500 元、小姐則拿700 元，服務後由客人直接付給櫃檯人員，至於半套性服務的費用不需與店家拆帳，而是由小姐自己收取等語明確（見偵字第13600 號卷第19頁反面至20頁反面），並有卷附之喬裝員警黃永學蒐證其與證人龍禮瓊之對話譯文在卷可佐（見偵字第13600 號卷第37至38頁反面），足認被告辛○○確有接待引領證人黃永學前往包廂，並安排證人龍禮瓊為證人黃永學服務，而服務過程中，證人龍禮瓊亦有詢問證人黃永學是否需要半套性交易之服務一情，要屬無疑。 ㈡被告辛○○雖以前揭情詞置辯，然據被告辛○○於警詢中供稱：「悅而軒養生館」1 樓有2 間包廂、2 樓有5 間包廂，所有包廂都不能上鎖等語（見偵字第13600 號卷第11頁），而證人黃永學亦證稱：「悅而軒養生館」的包廂是拉門設計，無法上鎖等語（見本院卷第60頁），此外有證人龍禮瓊與黃永學所在之5 號包廂照片可參（見偵字第13600 號卷第41頁），足見該包廂隱密性甚低，實處於隨時可供店家查悉證人龍禮瓊於包廂內從事猥褻行為之狀態，若非獲得店家同意，證人龍禮瓊豈敢在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地與喬裝男客之警員從事猥褻行為，而不擔憂遭人發現？況且被告辛○○並非毫無社會經驗之人，對於證人龍禮瓊於按摩過程中可能為招攬客源，以提供半套性交易之服務，刺激提高顧客再度前往消費之意願，當能預見，佐以被告辛○○於警詢中表示曾向店家詢問有無從事不法行為乙節（見偵字第13600 號卷第11頁反面），以及其於本院審理中自承：因為店家收費是2 小時1,200 元，其餘的收費不是店家的，且在私密空間內，即使有明確罰錢或開除，小姐還是抱持著僥倖的心態，為了賺錢、想增加收入而在店內與客人從事半套性交易等語（見本院卷第72頁反面）可知，被告辛○○對於小姐可能於店內從事半套性交易應可預見，但仍受僱於被告己○○擔任櫃檯人員，負責店內清潔、招待客人（含介紹消費方式）、收取客人消費後之費用，且被告辛○○為警查獲時，至少已在「悅而軒養生館」工作2 週之久，堪認被告辛○○對於店內事務自應有所熟悉，是被告辛○○上開所辯，實難採信。 ㈢至被告丁○○雖辯稱當天並非其接待證人黃永學云云，然被告丁○○於警詢、偵查中自承：伊於102 年4 月5 日至「悅而軒養生館」擔任晚班櫃檯人員，工作時間是晚間7 時至早上6 時，每小時120 元，工作內容是收取客人消費之金額、帶裡客人至包廂、介紹客人消費方式，如果實際負責人己○○未在店內，店內大小事務就是由伊負責，薪水是由店內小姐甲○○代發給伊，伊所收取客人消費的錢，伊會放在櫃檯抽屜內，102 年5 月21日晚間7 時許，伊與綽號「阿宏」（按即被告辛○○）的男子交接班，當時喬裝員警仍在包廂內，喬裝員警事後有將當日所消費的金額交給伊收取等語明確（見偵字第13600 號卷第13頁反面至15頁、第62頁），酌以被告丁○○於本院審理中坦承於102 年4 月10日晚間，在「悅而軒養生館」內，其與被告己○○意圖營利而容留、媒介小姐與他人為猥褻行為犯行一情，已如前述，被告丁○○既對於店內服務小姐與客人有從事半套性交易之行為，係知情且容認其存在，就妨害風化犯行，顯有犯意聯絡，雖其於102 年5 月21日喬裝警員前往消費時不在現場，然其與接待員警之被告辛○○交接班之際，喬裝員警尚在包廂內，而其自被告辛○○處接手「悅而軒養生館」之現場管理，乃係具有現場管領力之人，嗣後亦有收取員警所交付之消費金額，足認被告丁○○就該次圖利容留、媒介小姐與他人從事半套性交易之犯行，除有犯意聯絡外，亦有行為分擔至明。 ㈣又被告己○○既於警詢、偵查中供稱：伊為「悅而軒養生館」之實際負責人，僱用按摩小姐7 名、早晚班櫃檯人員各1 名，櫃檯人員的工作是打掃、收取客人消費之金額，並且帶客人到包廂，詢問客人有無指定小姐，如客人沒有指定，就依小姐排班順序請小姐去服務客人等語（見偵字第13600 號卷第5 頁及其反面、第6 頁、第69頁至70頁），佐以102 年5 月21日喬裝員警係經由被告辛○○接待後，被告丁○○與辛○○交接班，嗣由被告丁○○收取消費金額一情，足認被告己○○所經營之「悅而軒養生館」，僱用被告丁○○、辛○○負責接待客人、收取費用，並安排小姐進入包廂服務，並從事半套性交易，被告丁○○、辛○○自屬與被告己○○合謀，且著手參與容留、媒介之行為，依前開說明意旨，被告三人確有共同意圖營利而容留、媒介女子與他人為猥褻行為之犯行，被告己○○辯稱被告丁○○、辛○○並非共犯云云，實無足採。 三、綜上，被告己○○於102 年4 月1 日晚間，在「欣悅美容館」容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行、於102 年4 月10日晚間，與被告丁○○共同容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，以及102 年5 月21日晚間，被告己○○、丁○○、辛○○共同容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，均堪以認定，被告三人所辯均不足採，本案事證已明，自應依法論科。 參、論罪科刑 一、按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言；又按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；所謂「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院98年度台上字第862 號、78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號、94年度台上字第6002號判決要旨參照）。又猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之，是替他人從事手淫至射精之行為，在客觀上自足以引起性慾，應屬猥褻之行為。是縱使證人林永盛因警察臨檢未能與證人劉妹玲完成半套性服務之猥褻行為，證人吳崇暐、黃永學亦因辦案之需，佯裝同意證人施炎欽、龍禮瓊提供半套性服務，證人施炎欽、龍禮瓊因吳崇暐、黃永學表明員警身份而未完成半套性服務之猥褻行為，然承前揭判決意旨，被告三人前揭時、地基於營利之意圖，既已媒介、容留證人劉妹玲、施炎欽、龍禮瓊為男客林永盛、喬裝客人之員警吳崇暐、黃永學提供半套性交易服務，並欲取得款項以營利，渠等容留、媒介之行為一經成立即屬既遂。故核被告3 人所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。又渠等媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告己○○與被告丁○○就102 年4 月10日由被告己○○提供「悅而軒養生館」為容留場所、由被告丁○○媒介證人吳崇暐與施炎欽為半套性交易，被告己○○與丁○○就102 年4 月10日之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；而被告己○○於102 年5 月21日提供「悅而軒養生館」為容留場所，而由被告辛○○媒介證人黃永學與證人龍禮瓊為半套性交易，嗣由被告丁○○收取消費金錢之部分，被告三人就該次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告己○○於102 年4 月1 日、102 年4 月10日、102 年5 月21日所犯之圖利容留猥褻罪（3 罪），以及被告丁○○於102 年4 月10日、102 年5 月21日所犯之圖利容留猥褻罪（2 罪），渠等犯意各別，媒介對象互殊，均應予以分論併罰。又被告辛○○有如事實欄所載前科紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。 二、本院審酌被告三人以媒介、容留女子與他人從事性行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，並審酌被告己○○為「欣悅美容館」、「悅而軒養生館」之實際負責人提供容留處所，竟僱用被告丁○○、辛○○擔任櫃檯接待人員以接待媒介小姐與他人為猥褻行為，兼衡被告三人於犯罪行為所擔任之角色暨對犯罪行為支配之程度、犯罪之動機、目的、手段、平日素行、所得利益以及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就被告己○○、丁○○所犯部分，定如主文所示之應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。 三、另扣案之潤滑液2 瓶，雖扣押物品清單上記載為證人龍禮瓊所有（見偵字第13600 號卷第75頁），然依證人龍禮瓊於警詢中之證述，該潤滑液係自「悅而軒養生館」二樓5 號包廂內所查扣（見偵字第13600 號卷第19頁），衡情係由「悅而軒養生館」所提供，然卷內並無事證足認證人龍禮瓊有使用該潤滑液為證人黃永學為半套性交易，而供本件犯行（102 年5 月21日）所用，而扣案之工作卡片即打卡單1 張、估價單4 張部分，據被告己○○表示打卡單是用來記錄被告辛○○上下班時間，估價單則是用來記錄小姐工作之起迄時間等語（見本院卷第74頁反面至75頁），至扣案現金6,000 元部分，雖證人黃永學於本院審理中表示因有進行按摩消費，故有把錢交給被告丁○○等語（見本院卷第61頁反面、第62頁），然此乃按摩消費之對價，並非本案犯行之所得，且亦無事證可認該現金6,000 元與本案犯行有何關聯，故就扣案之潤滑液2 瓶、估價單4 張、工作卡片1 張以及現金6,000 元，均不予以沒收，附此敘明。 肆、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告己○○於102 年4 月5 日，在○○縣○○鄉○○○路000 號欣悅美容館內，媒介成年女子張光容為不特定男客進行性器接合之全套性服務，則需離開店內至其他汽車旅館，其代價（俗稱出場費）為2 小時除需支付1,200 元外，另需加收1,800 元即共計3,000 元之方式牟利，嗣於同日晚間10時50分許，為警在○○縣○○鄉○○0 路00號○○汽車旅館103 室臨檢，當場查獲男客丙○○及店內小姐張光容欲從事性交易而悉上情。因認被告己○○涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。 三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 四、公訴意旨認被告己○○涉犯刑法第231 條之圖利媒介性交罪罪嫌，無非係以被告己○○之供述、證人張光容、丙○○之證述、桃園縣政府警察局龜山分局坪頂派出所臨檢紀錄表、○○汽車旅館現場照片、「欣悅養生館」小姐出場服務單等資料為其主要論據。惟訊據被告己○○固坦承其為「欣悅養生館」之實際負責人，並於102 年1 月初僱用張光容擔任店內小姐，張光容之薪資是以抽成計算，與店家五五分帳，而102 年4 月5 日晚間是由伊擔任晚班現場負責人之事實（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第10078 號卷第4 至7 頁，下稱偵字第10078 號卷），然堅詞否認有何意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，辯稱：依「欣悅養生館」之工作規則，小姐每天有1 小時的外出時間，如果超過1 小時，就要以店內同樣的消費金額來購買鐘點，當天是張光容表示要外出用餐，且告知客人會幫其買時間，伊才在工作單上登記其外出時間，伊不知道張光容是和客人在外面從事性交易，且伊也沒有媒介小姐與客人進行全套性交易等語，經查： ㈠證人即「欣悅養生館」小姐張光容與男客丙○○於102 年4 月5 日晚間10時50分許，在○○縣○○鄉○○○路00號○○汽車旅館103 室為警查獲欲進行全套性交易一情，業據證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳（見偵字第10078 號卷第21頁及其反面、第55至56頁、本院卷第54頁），核與證人即當日查獲員警吳明彰、李志勇於偵查中證述相符（見偵字第10078 號卷第48頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局坪頂派出所臨檢紀錄表、○○汽車旅館現場照片等在卷可佐（見偵字第10078 號卷第24頁、第33至37頁），是該部分事實已堪認定。 ㈡雖公訴人以被告己○○經營「欣悅養生館」，並媒介店內小姐張光容於上班時間外出與男客丙○○欲從事全套性交易，代價為3,000 元，認被告己○○涉有圖利媒介性交犯行，然查，證人丙○○先於警詢中證稱：伊與張光容是於101 年11月間在龜山鄉某間養生館認識，伊是去該養生館按摩，由張光容服務，後來伊向張光容取得聯絡電話後，伊在電話中詢問張光容是否願意於上班時間到汽車旅館與伊進行全套性交易，當時兩人談好代價係包含出場時間90分鐘之費用1,200 元，以及全套性交易服務1,800 元，共3,000 元，本次因張光容在「欣悅養生館」上班，所以伊先以電話與張光容連繫後，再直接去「欣悅養生館」帶張光容出場，之前伊與張光容於102 年1 月下旬也有進行過全套性交易，伊也是先以電話聯繫張光容，再直接去「欣悅養生館」帶張光容出場至附近的汽車旅館進行性交易，伊是直接把錢交給張光容，至於張光容回去要如何與店家拆帳，伊就不清楚了，因伊從不曾進入「欣悅養生館」，所以也不認識己○○，伊只知道張光容在「欣悅養生館」上班，曾聽張光容該性交易所得要去店家拆帳等語（見偵字第10078 號卷第21頁及其反面），而其於偵查中亦證稱：伊當天是先以電話與張光容連繫後，再直接到「欣悅養生館」帶出場，但伊是在店家外面等，沒有進去「欣悅養生館」，張光容是跟店家說要跟客人去吃宵夜，但因實際上都是以小姐返回店家之時間計算時數，所以該次伊並未與張光容談到要買多少時數，伊是跟張光容買時數，張光容回去後再跟店家結算，一般來說都是五五或六四，伊在警詢中所說的全套性交易代價（含出場時間90分鐘之費用1,200 元，以及全套性交易服務1,800 元，共3,000 元）是指一般行情等語（見偵字第10078 號卷第56至57頁），於本院審理中又證稱：伊是在林口、龜山一帶的某間養生館認識張光容，當天伊是直接打電話給張光容，約張光容在其目前服務之養生館附近碰面，電話中並未提及該次性行為伊要給張光容多少錢，但因伊與張光容認識很久了，伊先前與張光容發生性行為都會給張光容錢，每次大約2 、3,000 元，如果張光容經濟有困難，伊會多給一些，至於張光容是將錢全部拿走還是有與其工作之養生館拆帳，伊就不清楚了等語（見本院卷第53頁反面至第55頁），而證人張光容亦於警詢中證稱：伊是102 年1 月前往「欣悅養生館」工作，「欣悅養生館」是有規定小姐不得外出超過1 小時，如果超過1 小時就要另外購買工時，當天是客人打電話給伊，說要找伊吃宵夜，因客人願意買伊2 小時，伊就告知己○○客人找伊吃宵夜後外出等語明確（見偵字第10078 號卷第15至16頁），堪認證人丙○○應是自己主動以先前所取得之聯繫電話，電詢證人張光容是否願意於上班時間外出與伊從事全套性交易無訛。另佐以證人丙○○證稱：伊與張光容認識很久了，伊與張光容認識時張光容所服務的養生館，與被臨檢時張光容所服務的養生館是不同，且因認識張光容後，渠等都是以電話連繫，所以伊也不會去店裡找張光容，伊不認識也未見過在庭的3 位被告，案發當天伊根本沒進去「欣悅養生館」，也不可能與店家結帳等語（見本院卷第56頁及其反面、第58頁）可知，證人丙○○在本案發生前已在其他養生館認識證人張光容，之後都是以電話聯繫證人張光容，證人丙○○既係自行與證人張光容電話聯絡，並非透過「欣悅美容館」居間而與證人張光容達成性交易之約定，則被告己○○本次是否有媒介證人丙○○與張光容從事全套性交易，顯非無疑。 ㈢又檢察官雖質疑證人丙○○曾於警詢中一度提及證人張光容曾向其表示要回去與店家拆帳、以及偵查中亦曾證稱拆帳比例為五五或六四等情，就此證人丙○○於本院審理中解釋：因那陣子伊常去養生館，都會跟裡面的小姐聊天，但那不是指張光容，伊只是將伊所知社會上一般拆帳的情形告知派出所所長，但伊與張光容真的沒有談到拆帳的事，且據伊所知，伊所前去消費的養生館是絕對不可能讓小姐從事性交易，通常都是小姐自己私下接，生態就是按摩部分拆帳，至於半套或全套或約出去，都是小姐私下賺的，因伊約小姐出來吃宵夜，對店家來說也算是小姐的按摩時數，因為小姐回去要買按摩時數，等於是伊找小姐，不論在店內或店外，因為都算是小姐的工作時間，出去外面就算沒有按摩，也等於在店內做消費，時間也是照算，都算是一次的消費，至於要給小姐多少錢，伊都是看店內的消費方式等語（見本院卷第55頁反面至第56頁），與被告己○○於本院審理中供稱：伊登記單子的目的是要記錄小姐外出的時間，因為小姐有1 個小時的自由時間不用登記，但如果不登記，小姐沒生意就在店裡待著，有生意去外面做，不繳錢回來，那伊要如何經營，如果小姐有生意在外面作，那是小姐的本事，本來就不用分給店家，但是如果小姐進來上班，就要受公司規定，外出超過公司規定的1 小時，就要以按摩時數之費用向店家買時數等語（見本院卷第73頁反面至74頁），互核相符，足認證人張國光所證稱店家對於小姐外出後，須向店家繳交相當於按摩時數之費用，以此方式拆帳一節，應屬真實。佐以被告己○○於本院中自承：有很多客人付給小姐5 、10小時，但小姐沒有出去，客人也只是討好小姐而已，或者是出去吃飯，但對店家而言，小姐是去吃飯或從事什麼，店家真不曉得，也沒辦法管制，且小姐出去有買時間，店家只能做到不仲介性交易，如果連這些都要管，那店就不用開了等語可知（見本院卷第73頁），被告己○○就店內小姐可能假以外出為由，而與客人從事不法性交易一情應有所預見，始登記小姐外出時間，計算外出時數，並向小姐收取相當按摩消費時數之費用，被告己○○自有從中牟利之意圖。惟縱認被告己○○有藉此方式拆帳牟利之意圖，然就本次102 年5 月21日證人丙○○與證人張光容從事不法全套性交易，實乃證人丙○○先前已於其他家養生館相識證人張光容而取得其聯絡電話，再由證人丙○○直接與證人張光容聯繫後相約外出至汽車旅館，並非透過「欣悅美容館」始認識證人張光容，已如前述，而被告己○○亦無其他媒介之行為，實難僅以被告己○○事後向小姐收取相當於按摩時數之費用而有牟利意圖，進而推論被告己○○有媒介證人張光容從事不法全套性交易之犯行。 五、綜上所述，本件被告己○○被訴涉犯之刑法第231 條第1 項之共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪嫌，依檢察官所提出之證據，尚未足使本院之心證達至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難為被告己○○有罪之不利認定。依罪疑惟輕、罪證有疑利於被告之原則，乃無從以本件被訴之罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告己○○確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告己○○犯罪，爰逕為諭知被告己○○無罪之判決，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書。 本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 2 月 12 日刑事第六庭 審判長法 官 陳佳宏 法 官 楊祐庭 法 官 涂光慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳育萱 中 華 民 國 103 年 2 月 17 日本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第231條 （圖利使人為性交或猥褻罪） 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。