臺灣桃園地方法院103年度易字第243號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第243號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

錞鑽有限公司

代表人

林吟珊

被告

江辰翃（原名江諭玠）

上二人選任辯護人

李致詠律師

上二人選任辯護人

劉德壽律師

被告

曾文鑑

選任辯護人

許明桐律師

被告

賴騰照

上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9020號），本院判決如下：

主文

事實

一、江辰翃係「錞鑽有限公司」（下稱錞鑽公司）之實際負責人，從事該公司業務經營，並為金華鼎實業股份有限公司負責人；賴騰照乃江辰翃因商場往來結識之友人；曾文鑑則係因與賴騰照為上下游包商關係而熟識。曾文鑑自民國95年間起向「鵬程土木包工業」（下稱鵬程土木）取得該公司營業執照、401 報表、大小章、存摺等件作為投標工程之用。江辰翃為謀錞鑽公司順利標得桃園縣龜山鄉壽山國小「校園設施改善工程」公開招標案（下稱上開招標案），遂基於意圖影響採購結果之犯意，請求賴騰照向他人借用名義供其投標以虛增投標廠商數目製造競標假象，賴騰照明知前情，竟基於共同影響採購結果之犯意聯絡而從其所請，於98年1 、2 月間向曾文鑑表示有他人欲向其借用鵬程土木之名義投標，曾文鑑竟基於意圖影響採購結果之犯意，在無以鵬程土木參與競標、履約之真意下，交付鵬程土木之營利事業登記證、401 報表等影本資料（下稱上開投標所需資料）及公司大小章予賴騰照，容許他人使用鵬程土木之名義參與上開招標案。賴騰照隨後將上開投標所需資料交付予不知情之任職於金華鼎公司、同時負責錞鑽公司投標上開招標案押標金處理事宜之會計謝錦華，江辰翃另指示謝錦華購買以鵬程土木包工業為匯款人、面額為新臺幣（下同）22萬1 千元之郵政匯票（票號：0000000000-0，下稱上開匯票）作為鵬程土木投標上開招標案押標金之用。於98年2 月4 日開標後，終由錞鑽公司以最低價且在底價以內得標，其後因上開匯票款項係由謝錦華具名領回，而遭察覺錞鑽公司與鵬程土木間有重大異常關連，方循線查知上情。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力，最高法院99年度台上字第873 號判決參照。經查，證人謝錦華102 年1 月30日於調查員詢問時明確證述被告江辰翃要求其至郵局購買鵬程土木之押標金郵政匯票，購買完畢後其即將匯票交給被告江辰翃等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字第6188號卷【下稱偵A 卷】第38頁背面）。然卻於本院審理中證稱：當時是賴騰照來向江辰翃借20萬元，他又拿了2 萬多元給我請我去幫他買匯票，然後我就去幫賴騰照買匯票，並將匯票交給賴騰照等語（見本院卷第84頁背面），前後證述大相逕庭，且證人謝錦華於本院審理中之證述有諸多不合理之處（詳如後述），再者，證人謝錦華於該次供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時首次因本案接受詢問，未受他人干預，較少權衡利害得失，又無面對被告陳述之壓力，其於調詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人謝錦華於調詢中所為不利於被告之供述，應認具有證據能力。

二、證人謝錦華於檢察官偵訊中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案（見偵卷第49）。蓋現行法之檢察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具備證據能力。況證人謝錦華於本院103 年8 月5 日審理程序中亦具結作證，被告於刑事訴訟程序上對質詰問權亦受到保障，是上開證人於偵訊中之證述自得作為判決之依據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人即被告曾文鑑於調詢中就被告江辰翃、錞鑽公司之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，然證人曾文鑑於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌證人曾文鑑於警詢所為陳述作成之狀況，及證人曾文鑑尚有在本院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在調詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人曾文鑑於調詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告江辰翃、錞鑽公司論罪之依據。

四、至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充，最高法院102年度第十三次刑事庭決意，足資參照。惟查證人即被告曾文鑑於偵訊中就被告江辰翃、錞鑽公司之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，然證人曾文鑑於本院審理時，業已到庭具結作證，且並無證述不符之情形，與刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「必要性」容有未合，復查無同法第159 條之3 各款情形，是證人曾文鑑於偵訊時所為證述即無證不能作為本案被告江辰翃、錞鑽公司論罪之依據。

五、除前已說明之部分外，本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因就起訴書之證據清單所載部分，被告江辰翃、錞鑽公司及其二人辯護人、檢察官均已同意做為證據使用（見本院卷第50頁），亦未於言詞辯論終結前就卷內事證之證據能力聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項，應認有證據能力，得作為認定被告江辰翃、錞鑽公司有罪之依據。至本判決就被告賴騰照、曾文鑑所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，因檢察官、被告賴騰照、曾文鑑均已同意做為證據使用（見本院卷第50頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，均可作為上開被告論罪憑據。

六、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠ 被告江辰翃及錞鑽公司部分

⒈ 訊據被告江辰翃固供稱其為被告錞鑽公司負責人，並以錞鑽公司名義投標上開招標案，惟矢口否認有何借用他人名義投標之犯行，並辯稱：我並沒有請賴騰照幫我向他人借用名義，是賴騰照向我借錢之後，自行要求謝錦華幫其購買上開匯票並交給賴騰照，謝錦華事後才告訴我的，我獲悉後就問賴騰照購買郵政匯票的原因，他就跟我說要是因為去投標上開招標案，我當時有跟他說如果我知道的話就不會借錢給你等語（見本院卷第48-49 頁）。

⒉ 經查，被告江辰翃乃被告錞鑽公司之實際負責人，並為金華鼎實業股份有限公司代表人，至被告賴騰照乃江辰翃結識多年之同業，謝錦華則為被告江辰翃經營金華鼎公司之會計。被告曾文鑑則自95年間起使用鵬程土木名義投標。被告錞鑽公司參與上開招標案投標，由謝錦華負責押標金事宜，鵬程土木同為投標廠商之一，上開招標案於98年2 月4 日開標時由被告錞鑽公司以最低價得標，鵬程土木之押標金係由謝錦華領回乙情，業據被告所不爭執，並有證人賴騰照、謝錦華、曾文鑑、黃文源之證述可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第9020號卷【下稱偵B 卷】第53頁、偵A 卷第38頁背面、偵A 卷第45頁背面），另有被告錞鑽公司投標上開招標案投標資料（桃園縣龜山鄉壽山國民小學投標廠商印模單、投標廠商聲明書、退還押標金申請書、營利事業登記證、桃園縣商業會會員證書、工程標單、財政部臺灣省北區國稅局營業稅繳款書、401 報表、第一類票據信用資料查覆單、工程現場勘查證明書、能力證明書、退還押標金申請書、押標金銀行支票）、鵬程土木投標資料（營利事業登記證、桃園縣土木包工商業同業公會、桃園縣政府土木包工業登記證書、投標廠商印模單、第二類票據信用資料查覆單、投標廠商聲明書、工程標單、退還押標金申請書、押標金郵政匯票）、桃園縣龜山鄉壽山國民小學開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標記錄等件附卷可憑（見偵B 卷第5-15頁背面、16-22 頁背面、見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第6307號卷【下稱偵C 卷】第22、24-24 背面、偵B 卷第23頁），此部分事實堪以認定。

⒊ 另查，證人賴騰照偵訊中證稱：98年間我遇到江辰翃，他問我有沒有做營造，我跟他說因為經營不善而結束營業，他請我幫他介紹土木包工，我就介紹曾文鑑給他認識等語（見偵B 卷第53頁）。其於本院審理中進一步具結證稱：我和江辰翃在拜年場合相遇，他問我有沒有從事營造，我以為他要我介紹下包給他，我就引薦曾文鑑，我也有把曾文鑑的電話給他。過了一段時間，江辰翃跟我說要出標，他這樣跟我說就是要曾文鑑把牌照拿出來借給他的意思，所以我就在98年1、2 月間找曾文鑑，跟他說江辰翃要出標，請他借我一張牌，曾文鑑就將上開投標所需資料及公司大小章借給我，我就將這些資料交給謝錦華，我不知道投標的內容資料是誰寫的，押標金是何人出、鵬程土木押標金郵政匯票是誰買的、何人領回押標金我都不清楚，後來謝錦華有將公司大小章給我，跟我說鵬程土木沒有得標；我和江辰翃間並沒有借貸關係，鵬程土木押標金匯票也不是因為我向江辰翃借錢，叫謝錦華去買的等語（見本院卷第77-77 頁背面、78背面-80 頁）。辯護意旨固認係遭賴騰照一手遮天、欺瞞江辰翃及謝錦華騙取押標金後，自行投標，而將此事嫁禍於被告江辰翃云云。然被告賴騰照對於自己向被告曾文鑑借牌乙事自本院準備程序至審理程序業已坦承不諱，並非撇清一切罪責，或悉數推由被告江辰翃，顯然其已願意坦然面對，並就違反政府採購法規定接受刑事處罰。況且賴騰照供出被告江辰翃之犯罪事實並不似毒品危害防制條例第17條第1 項等規定具有可減輕或免除其刑之誘因，又被告江辰翃為其結識多年之友人，賴騰照實無誣陷被告江辰翃之任何動機。再者，證人賴騰照於本院審理中業已具結陳述，實無企圖令被告江辰翃遭法院判處違反政府採購法第87條第5 項之罪，而甘冒受刑度高於該罪之偽證罪風險而為虛偽陳述。辯護意旨另認被告賴騰照假藉借款為由向被告江辰翃騙取20萬元，另該當詐欺取財、背信罪，為求脫免罪責，不實證述可能性甚高等語。證人賴騰照業已否認與被告間有借貸關係，已如前述，縱令被告賴騰照確實曾向被告江辰翃請求貸予金錢，然被告江辰翃係自行評估後應被告賴騰照所情而交付借款，事後借款用途本得由借用人自行決定，何來「行使詐術」、「使人陷於錯誤」之有？被告賴騰照復無為被告江辰翃處理事務之關係，與背信罪無絲毫關連，辯護意旨顯有誤會。另查證人曾文鑑於本院審理中證稱：我是透過賴騰照知道江辰翃，但是我對此人不熟悉，沒有做過交易，後來賴騰照有跟我說壽山國小有土木包工類的工程，我知道賴騰照是「幫別人」向我借牌，賴騰照叫我準備投標所需之文件包含公司大小章，我就將這些資料交給賴騰照，至於投標文件我只有寫工程標單及退還押標金申請書上關於鵬程土木的資料及押標金的金額，之後我就都交給賴騰照，我沒有投標的意思，押標金是由何人支付、何人領回我均不知情，而我在調詢時稱賴騰照有跟我說是江老闆的公司得標是正確的陳述，而且我當時記憶清楚等語（見本院卷第80頁背面-81 頁）。若如被告江辰翃所辯，係賴騰照自行投標而向曾文鑑借牌，且不論為自己或為他人向曾文鑑借用名義投標均屬違法，賴騰照私下向曾文鑑借牌時，大可直接表示係其要自行投標之用，何須迂迴地告知曾文鑑係要「為他人借牌」？而且曾文鑑本無投標真意，對於交付投標所需資料、投標文件後的處理情況一無所悉、漠不關心，至於何人得標應非其所在意之事，但賴騰照於開標後仍向其告知得標廠商，由是益徵被告江辰翃確實透過被告賴騰照向被告曾文鑑借用鵬程土木之名義投標上開招標案，被告賴騰照向被告曾文鑑取得投標所需資料後即交付予謝錦華無訛，被告江辰翃辯解顯屬無稽。

⒋ 再查，證人謝錦華於調詢仔細端詳上開匯票後證稱：我是依照江辰翃的指示購買的（見偵A 卷第38頁）。又證稱：除了錞鑽公司的押標金外，江辰翃還要我到郵局購買上開匯票，開完票之後，我就把票拿給江辰翃，我印象中當初是江辰翃直接拿現金給我，要求我去郵局購買鵬程土木的押標金，領回押標金後，我也是把現金拿給江辰翃等語（見偵A 卷第38頁背面），謝錦華自91年起擔任被告江辰翃所營公司之會計，謝錦華甚至在本院告知具結義務、偽證之處罰，復經檢察官提醒證人義務後（見本院卷第76頁背面、83、84頁），仍願甘冒偽證罪責而為虛偽陳述，以為被告江辰翃脫免刑責（詳如後述），當無誣陷被告江辰翃之理，且謝錦華並非鵬程土木的員工，除了以鵬程土木名義開立上開匯票外，再無為鵬程土木處理任何事宜，業由謝錦華於本院審理中證述明確（見本院卷第87頁背面），是對於謝錦華而言並非業務例行事項，而是僅此一次的特別經驗，衡情對於該次處理情形應當留有清晰印象，且其於調詢中明確表示購買上開匯票及領回之具體過程：其係依照「江辰翃」指示購買上開匯票，且係「江辰翃」直接交予現金供其購買匯票，領回押標金後亦交給「江辰翃」，更證謝錦華於調詢時係本於記憶而為之真實陳述。被告賴騰照交付上開投標所需資料及公司大小章後，被告江辰翃又出資為鵬程土木處理押標金事項，並指示謝錦華購買上開匯票，開標後又係由謝錦華領回押標金，被告江辰翃苟與鵬程土木無絲毫瓜葛，鵬程土木投標上開招標案與之俱不相干，何須為其提出押標金、購買郵政匯票、何以會由謝錦華領回？從而，被告江辰翃向被告曾文鑑借用鵬程土木名義投標之犯行，昭然若揭。

⒌ 另查，證人謝錦華於偵查固證稱：我在調詢時是因為那時候賴騰照叫我買，我以為是江辰翃指示等語（見偵B 卷第48頁）。依前開證述內容，謝錦華接受調詢時主觀上認知為「由賴騰照直接請求其購買上開匯票」，只是其以為是江辰翃所指示而為，所以於調詢時才會為如此陳述，故係前開調詢之陳述不夠明確。被告於本院準備程序中亦附和稱：謝錦華要去買的時候沒有知會我，因為他以為是我交代的等語（見本院卷第48頁）。但證人謝錦華於本院審理中改稱：我當時很緊張，且事隔很久，腦子一片空白，我事後回想才想到不是江辰翃叫我去買的，所以我才會說錯等語（見本院卷第85頁背面、86頁背面），觀之該證述內容，謝錦華在接受調詢時之主觀認知為「江辰翃直接指示其購買」，方在調詢中為如此陳述，但事後發現記憶有誤，並非僅只有陳述不清之問題，是謝錦華於偵查及本院審理中之陳述已有明顯齟齬，不無疑問。況且如果謝錦華在調詢時的認知之事實是「賴騰照命其購買郵政匯票，其以為是江辰翃指示的方為購買」乙情，惟賴騰照斯時既未在被告江辰翃之公司任職、亦未幫忙江辰翃管理工地，為證人謝錦華於本院審理中證述明確（見本院卷第87-87 頁背面），賴騰照與江辰翃所經營公司業務無絲毫牽連，何以單純賴騰照叫謝錦華以鵬程土木名義購買匯票，謝錦華會遽而認定係經由江辰翃之指示，又倘若係由賴騰照直接請求，何以謝錦華在調詢中不斷提及江辰翃此一從未直接指示其購買郵政匯票之人，甚至詳述其直接交付押標金、取回押標金時亦直接交給江辰翃，對於始作俑者之賴騰照反而未吐任何隻字片語。另若為謝錦華於調詢時主觀上認知「江辰翃直接指示其購買」，而事後發現記憶錯誤之情況，證人謝錦華又稱：該次調詢只有江辰翃拿現金給我、指示我去買匯票之部分是說錯的等語（見本院卷第87頁）。綜觀該次調詢筆錄，謝錦華接受調詢時間係自102 年1 月30日9 時18分至10時50分，長達1 小時餘，問題不下數十個，卻僅在穿插其中若干與本案重要關鍵問題，最應該專注審慎思考時，發生記憶錯誤的情況，而且還能能將購買上開匯票之受指示、交付押標金、交付上開匯票、領回押標金後之過程殊難想像若屬記憶錯誤，能為如此清楚具體詳實的描述。另查，證人謝錦華於本院審理中證稱：賴騰照來向江辰翃借20萬元，又拿了2 萬多元給我叫我去幫他買受款人為壽山國小之匯票，我當下就覺得很奇怪，但是沒有想那麼多，我買完之後就把票拿給賴騰照，我事後立刻告知江辰翃，江辰翃很生氣，後來開標後，賴騰照把上開匯票拿給我，叫我領回交給江辰翃，我領回押標金後，我就悉數交給江辰翃等語（見本院卷第84頁背面、86頁背面、87頁背面）。謝錦華既負責處理被告錞鑽公司上開招標案押標金事宜，又錞鑽公司押標金銀行支票甫於98年2 月2 日開立（見偵B 卷第5 頁背面），翌日謝錦華即經賴騰照要求其購買上開匯票，當下即應已心生賴騰照可能要與江辰翃競標上開招標案之疑慮，竟未知會江辰翃之情況下，就先行應賴騰照要求為其購買上開匯票並予以交付，待至木已成舟、難以挽救時方始告知江辰翃，又賴騰照斯時並未於江辰翃所屬公司任職或有業務往來，謝錦華亦不否認賴騰照不會要求其處理私人業務（見本院卷第87頁），謝錦華竟在明知賴騰照係向江辰翃借錢，又將該筆金錢作為購買上開匯票之用可能係欲與江辰翃競標上開招標案，背信忘義至此，謝錦華身為江辰翃的雇員，復在賴騰照無權、無由請求其處理私人事務的情況下為賴騰照購買上開匯票，實在令人匪夷所思。況謝錦華既認賴騰照該次向江辰翃借款之金額為20萬元，其餘2 萬餘元押標金款項為賴騰照所提出，且不知道賴騰照除該筆20萬元以外有無積欠款項，又江辰翃貸予賴騰照金錢時均未收取利息（見本院卷第86頁背面），衡情，領回押標金時理應將20萬元交付江辰翃，其餘2萬餘元還予賴騰照，然其又悉數交付予江辰翃，但此一垂髫均知不合常理之事，謝錦華卻又未為聞問，再行依照賴騰照指示辦理？從而，證人謝錦華前開關於購買上開匯票均係賴騰照主導而與江辰翃無涉之證述，不僅前後矛盾不一，又與一般經驗法則全然背道而馳，殊難採信。職是，本院難以證人謝錦華於偵查及本院審理中之證述而為對被告江辰翃有利之認定。

⒍ 辯護意旨另認被告江辰翃尚有金華鼎實業股份有限公司、沅泰鋒有限公司兩家合格廠商可供投標，若欲圍標，自己為之即可，何須向鵬程土木借用名義？衡諸常情，如欲以圍標行為以求得標，理當借用形式上觀之並無重大異常關連廠商名義圍標，一方面使承辦人員難以發覺，另一方面又可製造競爭假象，方有達成得標目的之可能。查金華鼎實業股份有限公司、沅泰鋒有限公司之代表人均為被告江辰翃，此有前開二公司公司登記資料查詢單可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第6307號卷第5-6 頁），其亦為錞鑽公司之實際負責人，此三家公司一同投標，豈不即刻將虛增投標廠商之圍標行為表露無遺，而使標單有被判定無效之虞，得標無望。證人謝錦華於本院審理中也證稱：上開二家公司與錞鑽公司從未同時投標同一標案，因為會被認定為圍標等語（見本院卷第87頁），前開辯解顯不足採。

⒎ 綜上，被告江辰翃為求讓錞鑽公司順利得標，而透過被告賴騰照向被告曾文鑑借用鵬程土木名義投標之犯行，至堪認定。又被告江辰翃為被告錞鑽公司之實際負責人，屬政府採購法第92條所稱之從業人員，被告錞鑽公司自應依照該條之規定科以同法第87條第5 項之罰金。

㈡ 被告賴騰照、曾文鑑部分本院訊之被告賴騰照對於明知會影響投標結果，卻為被告江辰翃向被告曾文鑑借用鵬程土木名義供被告江辰翃投標之用之情坦承不諱。至被告曾文鑑則承認就自始無投標真意，明知賴騰照係為他人將借用名義投標，仍交付鵬程土木公司營業執照、401 報表等影本資料及公司大小章予以交付，資為投標所用乙事（見本院審易卷第29-29 頁背面、本院卷第47頁背面-48 頁、101-101 頁背面），又被告江辰翃透過賴騰照向被告曾文鑑借用鵬程土木名義投標上開招標案之犯罪事實，業經認定如前。從而，被告賴騰照、曾文鑑之犯罪事實至堪認定。

二、論罪科刑

㈠ 按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，除依政府採購法第48條第1 項所列8 款情形不予開標、決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。前開有3 家以上廠商投標方得開標、決標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」而節省支出。然如有陪、圍標等虛增投標廠商之行為，形式上雖具3 家公司以上廠商參與競標之假象，惟欠缺競爭之實質，政府採購法所期待建立之競標制度猶無法落實，從而在91年增訂（現行）政府採購法第87條第5 項而將「借牌者」、「借予他人牌照者」確認為對向犯之前，或堪任「借牌者」核屬以欺罔之方法，致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，並就「借予他人牌照者」論以前項罪名之共同正犯或幫助犯。惟於（現行）政府採購法第87條第5 項增訂後，為符合3 家以上廠商參與競標要件之借牌參與競標行為，其「借牌者」、「借予他人牌照者」，即應分別按（現行）政府採購法第87條第5 項前、後段論處，方不致使91年增訂之（現行）政府採購法第87條第5 項前、後段規定流於具文，且符「借牌者」、「借予他人牌照者」本質原屬二以上之行為者，相互對立意思合致而成立之犯罪類型，合先指明。

㈡ 是核被告江辰翃、賴騰照所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標罪；被告曾文鑑所為，則係犯同法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件投標罪。被告江辰翃向被告賴騰照吐露欲投標標案，被告賴騰照即向被告曾文鑑借用鵬程土木之名義供被告江辰翃投標之用，被告江辰翃與賴騰照間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告江辰翃係被告錞鑽公司之實際負責人，為廠商之代表人，是其因執行業務而犯上開之罪，依政府採購法第92條之規定應併對被告錞鑽公司科以該條之罰金。再本案被告曾文鑑所犯乃係政府採購法第87條第5 項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」，即為同條項前段所指之「他人」，其與被告江辰翃、賴騰照間，乃係居於相互對立之對向關係，自無犯意聯絡與行為分擔可言，是公訴意旨認應同論以違反政府採購法第87條第5 項前段之共同正犯，即有未洽，惟起訴事實與本案判決之事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條而審理，附此敘明。

㈢ 爰審酌政府採購法之制訂目的，乃係在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告江辰翃、賴騰照及曾文鑑卻借用、出借名義，而虛增投標廠商數，已然破壞政府採購法於欲經由實質競爭以達節省支出之目的，誠屬不該，況被告江辰翃本為起意之人，被告賴騰照、曾文鑑僅為應和，孰料被告江辰翃卻自偵審程序中一再飾詞狡辯，甚至企圖推卸罪責由被告賴騰照一人承擔，其行實值非難，毫無悔意可言，另考量被告賴騰照、曾文鑑雖於偵查中否認犯行，但於本院準備、審理中終能坦承，尚有悔意，兩人亦無因犯罪遭法院為刑罰宣告之記錄，並非素行非佳之人。兼衡被告三人之學識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2至4 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告錞鑽公司既因其代表人因執行職務犯政府採購法第87條第5 項前段之罪，則為主文第1 項行之宣告。

㈣ 又被告賴騰照、曾文鑑前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，僅係一時失慮致罹刑章，且於犯後坦承犯行並一再表示悔意，足見其等經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均諭知緩刑2 年，以啟自新。惟為使二人日後戒慎其行，故再併依同條第2 項第4 款之規定，命其3 人應自本判決確定之日起1 年內，各向公庫支付5 萬元元。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，政府府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官葉益發到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。