臺灣桃園地方法院103年度易字第357號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 23 日
• 法官: 林勤純
• 被告: 柯清佳

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第357號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　柯清佳
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102年度偵字第19406號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理（原審理案號：102年度壢簡字第1807號），判
決如下：
主 文
柯清佳明知為偽藥，而轉讓，處有期徒刑貳月。
事 實
一、柯清佳明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而可知悉其所持有固體形態之愷他命，係屬藥事法第20條第 1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年8月7日晚上 10時許，在桃園縣龍潭鄉中豐路642巷內停車場（起訴書誤載為下午5時許，在停放於桃園縣桃園市○○路○○○○○○號碼 0000-00號自用小客車上，將偽藥愷他命無償提供予李霖育摻入香菸內施用（無證據證明淨重達20公克以上）。嗣經警於同日晚間10時40分許，在桃園縣龍潭鄉中豐路642巷內停車場查獲，並於上揭車內
扣得卡片1張而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1項、2項復規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。即例外容許得作為證據。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。至非供述證據部分，查與本案事實具有自然關聯性，且無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，均具有證據能力。
二、訊之被告柯清佳固坦承知悉李霖育施用愷他命之事實，然矢口否認有任何轉讓偽藥愷他命之行為，並以李育霖與伊共同出資購買愷他命，李育霖於取走其個人購買部分後持以施用，並非由其無償轉讓云云置辯。惟查：
(一)李霖育確有施用愷他命之事實，業據其於警詢證稱「最後一次，就是102年8月7日22時許，在龍潭鄉中豐路642巷內停車場內自小客 4796-KG內，施用Ｋ他命香菸。」（偵字卷第17頁），嗣於偵查及本院審理時，亦均為相同之證述。而其為警查獲時所採集之尿液，檢驗後確呈愷他命成分反應，有桃園縣政府警察局龍潭分局聖亭派出所查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告書在卷可稽（同上卷第65頁），再經台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，亦呈愷他命陽性反應（同上卷第 111頁），有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑。足徵李霖育所為渠曾在本件時間、地點施用愷他命之自白，確與事實相符。
(二)李霖育上揭時、地所施用愷他命之來源，據被告於警詢時供稱：「（你於自小客車 4796-KG內吸食之毒品Ｋ他命為何人提供？有無代價？）是之前我在龍潭鄉的網咖（詳細地址我不清楚），有一位不認識之男子向我兜售的，後來我才帶去車內供李霖育施用。當時於網咖內向我兜售之男子是以一包Ｋ他命代價新臺幣 300元販賣給我。我供李霖育施用Ｋ他命時，並無向他收取費用。」（偵字卷第 8頁）；於偵查中亦坦承有無償提供Ｋ煙給李霖育之事實（同上卷第97頁正、反面；第 100頁）。即證人李霖育於警詢時亦供稱「（你於自小客車 4796-KG內吸食之毒品Ｋ他命為何人提供？有無代價？）是柯清佳叫小蜜蜂拿來Ｋ他命的供我和他施用。沒有代價。」「於 102年8月7日22時許，在龍潭鄉中豐路642巷內停車場內自小客車4796-KG內，柯清佳有供我三至四支Ｋ他命香菸吸食，沒有代價。」（偵字卷第17頁）；復於偵查中供稱「（關於柯無償提供第三級毒品Ｋ他命之犯罪事實是否屬實？）屬實。」（同上卷第97頁）。再扣案被告持用磨碎藥物之塑膠盤，亦檢得愷他命之陽性反應，亦有卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（同上卷第 112頁）。經就被告柯清佳與李霖育上揭供、證詞相互勾稽後，所為由柯清佳提供愷他命予李霖育之陳述一致，自屬可信。至李霖育於本院雖改稱出資與被告一起購買云云，查與事實不合，並不得採為有利被告認定之依據。
(三)綜上事證，本件被告無償讓與愷他命予李霖育施用，其犯罪已經證明，應依法論科。
三、按行政院於91年 1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第 5條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第 0000000000號函為憑。被告轉讓予李育霖之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經李育霖與被告一致陳明，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪處斷，檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，起訴法條應予變更。爰以行為人之責任為基礎，併審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、無償轉讓愷他命予他人施用因而助長偽藥之流通並危及國民之生命及健康之危害，暨行為後尚知坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日刑事第二庭 法 官 林勤純
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴佳柔
中 華 民 國 103 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。