臺灣桃園地方法院103年度易字第888號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第888號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鄭逸丞

輔佐人

鄭石勇

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9814號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告庚○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年易字第562 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國99年7 月2 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知MDMA搖頭丸為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時、地，自年籍不詳之人，取得MDMA搖頭丸14顆，因而持有之。嗣於103 年2 月27日凌晨3 時25分許，庚○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經桃園縣蘆竹鄉○道0 號高速公路北上51公里處時，因車速過快為警攔查，經其同意搜索，在其車內包包扣得MDMA搖頭丸14顆（含袋毛重4.68公克），始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。公訴人認被告庚○○涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告庚○○於警詢及檢察官訊問時所為供述、員警丙○○於103 年2 月21日之職務報告、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000號、UL/2014/00000000號）等件，為其主要論據。

三、訊據被告庚○○堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：查獲當日員警攔停我所駕駛的車輛並無合法依據，員警扣到的搖頭丸是放在我車內包包的藥盒中，但我並未同意員警搜索我的車輛，員警也沒有持搜索票，員警整個程序都是違法，上開藥盒裡的搖頭丸也不是我的等語。經查：

（一）被告庚○○於103 年2 月27日凌晨2 時54分至同日凌晨3時12分許之期間，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行駛於途，嗣在行經桃園市中壢區中園路時，經駕駛警用小客車搭載警員丙○○、辛○○、甲○○之警員乙○○發現，並由乙○○決定攔停之。嗣乙○○對庚○○所駕車輛閃燈、鳴笛而示意停車，庚○○仍繼續駕車駛上○道0 號高速公路，經乙○○自後追趕示意停車後，庚○○始在○道0 號高速公路北上51公里處路肩停車而為警攔停。於庚○○下車後，丙○○見庚○○褲裝口袋鼓起，即拍搜其口袋並要求庚○○將口袋內物品取出供檢視，經庚○○自行從口袋中取出裝有微量不明粉末之鼻吸罐1 個，並表示該物係其治療鼻塞之藥物後，丙○○即將該鼻吸罐交與甲○○當場以試劑檢測所裝盛不明粉末之成分，經檢驗結果含第三級毒品愷他命成分。而員警乙○○見庚○○自褲裝口袋中取出該鼻吸罐1 個後，即自行打開被告庚○○所駕駛之自用小客車車門，並以手電筒照射車內查看，而於駕駛座下方發現側背包1 個，嗣乙○○即取出該側背包，並開啟該側背包取出其中之藥盒1 個，再打開該藥盒檢視，而發現內有印具三菱記號、疑似第二級毒品搖頭丸之藥丸14顆。嗣上開員警其中1 人即對被告庚○○宣讀刑事訴訟法第95條所規定之三項權利，並將被告庚○○帶入警車返回警局製作筆錄，並在警局內始由丙○○將自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等文件交與庚○○令其簽名之事實，業據證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於本院審理中證述在卷，並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鼻吸罐1 個之外觀及秤重照片等件在卷可參。又於上揭時、地經員警乙○○所扣得之藥丸14顆，經送台灣檢驗科技股份有限公司抽樣1 顆鑑驗結果，含第二級毒品MDMA陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000號）1 份及前述藥丸扣案可稽，亦堪認定。

（二）是揆諸前揭被告庚○○前揭所辯及本件案發當日之員警值勤情形，本案首應審認者，為員警於前揭時、地攔停被告庚○○所駕駛之車輛；攔停後拍搜被告衣物，並令被告交出長褲口袋內之鼻吸罐1 個；在查獲現場檢驗而查悉該鼻吸罐內粉末為第三級毒品愷他命；開啟被告所駕駛車輛之車門入內查獲包包1 個後，復開啟該包包而查獲藥盒1 只，嗣並打開該藥盒查獲疑似搖頭丸之藥丸14顆之職務作為究否合乎法律程序，及以前揭方式所扣得之第二級毒品搖頭丸14顆、將該搖頭丸送請鑑定所獲得其中確含第二級毒品MDMA成分之鑑定報告1 份等證據是否具有證據能力，以下分別論述之。

四、首就本案員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於前揭時、地攔停被告庚○○所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車；攔停後以拍搜被告衣物及令其交出長褲口袋內物品之方式扣得鼻吸罐1 個；在查獲現場檢驗而查悉該鼻吸罐內粉末為第三級毒品愷他命此部分職務作為之合法性，敘述如下：

（一）按「人民身體之自由應予保障。」、「人民有居住及遷徙之自由。」、「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」我國憲法第8 條、第10條、第15條、第22條、第23條分別定有明文。經查，警察參與之社會治安工作，其勤務作為經常伴隨物理力之實施，警察涉及公權力之勤務作為，經常始於「攔停」措施，並進而實施「檢查」行為，是「攔停」與「檢查」，實為警察執法實務上運用最為頻繁之態樣。而我國警察勤務之執行，原係以警察勤務條例為法律依據，按警察勤務條例第11條第3 款：「警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」而就警察之「臨檢」作為有所規範。然而，上開條文所稱「臨場檢查」、「路檢」、「取締」、「盤查」等各舉，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權，惟警察勤務條例中就前開各項作為竟均無具體授權、條件及程序之規範，致使一般警察在盤查時「過猶不及」，或者裹足不前、或者過度濫權，此界線模糊之臨檢實務終使大法官於90年12月14日作成釋字第535 號解釋，針對警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，其解釋文內容如下：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3 款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。」嗣立法院即依前開法官釋字535 號之解釋意旨，於92年6 月5 日三讀通過「警察職權行使法」，並於92年6 月25日公布、於92年12月1 日正式施行。是以，警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定，自不待言。

（二）關於警察執行「攔停」與「檢查」職權之要件規範，主要規定於警察職權行使法第6 條：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」、第7 條：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」、第8 條：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」而查，前揭警察職權行使法第8 條條文內容，原非立法當時學者研究草案原擬之條文，亦非立法委員提案之版本內容，而係行政院版草案之第7 條，立法當時主要係基於社會大眾均強烈要求酒醉者不可駕車，於維護交通安全的原則下，特別希望增列此條文所致。因此，警察職權行使法第8條之主要目的在於維護交通秩序，而授權警察攔停交通工具之職權措施暨明定其要件。至於警察職權行使法第6 條及第7 條之攔停則係以犯罪預防目的為基礎，與同法第8條基於防免交通違規之特定目的，兩者顯有不同。是以，學說上依其規範目的之區別，將警察職權行使法第6 條、第7 條稱之為「治安攔停」，同法第8 條稱之為「交通攔停」，以下亦援此例稱之，合先敘明。

（三）警察職權行使法第6 條、第7 條、第8 條規定所稱「攔停」，係指「將行進中之人、車、傳及其他交通工具加以攔停，使其停止行進；或使非行進中之人，停止其動作。」，而該法第6 條、第7 條之「治安攔停」與第8 條之「交通攔停」就警察可發動攔停作為之要件規範有所不同，茲分述如下：

1、警察職權行使法第6 條第1 項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於『下列各款之人』查證其身分：. . . 」是以，該條所著重之判斷對象為「個人」，亦即係以「個人」是否符合該條第1 項所列各款情事，為得否對其實施查證身分作為，及對其查證身分之際得否依同法第7 條第1 項第1 款之規定攔停交通工具之依據。再者，依警察職權行使法第6 條第1 項之規定，警察於公共場所或合法進入之場所，僅得對符合下列各款要件之人查證其身分：「一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」、「二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。」、「三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。」、「四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。」、「五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。」、「六、行經指定公共場所、路段及管制站者（本款依同條第2 項之規定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限，且其指定應由警察機關主管長官為之）」其中，第6 條第1 項第1 款所稱「合理懷疑」（ReasonableSuspicion ），需有客觀之事實作為判斷基礎，而非警察主觀上單純之臆測或第六感，必須是根據當時之事實，警察依據其執法經驗所作合理推論或推理，方可構成「合理懷疑」（"due weight must be given , not to his inchoate and unparticularized suspicion or 'hunch , 'but to the specific reasonable inferences which heis entitles to draw from the facts in light of hisexperience ." ）。而第6 條第1 項第2 款至第4 款所稱「有事實足認」，與第1 款所稱之「合理懷疑」同列為該法第6 條中警察查證人民身分之作為之發動門檻，其心證程度當亦低於發動搜索等強制處分之「相當理由」（probable cause），更無需到達為有罪判決之「無合理可疑」（beyond the reasonable doubt ）程度。惟相較於同條第1 款之「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」係奠基於受檢人本身之犯罪嫌疑因素，該條第2 款至第4 款所涉及者或係受檢人本身以外之人之犯罪、或係尚未發生之危害或犯罪，是此3 款之受檢人均非本身為犯罪者或犯罪嫌疑者，參諸刑事訴訟法第122 條對被告或犯罪嫌疑人之搜索，以「必要時」為發動之心證門檻，而對第三人之搜索，其心證門檻則提高為「有相當理由」時始得為之，以兼顧犯罪防制之公共利益及被告或犯罪嫌疑人以外第三人人權保障之法理，前開警察職權行使法第6 條第1 項第2 款至第4 款所稱「有事實足認」，其所欲指涉之心證程度當較高於「合理懷疑」，而需有一具有事實根據之具體懷疑為基礎，始為已足。

2、警察職權行使法第8 條第1 項規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分. . . 。」是以，該條所著重之判斷對象為「交通工具之狀態」，亦即係以「交通工具之狀態」是否已發生危害或依客觀合理判斷易生危害，為得否攔停該交通工具，及對其駕駛人或乘客實施查證身分作為之依據。而「已發生危害」，係指現實上已發生一定之危害狀態者而言；「依客觀合理判斷易生危害」，當指該交通工具所呈現之客觀狀態，依警察執法經驗之合理推論或推理，一般具有發生危害之高度危險性者而言。

（四）警察於符合警察職權行使法第6 條、第7 條、第8 條規定之前提下攔停人、車、船或其他交通工具後，仍非必然得檢查所攔停之人之身體或其所攜帶之物，亦非必然得檢查所攔停之交通工具。上開檢查行為，仍應符合警察職權行使法第7 條第1 項第4 款：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得『檢查其身體及所攜帶之物』。」、第8 條第2 項後段：「有事實足認其有犯罪之虞者，並得『檢查交通工具』。」之規定，始得為之。而查，警察職權行使法中就「檢查」之具體行為態樣固無定義性解釋，惟其基本重點仍在「不得具侵入性」（例如以手觸摸身體衣服內部或未得當事人同意逕行取出其所攜帶之物品），以茲與受令狀原則規範之「搜索」行為相區別。另學理上就前述「檢查」之方式，亦可概分為3 項：1 、由當事人身體外部及所攜帶物品之外部觀察，並對其內容進行盤問，即學理上所稱之「目視檢查」（plain view doctrine ，亦即「一目了然」法則），僅能就目視所及範圍加以檢視。2 、要求當事人出於任意性提示其所攜帶之物品，並對其所提示之物品進行詢問，此相當於「目視檢查」之範圍。3 、未得當事人同意，即得以手觸摸其身體衣物及所攜帶之物品外部，此相當於美國警察實務上所稱之「拍觸」（frisk ，或稱「拍搜」）。以下復就警察職權行使法第7 條第4 款、第8 條第2 項後段關於「檢查」之行為概念另予補充說明：1、警察職權行使法第7 條第4 款規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得『檢查其身體及所攜帶之物』。」此處所稱之「檢查」，包括外部目視觀察或要求受檢人出於任意性提示受檢物品，並對該物品進行詢，及自受檢者衣服外部或對其所攜帶而伸手可及（one arm distance，或稱「立即可觸及」、「立即可控制」）範圍內之物品所為「拍觸」（frisk ）。亦即，警察依同法第6 條之規定查證人民身分之際，若有明顯事實足認該人攜帶例如槍枝、刀械或其他危險物品等足以自殺（傷）或傷害他人生命或身體之物，警察無庸得受檢人之同意，即可以雙手自該人之衣服外部由上而下「拍觸」，亦可對該人所攜帶而立即可觸及之範圍內之物品為「拍觸」，以檢查是否確實攜有前揭危險物品，然該「拍觸」行為不得具有侵入性（例如以手觸摸身體衣服內部）而涉及搜索之舉。又上開檢查以「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」為要件，且其「有『明顯』事實足認」之心證門檻亦較警察職權行使法第6 條第1 項第1 款至第4 款之「合理懷疑」或「有事實足認」為高，是若無跡證明顯之具體事實根據足認該受攔停人持有足以自殺（傷）或傷人之危險物品，警察對該人民之攔停縱係合法，仍不得對其為身體及所攜帶物品之檢查。再者，警察於拍觸過程中，若認該受檢人並未持有足以自殺（傷）或傷人之危險物品，其拍觸行為即應停止，不得再為任何的拍觸甚或搜索之行為，然若警察於拍觸過程中，有「相當理由」（probablecause ）認為其所觸摸之物品為前揭條文所稱危險物品者，當可依「一觸即知」（plain touch doctrine）之法理取出該物品，以即時斷然排除其物危害受檢人、警察或他人生命身體安全之可能。

2、警察職權行使法第8 條第2 項後段：「有事實足認其有犯罪之虞者，並得『檢查交通工具』。」而如前所述，學說上就警察職權行使法第8 條規定係稱之為「交通攔停」，惟該條第2 項後段之規範目的，顯係為蒐集刑事犯罪證據而設。然而，為蒐集刑事犯罪證據對人民身體、財產所為具侵入性之搜索行為，應恪遵刑事訴訟法之規定，除有刑事訴訟法所明訂之附帶搜索、逕行搜索、同意搜索之例外情形，原則上均需取得搜索票始得為之，要非竟得於交通攔停後，以對受攔停人之交通工具實施「檢查」之方式為之。是以，上開條文所稱「有事實足認其有犯罪之虞者，並得『檢查』交通工具」，其「檢查」手段仍以「目視檢查」（plain view doctrine ，亦即「一目了然」法則）為限。亦即，警察依同條第1 項之規定攔停已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具後，若有事實足認受攔停人有刑事犯罪之虞者，即得以目視或手電筒照射車內輔助查看之方式，檢視車輛內外目視所及之空間。又本條項「『有事實足認』其有犯罪之虞」之用詞，與心證門檻之用詞與前述警察職權行使法第6 條第1 項第2 款至第4款一致，是本諸法律體系解釋，其所指涉之心證程度當屬相同，是揆諸前述，當以有一具有事實根據之具體懷疑為基礎，始為已足。

3、另查，依警察職權行使法之立法歷程觀之，該法第6 條及第7 條之攔停則係以犯罪預防目的為基礎，與同法第8 條基於防免交通違規之特定目的，兩者顯有不同。是以，學說上依其規範目的之區別，將警察職權行使法第6 條、第7 條稱之為「治安攔停」，同法第8 條稱之為「交通攔停」，此業如前述。然而，員警依警察職權行使法第6 條第1 項所定要件對人民查證身分者，得依同法第7 條第1 項第1 款攔停人、車、船及其他交通工具，並得依同法第7條第1 項第4 款之規定，於查證身分之際有明顯事實足認該人民有攜帶足以自殺（傷）或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物；而依警察職權行使法第8 條第1 項之規定，對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人出示相關證件或查證其身分，惟於該條文中並未如同法第7 條第1 項所示「警察『依前條規定』，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：. . . 」之規範，以載明警察於依第8 條第1 項之規定對人民查證身分時所得實施之作為。是以，就「警察攔停交通工具後對人民查證身分」之一事，依其初始攔停之基礎係「治安攔停」或「交通攔停」之不同，其嗣後關於警察查證人民身分時所得從事之作為，其法律要件容有規範密度不一之情。然而，警察職權行使法第7條第4 款所稱「若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」係屬警察查證人民身分之際，為保全受檢人、警察及第三人之身體、生命安全所為必要性措施，此基於安全防護目的所得從事之必要性作為，當不因警察查證人民身分之前提係「治安攔停」或「交通攔停」而有所不同。是以，在警察依警察職權行使法第8 條之規定攔停交通工具並查證駕駛人或乘客身分時，為維護受檢人、警察及第三人之身體、生命安全，當可本諸前述立法之意旨，類推適用警察職權行使法第7 條第4 款之規定而為上述檢查措施。

（五）綜上，警察攔停交通工具之勤務作為，需符合警察職權行使法第6 條至第8 條之規定。是本案警察乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於案發時、地攔停被告庚○○所駕駛之前開自用小客車一舉是否合乎法律程序，自應以其攔停作為是否符合前開法律規範之要件為斷。是查：

1、證人即本案查獲員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於本院審理中，就渠等於本件案發時、地攔停被告庚○○所駕駛之前開自用小客車之原因，均證稱係因被告庚○○所駕車輛有交通違規情形，而桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書上亦載稱：「犯罪嫌疑人庚○○涉嫌於上揭犯罪（拘捕）時、地，因駕駛0002-TR 號自小客車車速過快，遭本局保安警察大隊巡邏員警實施攔檢盤查。」等節，此有該移送書1 份在卷可參。惟就被告庚○○於本件案發當時究係有何應予攔停之交通違規情形一節，經查：

（1）證人乙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：請說明查獲的經過？）當時在巡邏，被告變換車道沒有打方向燈，我就將他攔停，當時攔停的時候開警示燈，當時被告還沒有停，就繼續往高速公路開，我忘記攔下的地點是在哪裡，是在北上就對了，我將被告攔停，請被告下車。」、「（檢察官問：你剛才說你們攔停被告的車子是因為他沒有打方向燈變換車道，是嗎？）是。」、「（檢察官問：從這個筆錄看起來，你們並沒有談到說他變換車道或是打方向燈的問題，而是突然就說『欸！關心一下好不好』，為什麼會這樣子？）因為我是駕駛，我來判斷，我沒跟他們說怎麼樣，因為他有違規，我記得他是從中園路要上高速公路。」、「（檢察官問：所以是你判斷要攔停他的，是嗎？）對。」而就攔停被告庚○○之原因，證稱係因被告有「變換車道未打方向燈」之違規云云。惟經檢察官以桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書上何以竟係記載被告庚○○之交通違規事由為車速過快」一節質之證人乙○○，其旋即改稱：「（檢察官問：那到底攔停的原因是因為車速過快，還是因為變換車道未打方向燈？）這個，因為時間太久，可是如果我們要攔停一台車，他一定會違規在先，我們才去攔停他，我們不會無冤無故攔停他，至於是車速過快或未打方向燈，這個我真的忘記了，我不曉得。」而稱被告庚○○確有違規在先，然違規事由其已不復記憶云云。是以，本案負責決定攔停被告庚○○之員警乙○○，就被告庚○○究係因何交通違規情事而遭其決意攔停一節，所證與桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書上所載事由，兩者間已有出入。

（2）再者，證人丙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：請你說明當時查獲的經過？）當時我們一般執行巡邏勤務，經過中壢交流道下方看到前面有一台車行車不太穩，我們有先去警示按喇叭請他停車. . . 。（檢察官問：請你確認你剛才說因為被告開車不穩，所以欄停被告的車輛，但是剛才詢問乙○○警員時，他說是因為被告沒有打方向燈切換車道所以攔停他，你們講的好像不太一樣？）車道變換上的不穩定，正常我們開車是直開，不可能說一下子變換車道，我的認知是覺得他不穩，我們覺得他行車上有不穩，由駕駛員臨時決定去攔查他。（檢察官問：所以是乙○○？）是。」而證稱案發當日被告庚○○係因有行車不穩、瞬間變換車道之交通違規情節而遭攔停云云。惟證人丙○○所證事由，與前述警車之駕駛人即證人乙○○前開所證及桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書上所載事由，竟亦均不相符。

（3）又查，證人辛○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：請你從始末說明這個案件查獲的經過？）當時我們是在中園路上被告準備要上國道時，我們看到被告的車速很快，我們從他上國道後我們就開始有亮警示燈，請被告靠路旁停車，可是他當時都沒有照我們的規定停下來路邊臨檢，我們就一直跟被告到國道之後才將他攔停下來。」、「（檢察官問：再跟你確認，剛才你說是因為被告車速過快的情況，所以你們才攔停被告的車輛？）是。（檢察官問：當下決定要攔停被告車輛的人是誰，是誰決定的？）當時是駕駛員乙○○決定的。」而先證稱案發當日係因被告庚○○所駕車輛在中園路準備行駛進入國道高速公路時，即已有車速過快之情形，始攔停被告庚○○之車輛云云。惟經

，何以竟與證人即警車駕駛人乙○○所述之「變換車道未打方向燈」及證人丙○○所述之「車道變換上的不穩定」均有不同一節質之證人辛○○，其即改稱：「（檢察官問：依照先前乙○○的證述，他說之所以會攔停被告是因為被告未打方向燈，但是我們同時又詢問另外一位警員丙○○，他的說法是他見被告行車不穩，所以攔停被告的車，今天你說的是車速過快，可以請你確認一下，到底現場的狀況是怎麼樣？）其實被告違規事情都很多，只是我們當下覺得他有這些違規，我們才攔停下來的，因為被告不打方向燈，當時我們是從中壢的中華路準備要轉的時候，被告當下就已經未打方向燈，好像是因為被告要上國道好像有加速，所以車速會比較快，我們就決定要把他攔停下來。」、「（檢察官問：依照這個勘驗的內容，似乎當時你們是在停等紅燈，被告的車輛停在警車的前方，當時你們就決定鳴笛攔停被告，既然當時被告是停在你們前方的情況，你們攔停被告了，那為什麼會有你說的車速過快，所以你們攔停的這個情況？）我只記得他上國道的時候車速很快，所以我們才攔停他的，當時我的印象是這樣，其他的我不記得了。」、「（檢察官問：所以你所謂的「車速過快」到底是什麼時候？）就是我們攔停他的時候，感覺他的車速過快，好像有什麼更可疑，而且又違規，所以我們才把他攔停下來。」、「（檢察官問：這樣說來，回到一開始他還沒有車速過快時，為什麼你們會攔停他？）就是像乙○○員警講的，他只是轉彎那時候未打方向燈違規。（檢察官問：所以你的意思是一開始會去攔停他，不是因為車速過快，主要還是因為他還有其他的違規，是否如此？）對，沒錯。」而改稱被告庚○○之違規情節甚多，並附和證人乙○○之證詞而稱案發當日於員警所駕警車在被告庚○○所駕車輛後方停等紅燈之前，被告庚○○即已有轉彎未打方向燈之交通違規，渠等始決定攔停被告庚○○，嗣被告庚○○經員警示警攔停後並未停車，反有加速而車速過快之情形，其始有「因車速過快而攔停」一說云云。是證人辛○○就被告庚○○之交通違規事由究係為何一節，其證述顯隨檢察官提示證人乙○○之證述內容而有所更易，且就被告庚○○究係何時發生「車速過快」情形一情，所證更與後述證人甲○○之證詞亦有不符。

（4）再查，證人甲○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：請你說明當時查獲的過程？）地點我忘記了，當時是因為被告的行車速度過快，我們上前實施交通稽查，請他下車配合我們攔查的勤務. . . 。（檢察官問：你的意思是說在你們停在被告車子後面之前，他就有車速過快的情況？）是。」而證稱被告庚○○係因「車速過快」而為渠等攔停，且案發當日員警所駕警車在被告庚○○所駕車輛後方停等紅燈之前，被告庚○○即已有車速過快之違規情事云云。然經檢察官以其所稱被告庚○○「車速過快」之交通違規事由，何以係與證人乙○○所述之「變換車道未打方向燈」及證人丙○○所述之「車道變換上的不穩定」均有不同，且所述被告庚○○「車速過快」此一情形發生之時間點，亦與證人辛○○所述互不相符等節質之證人甲○○，其則證稱：「（檢察官問：但是依照先前我們問過其他位警員，乙○○的說法是他發現被告有轉彎未打方向燈，丙○○的說法是他發現被告車輛行車不穩，那剛才辛○○的說法是被告先有未打方向燈，等攔查之後才車速過快，現在你的說法是被告先車速過快，你們四個人的說法怎麼都不一樣，到底實際狀況是如何？）以我的認知來講，因為我坐在左後方，未打方向燈那一段我沒有看到，我只知道我們攔查他的原因是因為行車速度過快。（檢察官問：當時決定要攔查被告的是誰？）乙○○。」云云，而稱其係坐於車輛左後方，故未曾見到被告庚○○有未打方向燈之情形，然就其所述被告庚○○「車速過快」之時間點何以與證人辛○○所述顯有差異一節，仍未曾提出任何合理解釋。

（5）綜上，證人即本案查獲員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○4 人，均係於本件案發當時同在警用自小客車上之人，且而均共同親身經歷、目睹被告庚○○所駕車輛駕駛情形，鉅渠等對被告庚○○據以被攔停之交通違規事由所證竟均互有出入，其中證人乙○○所述之「變換車道未打方向燈」及證人丙○○所述之「車道變換上的不穩定」，均與桃園縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書上所載之「車速過快」迥不相符；證人辛○○、甲○○嗣固均證稱有「車速過快」之違規，惟2 人就所稱「車速過快」之違規事由發生之時點究係在被告庚○○經警示意攔停之前、後所發生，所述亦不相一致，且各該證人之證詞均有隨

書之記載或其他證人之證述內容而更易渠等說法之情，是證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○證稱被告庚○○於本件案發當日係因「有交通違規情形」始經警攔停一節，是否屬實，已難驟信。

2、再者，依卷附證人乙○○所駕駛而搭載證人丙○○、辛○○、甲○○之警用小客車上配載之行車紀錄器錄影光碟於本件案發當日之行車紀錄器錄影畫面所示，自警車行車紀錄器時間2 時54分29秒開始，該警車行駛於三線道之中間車道，嗣於2 時55分5 秒時切入左側車道後旋即停等紅燈，於2 時55分31秒重新起步後，在2 時55分42秒至50秒間連續跨越2 車道而駛入最外側車道，直至2 時55分55秒時，被告庚○○所駕駛之車輛始出現在行車紀錄器畫面之中線車道，並以正常車速駛過員警之警車，此時即有員警稱「0002-TR 」而報出被告所駕車輛車號，嗣警車即於2 時55分57秒至2 時56分5 秒間變換車道至中線車道而駛於被告庚○○所駕車輛之後方，此後直至兩車均於2 時56分29秒在路口停等紅燈而靜止為止，被告所駕車輛均無變換車道之情，更無變換車道或轉彎未打方向燈之情事。期間，於行車紀錄器畫面2 時56分21秒時，突有一員警以驚喜聲音稱「多筆小N 啊！」（該「多筆小N 」經證人乙○○證稱係指「多筆毒品前科」之意，詳如後述），而駕駛車輛之員警旋即回稱「多筆小N 喔！」，並於2 時56分29秒因停等紅燈而停車於被告所駕車輛後方時，出言「幾年次的？」而詢問車牌號碼0000-00 號車輛之駕駛人資料，嗣於2 時56分31秒至33秒間，即有一員警答稱「62、62」。此後直至2 時56分46秒為止，警車內均無人交談，而自2 時56分47秒起，始有員警交談而稱「3 千5 的捏」、「蛤？」、「3 千5C .C 」、「這3 千5 的喔」、「對啊，那邊有寫350 啊」、「跟他的338 一樣」、「T2」等語。嗣於2 時57分00秒時，路口號誌變換為綠燈，被告所駕車輛亦開始慢速起步前行，此時駕車員警突稱「欸關心一下好不好？」，另一名員警並答稱「好」，而警車即於2 時57分05秒時閃動警示燈並鳴笛示意被告停車。而被告所駕車輛固未即刻停車，惟係以正常車速繼續前行，於2 時57分36秒甚且有一員警稱「看他也沒有要跑的樣子耶」，而直至被告所駕車輛停靠於路肩為止，均係以正常車速行駛，而無驟然加快車速之情，期間縱有變換車道，亦係依規定打方向燈後始為之，此有本案警車行車紀錄器錄影光碟及本院103 年9 月25日勘驗筆錄1 份在卷可參。是以，依前開警車行車紀錄器錄影光碟所示，被告庚○○所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車原係行駛於警車後方，且自被告所駕車輛出現於行車紀錄器畫面時起，直至駕車員警乙○○稱「關心一下好不好」而決意攔停被告所駕車輛為止，該車牌號碼0000-00 號自用小客車均無任何變換車道未打方向燈、轉彎未打方向燈或車速過快之情形，是堪認證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○4 人所證被告庚○○係因有前述交通違規情節始經員警乙○○決意攔停一節，顯屬不實。由是，本案員警乙○○顯非基於被告庚○○所駕車輛有何交通違規情形，或有何警察職權行使法第8 條第1 項所指「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情狀而予以攔停，至為明確，是該次攔停作為顯與警察職權行使法第8 條第1 項「交通攔停」之要件不符，堪足認定。

3、另依警察職權行使法第6 條第1 項之規定，人民有同項各款情形者，警察得查證其身分，且為查證人民身分之必要，得依同法第7 條第1 項第1 款之規定，攔停人、車、船及其他交通工具。而警察職權行使法第6 條第1 項各款規定如下：「一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」、「二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。」、「三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。」、「

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。」、「五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。」、「六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」經查：

（1）揆諸前揭證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○所證本件案發當日攔停被告庚○○之理由及事實經過，堪認員警該日攔停被告庚○○之原因，顯與前揭警察職權行使法第6條第1 項第2 款至第6 款之事由無涉，首堪認定。

（2）次查，證人乙○○於本院審理中證稱：「（法官問：你們的車子攔停被告的車輛當下，在發現被告的車子一直到你們拍打被告的身體，就是被告下車後你們拍打他的身體、搜身，這個整個過程當中被告除了你剛才講的交通違規之外，有無任何的刑事犯罪的嫌疑？）沒有。」、證人丙○○於本院審理中證稱：「（法官問：在你第一眼發現被告的車子到你拍觸被告的身體的整個過程當中，除了你剛才講的被告可能在行車上面有異狀的可能涉及交通違規的行為之外，有無任何刑事犯罪嫌疑？）就過程沒有。」、證人辛○○於本院審理中證稱：「（法官問：當你們要真正，在案發當天要把被告攔停之前，除了先前所查證到被告可能有毒品前科之外，在攔停之前有無任何跡證顯示被告可能涉及有毒品犯罪？）沒有。」、「證人甲○○於本院審理中證稱：「（法官問：請回答我剛剛的問題，攔停之前，被告除了交通違規之外有無任何跡證讓你們認為他有犯罪嫌疑？）沒有。（法官問：在攔停被告進行完行政拍搜，從被告身上發現K 他命一瓶之後，在發現K 他命之前，在這段期間之內有沒有任何跡證讓你們覺得被告有刑事犯罪嫌疑？）沒有。」等語明確，而就本案自警察乙○○、丙○○、辛○○、甲○○最初發現被告庚○○駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，至渠等攔停被告庚○○所駕車輛，並對被告庚○○之身體進行拍搜檢查為止，期間除渠等於警車上經查詢而知悉被告庚○○有毒品犯罪前科一情外，全無任何跡證足認被告庚○○有何犯罪嫌疑一節證述綦詳。

（3）而如前述，警察職權行使法第6 條第1 項第1 款所稱「合理懷疑」（Reasonable Suspicion），需有客觀之事實作為判斷基礎，而非警察主觀上單純之臆測或第六感，必須是根據當時之事實，警察依據其執法經驗所作合理推論或推理，方可構成「合理懷疑」（"due weight must begiven , not to his inchoate and unparticularized suspicion or 'hunch , ' but to the specific reasonableinferences which he is entitles to draw from the facts in light of his experience ."）。經查，揆諸前開警車行車紀錄器錄影畫面勘驗內容所示，員警乙○○係於聽聞同車員警稱「多筆小N 啊！」後，即在被告庚○○所駕車輛並無任何交通違規或生有危害之虞之情形下決意攔停之。又於警車行車紀錄器時間2 時59分30秒起，車內員警以呼叫器與線上員警聯絡而查證車牌號碼0000-00 號自用小客車駕駛人資料時，該駕車員警與線上員警復有如下對話：「（呼叫器彼方員警：. . .62 年8 月22生，共有3 筆、3 筆其中有2 筆小N ，在99年。）員警A 即駕車員警：這有希望啊！」、「員警A 即駕車員警：99年就有，這有希望啊！」，此亦有該警車行車紀錄器錄影光碟及本院103 年9 月25日勘驗筆錄1 份在卷可佐。而證人乙○○於本院審理中復證稱：「（檢察官問：你看一下你們的對話內容，『有駕照，他有駕照，他不是有一個道路交通什麼的』，下面還有寫到『呼叫器彼方警員說他的生日共有3 筆，3 筆其中2 筆小N 在99年』，這是什麼意思？）這代表他有毒品前科？（檢察官問：『小N 』是什麼意思？就是毒品前科的意思？）是。（檢察官問：意思是說你們在這個時候就已經確認他的身分，並且發現他有2 筆毒品前科，是嗎？）當下有。」等語，而就上開「多筆小N」係指被告庚○○有多筆毒品前科之意一節證述明確。是綜上各情，堪認員警乙○○顯係在車牌號碼0000-00 號自用小客車駕駛人經查於99年間有多筆毒品前科之情形下，因認或有機會再次查獲該名駕駛人涉嫌毒品犯罪，始有「關心一下好不好」而決意攔停之舉。然查，本件案發之日為103 年2 月27日，距被告庚○○經查有毒品前科之99年間已長達3 年之久，而參諸前揭證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○所證，渠4 人自發現被告庚○○所駕自用小客車之初，至攔停被告庚○○所駕車輛，並對被告庚○○之身體進行拍搜檢查為止，實別無任何跡證足認被告庚○○有何犯罪嫌疑。是以，警員乙○○認或有希望再次查獲被告庚○○涉嫌毒品犯罪之理由，顯純係基於被告庚○○於距本件案發之日已有3 年之久之前科素行情形所為單純臆測，而別無任何客觀事實為佐。是以，徒以被告庚○○經查得於99年間有2 筆毒品前科此一素行情形，顯無從肯認即足使員警乙○○甚或員警丙○○、辛○○、甲○○等人對被告庚○○「有犯罪嫌疑」或「有犯罪之虞」一事產生合理懷疑。是以，本案員警對被告庚○○所駕車輛之攔停作為，顯亦不符警察職權行使法第6 條第1 項第1 款所定「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」之要件，堪以認定。

4、綜上所述，證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○所證被告庚○○係因有交通違規情事，始經警員乙○○決意攔停一節，已難認屬實，而無從驟信為真。是本案並無證據證明被告庚○○係因有交通違規事實而經警攔停，亦無任何證據足認被告庚○○所駕駛之車牌號碼0000-00 自用小客車於為警攔停之前有何「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情；另被告庚○○於本案為警攔停之際，並無其他任何足使上開4 名員警對其「涉有犯罪嫌疑」或「有犯罪之虞」產生有合理懷疑之客觀事實，又本案員警於攔停被告庚○○前，固已查悉被告庚○○有毒品犯罪前科，惟該前科距本件案發日已有3 年之久，是徒以被告庚○○之3 年以前之素行情形，亦無足支持員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於本件案發日對被告庚○○恐涉亦有毒品犯罪嫌疑此一懷疑之合理性。是以，本案員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於案發時、地對被告庚○○所駕車輛所為攔停作為，與警察職權行使法第6 條第1 項、第8 條第1 項所定之攔停要件均屬有悖，而非適法之攔停行為，洵足認定。

（六）查警察於依警察職權行使法第6 條之規定，合法攔停受檢人之交通工具後，得依同法第7 條第1 項第4 款之規定，在有明顯事實足認受檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物；於依同法第8 條之規定合法攔停受檢人之交通工具後，亦得本諸同法第7 條之立法目的係於警察查證人民身分之際，維護受檢人、警察及第三人之身體、生命安全之旨，類推適用該法第7 條之規定檢查受攔停人之身體及所攜帶之物。是以，警察得就其認有攜帶足以自殺（傷）或傷害他人生命、身體物品之人，依前揭規定進行其身體或所攜帶物品之檢查者，均以該警察初始之攔停行為係「依警察職權行使法第6 條或第8 條之規定合法為之為」前提。倘警察之攔停行為自始已違反法定程序，其後對該受違法攔停人所為身體或所攜帶物品之檢查，自難謂合法。而查，本案員警4 人於案發時、地攔停被告庚○○所駕車輛之作為，全然未符警察職權行使法第6 條及第8 條所定得攔停人、車之要件，而非適法之攔停行為，業據本院認定如前，是警察丙○○於違法攔停被告庚○○後對之所為之拍搜，及要求被告庚○○出於任意性取出身上所攜帶物品供檢視、詢問等檢查行為，既均係於非法攔停下所為，更係於法無據。況且，依下述本案員警於案發當日對被告庚○○之身體及所攜帶物品為拍搜檢查之發動原因及檢查方式，本件員警於案發當日對被告庚○○之攔停作為縱然符合警察職權行使法第6 條或第8 條之規範，前揭檢查行為仍違反警察職權行使法第7 條第1 項第4 款之規定，而屬違法檢查，茲分述如下：

1、證人即本件案發時、地對被告庚○○為拍搜檢查之警察丙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：你說你有觸碰被告的褲子發現鼓鼓的，所以才請他把東西拿出來？為什麼你要去觸碰他的褲子？）看到他這裡【證人手指口袋】好像有異物，然後觸碰它，所以就請他拿出來。（檢察官問：你的意思是說你是先看到他口袋有異物？）就看他口袋有東西，然後放東西，然後正常我們會去拍搜，也是為了我們執勤上的安全，怕藏什麼刀子之類的。（檢察官問：請你再說一次，你說請楚，我聽不清楚？）我看到他褲子有一個鼓鼓的東西，我不確認那是什麼東西，可能他有刀子或其他諸如此類的危險性東西，我去觸碰它請他，才會去觸碰這個東西，之後我才請他拿出來給我們看一下。」、「（被告問：所以你們是覺得我身上有帶刀械或是槍枝這樣不法的危險物品嗎？）對，當然是這樣我才去拍搜的。（被告問：一般你們在執行這個所謂臨檢盤查的時候，刀械和槍枝的大小，你用眼睛目視判斷大概是多大，你可以比一下嗎？）這是經驗法則，刀有大有小，沒有辦法給你一個確切的數據及大小。」、「（法官問：你看到被告口袋鼓鼓的，你第一個想法是認為它可能是什麼？）可能是刀子之類的東西。（法官問：你實際去拍打之後，你覺得他口袋鼓鼓的東西可能是什麼？）我知道是硬的東西，所以才請他拿出來給我們檢視。（法官問：你們平常在執行攔查的過程中，如果攔停交通違規的人，除了請他出示身分證件，然後看他有沒有喝酒的狀況之外，你們也會拍搜他的身體？）會，比較特殊就會，覺得他有異狀或者是他特別緊張就會，或是有比較奇怪的表徵也會。（法官問：今天被告奇怪的表徵導致你要去拍搜他的身體的理由是什麼？）第一個我們攔停他不停，第二個他下車之後就發現他褲子有鼓鼓的，所以我們才會去拍搜他，就有稍微接觸一下這個東西。」云云，而就其於案發當日係因被告庚○○經警攔停而未即時停車，且被告下車後經目視長褲口袋內有鼓起物品，其依經驗法則認該物品恐係刀子或其他相類之危險物品，始對被告庚○○進行拍搜檢查，並於拍得口袋內放有硬物後，要求被告庚○○將之取出供檢視等語證述在卷。惟查：

（1）證人丙○○於本院審理中亦證稱：「（法官問：在你第一眼發現被告的車子到你拍觸被告的身體的整個過程當中，除了你剛才講的被告可能在行車上面有異狀的可能涉及交通違規的行為之外，有無任何刑事犯罪嫌疑？）就過程沒有。」、「（法官問：被告下車之後有任何異常的舉動或是有可能對員警造成危害的一些行為出現嗎？）沒有明顯。」等語明確，是揆諸證人丙○○所證，自員警第一眼發現被告庚○○所駕車輛時起，直至被告庚○○經攔停後下車受檢為止，非僅無任何跡證足認其有何犯罪嫌疑，其下車受檢時亦無任何異常舉動或有任何恐對員警造成危害之行為，則在被告庚○○並無任何犯罪嫌疑或危害員警生命、身體安全舉動之情形下，本案究係有何明顯事實足使證人丙○○認被告庚○○有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，原已不無疑問。而證人丙○○於本院審理中，除僅迭次表示「被告庚○○口袋鼓鼓的」、「這是經驗法則，刀有大有小」外，全然未曾提出任何明顯之具體事實根據以佐證其前開認定，是本案顯難認有任何明顯事實足堪支持證人丙○○前開所稱被告庚○○之口袋內或係攜有刀械之認定。從而，證人丙○○對其並未能舉出明顯具體事實根據以佐認應係持有足以自殺（傷）或傷人之危險物品之被告庚○○為拍搜檢查之行為，顯違反警察職權行使法第7 條第1 項第4 款規定之要件，而難認屬合法檢查。

（2）再者，證人丙○○對被告庚○○為拍搜檢查後，因認其口袋內裝有硬物，即要求被告庚○○將之取出受檢。惟查，被告庚○○口袋內之物品係圓柱狀玻璃製鼻吸罐，此據被告庚○○陳明在卷，且該鼻吸罐體積甚小，含瓶毛重亦僅有11.69 公克，重量極輕，此有員警拍攝之鼻吸罐外觀及秤重照片在卷可參，而該鼻吸罐經員警丙○○於當日查獲扣案後，即未曾隨案移送，且證人丙○○於本院審理中亦證稱：「（法官問：扣案的K 他命罐子後來去哪裡了？）沒印象，應該有扣案。」等語在卷。是以，以本案被告庚○○口袋內所攜帶鼻吸罐之形狀、體積，是否竟足使證人丙○○認係屬刀械，原已有疑，況本件該項足以判斷證人丙○○究否可能依其形狀、體積而判認恐係刀械或其他危險物品之證物即扣案鼻吸罐1 個，自始未據移送桃園縣政府警察局刑事警察大隊，嗣於檢察官偵查及本院審理程序均未曾呈現，且扣得該鼻吸罐之員警丙○○甚且表示對該扣案物之去向已無印象。是以，本案證人丙○○除「我知道是硬的東西」一節外，既亦無從提出任何明顯之具體事實根據足佐其認定該物恐係足以自殺（傷）或傷人之危險物品之合理性，是其要求被告庚○○任意性取出口袋內放置物品供其檢視、詢問之檢查行為，顯亦難認符合警察職權行使法第7 條第1 項第4 款規定之要件，而無從逕認合法。

2、警察職權行使法第7 條第1 項第4 款規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若『有明顯事實』足認其有攜帶足以『自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物』者，得檢查其身體及所攜帶之物。」其立法目的係在警察查證人民身分之際，為維護受檢人、警察及第三人之身體、生命安全之必要，而例外允許警察在檢查受檢人所攜足以自殺（傷）或傷害他人生命、身體之物品。是以，該項檢查所欲發現並排除之物，係足以自殺（傷）或傷害他人生命、身體之危險物品，且該檢查以「有明顯事實」足認受檢人攜有上開危險物品為發動前提。易言之，倘無明顯之具體事實根據足認該受檢之人持有足以自殺（傷）或傷人之危險物品，警察對該人民之攔停縱係合法，仍不得對其為身體及所攜帶物品之檢查；且基於「查搜違禁物品」此一目的所為檢查，更不在前開法條授權範圍之列，至為灼然。惟查，證人辛○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：當時你認為他口袋鼓鼓的會是什麼東西？或是可能會是什麼東西？）我們長期這樣工作下來，口袋鼓鼓的可能會是違禁品、吸食器或刀子什麼的，因為我們不知道，所以我們會請他將口袋的東西拿出來讓我們檢視一下。」、證人甲○○於本院審理中證稱：「（

何異狀？）沒有。」、「我們是以行政拍搜，就是檢視他身上有無攜帶違禁物品」、「（檢察官問：用拍搜他的身體來檢視有無違禁物品，有沒有法律依據？）我以前在警專上課時，教官講的。」、「（檢察官問：請你檢視一下這個法條，你們拍搜K 他命罐的依據是哪一條【提示警察職權行使法】？）依照第7 條第1 項第4 款，因為我們認為他神情緊張，可能是他身上會攜帶一些違禁物品，所以看到我們警察時才會表現出神情緊張的樣子。」云云。是揆諸證人辛○○前揭所述，其顯係認被告庚○○長褲口袋內之物品或有可能係違禁品、吸食器或刀子，然在究屬何物仍無從判認，是依案發當時客觀情狀顯尚無任何具體事實根據足認被告庚○○長褲口袋內所放置之物品係足以自殺（傷）或傷人之危險物品之情況下，基於單純欲查知該物究係為何之動機，即要求被告庚○○將物品自行取出供員警檢視；而證人甲○○更誤認警察職權行使法第7 條第1 項第4 款之規定，係允許以「拍搜」之方式檢視被告庚○○是否攜帶違禁物品，是證人辛○○、甲○○所述案發當日以前揭方式檢查被告庚○○身體及其所攜帶物品之理由，顯與警察職權行使法第7 條第1 項第4 款之法定要件均不相符，更堪認渠2 人就警察職權行使法第7 條第1 項第4 款之規範內容，顯均不求甚解，而於執行職務過程中有率依己意而為之情。

3、猶有甚者，依警察職權行使法第7 條第1 項第4 款規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得『檢查其身體及所攜帶之物』。」是上開條文容許員警得以拍觸方式檢查受檢人身體及所攜帶物品之目的，顯僅意在藉此排除受檢人民攜有足以自殺（傷）或傷人之物品之風險，以避免員警及受檢人於警察執行勤務過程中遭受生命、身體之危險，而非竟容許警察於拍觸檢查後，在已確認受檢人所攜帶之物品並無足以自殺（傷）或傷人之危險性，且並無證據證明該物品涉有任何刑事犯罪嫌疑之際，猶可在並未得受檢人同意之情形下，將該物品逕自移置員警本身實力支配之下，甚或進一步對該物品實施採證、鑑驗等作為，其理昭然。經查，本件被告庚○○於案發時、地放置於長褲口袋內之物品係玻璃鼻吸罐1 個，內含微量不明粉末，經員警將該不明粉末取出另行裝袋秤重結果，僅有毛重0.23公克，此有鼻吸罐1 個之外觀及秤重照片等件在卷可考。而證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○4 人於本院審理中，均就持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上者，始為刑事犯罪，否則當僅係行政罰，而依渠等之勤務經驗，被告庚○○於案發當日經警所扣得之鼻吸罐1 個內不明粉末之重量，並無達到20公克之可能，故被告庚○○持有之鼻吸罐內不明粉末縱為第三級毒品愷他命，亦無可能涉嫌刑事犯罪一節證述明確。是以，本案員警丙○○對被告庚○○進行拍搜檢查，並要求其取出口袋內之物品以供檢視後，既察覺該物僅係裝有微量不明粉末之鼻吸罐1 個，而非屬警察職權行使法第7 條第1 項第4 款所欲排除之足以自殺（傷）或傷人之危險物品，且更無證據證明其足堪作為刑事犯罪證據或屬得沒收之物，則員警丙○○即無竟可於未得被告庚○○同意之情形下，擅將該不具危險性之鼻吸罐1 個置於員警實力支配之下而扣押之，甚且進一步將之交與員警甲○○進行鑑驗以辨明該不明粉末性質之權限。基此，本案員警丙○○、甲○○就被告庚○○所持有之鼻吸罐1個所為扣押、鑑驗之舉，顯亦均逾越警察職權行使法第7條第1 項第4 款之授權範圍，更屬違反法定程序之舉，要非合法。

五、次就本案員警乙○○於被告庚○○經查獲持有內含微量第三級毒品愷他命之鼻吸罐1 個後，即自行開啟被告所駕駛車輛之車門入內查獲側背包1 個，並開啟該側背包而查獲藥盒1只，嗣並打開該藥盒查獲疑似第二級毒品搖頭丸之藥丸14顆此一職務作為之合法性，敘述如下：

（一）按「搜索」係指以發現被告（或犯罪嫌疑人）、犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。搜索對於被搜索人隱私權、居住權或財產權等基本權造成相當程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，我國立法對於搜索採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。查警察職權行使法第7 條第1 項第4 款「檢查其身體及所攜帶之物」及同法第8 條第2 項後段「檢查交通工具」，其所稱「檢查」之行為態樣均以不得具侵入性（例如以手觸摸身體衣服內部或未得當事人同意逕行取出其所攜帶之物品）之「目視檢查」（plain view doctrine ）、「要求當事人任意性提出」或「拍觸」（frisk ）等為限，以茲與受令狀原則規範之「搜索」行為相區別，是倘員警檢視受檢人身體、物品、車輛之際，有開啟關閉之車門進入車內查看、開啟關閉之包包或容器之舉，其行為手段即已逾越前述非侵入性檢查之界線，而屬「搜索」之範疇。由是，本件案發當日警察乙○○自行開啟被告庚○○所駕自用小客車之車門，並進入其內取出駕駛座下方放置之側背包1 個，嗣更開啟該側背包取出放置其中的藥盒1 個，且復行打開該藥盒而查獲本件扣案之搖頭丸14顆之手段，顯均已逾越前揭非侵入性檢查之程度，而已屬對被告庚○○之車輛為「搜索」之舉。是本件警員乙○○所為「無票搜索」之程序是否合法，自以其是否合乎刑事訴訟法第130 條所定「附帶搜索」、同法第131條所定「逕行搜索」及同法第131 條之1 所定「同意搜索」等各項「無票搜索」之法定要件為斷，茲分述如下：1、按刑事訴訟法第130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察『逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時』，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」是以，警察得為附帶搜索之前提，係以其對被告或犯罪嫌疑人執行合法之逮捕（如同法第98條第1 項通緝犯之逮捕、同法第88條第1 項現行犯之逮捕）、拘提（如同法第75條經傳喚後之拘提、同法第76條之逕行拘提）、羈押（如同法第103 條之執行羈押）為要件，倘員警並非於對人民執行逮捕、拘提、羈押等強制處分之際，自不得援引上開規定對人民為附帶搜索，其理自明。而查，證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○4 人於本院審理中，均就被告庚○○於案發當日經警所扣得之鼻吸罐1 個內所盛裝之粉末數量顯未達毒品危害防制條例持有第三級毒品純質淨重20公克以上之標準，故未涉及刑事犯罪，而僅違反行政罰，因此並非現行犯，是渠等於查獲上開鼻吸罐後並未逮捕被告庚○○一節證述明確。是以，員警乙○○在被告庚○○並未經在場員警執行逮捕行為之情形下，對被告庚○○所使用之交通工具即車牌號碼0000-00 號自用小客車進行搜索之行為，顯與刑事訴訟法第130 條所定附帶搜索之要件未合。從而，證人丙○○於本院審理中證稱：「（法官問：你請被告把他口袋裡面的瓶子拿出來，你認為它疑似是K他命，之後你有同仁就去開被告的車子，去搜被告的車子裡面拿出一個包包，請問一下你的同仁去搜被告的車子、開車門、拿包包的法律依據為何？）查獲毒品就會附帶搜索，第一個是附帶搜索，第二個是我們同事現場有問他，你的車上有無違規的物品。（法官問：附帶搜索的法律要件是什麼？）為了保護或保障執勤的安全。（法官問：刑事訴訟法附帶搜索的法律要件是什麼，你知道嗎？）為了維護證據或保護現場安全，對他所及或所觸之物可以檢查。」而陳稱本件搜索被告庚○○所駕車輛之原因，係因於本件案發時、地查獲愷他命毒品，為保全證據或維護現場安全而執行附帶搜索云云；證人辛○○於本院審理中甚且證稱：「（法官問：按照你們一般在執行勤務的過程當中，如果你們查獲行為人持有K 他命，你們打開他的車子去檢視的法律依據為何？）通常我們都是用，就是我們有查到東西後都會去檢視他，類似有點附帶搜索這樣的情形，去檢視他身上的東西。」、「（法官問：那如果是這樣，為什麼可以進行附帶搜索？）通常我們都會問他有無同意，如果有查到東西，我自己覺得可以附帶搜索他的車子。（法官問：你自己覺得？）學長教下來都是這樣子。」而稱於執行勤務之過程中倘查獲行為人持有毒品，其「自己覺得」即可以附帶搜索之方式搜索行為人所駕駛之車輛，且此作法係「學長教下來都是這樣子」云云，顯均有嚴重曲解「附帶搜索」之法律要件甚或因循過往警察勤務執行陋習而漠視法律規範之謬誤，要無足採。

2、次按刑事訴訟法第131 條第1 項、第2 項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」而查，揆諸前述本件案發時、地員警乙○○搜索被告庚○○所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車時之客觀情狀，無一符合前述刑事訴訟法第131 條第1 項所定各項要件；又同法第131 條第2 項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之，且必須於執行後三日內報告於該管檢察署檢察官及法院，是員警乙○○於本件案發時、地非依檢察官指揮所為對被告庚○○使用車輛之搜索行為，亦與該條項所稱逕行搜索之要件未符。是以，員警乙○○對被告庚○○所使用之交通工具即車牌號碼0000-00 號自用小客車所為搜索行為，與刑事訴訟法第131 條第1 項、第2 項所定逕行搜索之要件，亦均未合致。

3、按刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」本條所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。是法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照）。再者，同意搜索既以自願性為其要件，即涉及基本權捨棄（waive constitutional rights ，此處所稱之「捨棄」，係指捨棄其原可行使之權利，而非「喪失」。是以，作為「權利行使之方式」之一，行為人於捨棄後，自然仍可隨時撤回而繼續行使），而「自願」既屬基本權捨棄之積極要件，該受憲法保障之基本權，即不應在被搜索人可能不知的情況下，以其不為反對意思表示之單純沈默，率認即該當於積極同意捨棄其基本權之行使。經查：

（1）證人乙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：你在車上拿出包包的時候，你有無先經過被告的同意？）沒有。（

。」、「（檢察官問：你從他車上拿出包包給被告之後，是誰把包包打開的？）我打開的。（檢察官問：你打開包包有經過被告同意嗎？）沒有。（檢察官問：被告當場有無表示反對的意見？）沒有。（檢察官問：他有沒表示任何意見？）沒有。」、「（法官問：你在開車門搜車子、拿包包、打開包包整個過程當中，依照你方才所述都沒有經過被告的同意？）我記得是沒有。（法官問：你有無告訴被告說他可以拒絕你去開他的車子，然後搜索他的車內，你有這樣說嗎？）沒有。」、「（檢察官問：你未經被告同意直接從被告車輛上拿出包包的法律依據是什麼？）因為，因為當時已經看到他身上的粉末，那時候，我那時候判斷東西應該是K 他命，然後我就去看他車上了，我的依據是他當時已經涉及持有三級毒品，所以我才去看他車上有什麼東西。」云云、證人丙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：請問是誰打開被告的包包檢查的？我說『打開』這個動作是誰做的？）乙○○。（檢察官問：乙○○在打開之前有無問被告同不同意打開？）我們有問他說『你裡面有放什麼，我們要檢查你的包包』。（檢察官問：被告有同意嗎？）他也沒有說不同意。（檢察官問：他有沒有說『好你們可以開』之類的話？因為你說他沒有不同意，那他有同意嗎？）他沒有講話。（檢察官問：就你的認知，你覺得乙○○這樣打開被告的包包，被告沒有講話的情況下他就打開他的包包，你認為這樣是合法的嗎？）我們先問說我們要看包包，他不置可否，基本上我們認知他同意。」云云在卷。揆諸上開證人乙○○、丙○○所證，證人乙○○顯係因目睹被告庚○○遭查獲持有疑似第三級毒品愷他命之粉末後，在如前述其明知該粉末數量甚微、是持有該微量愷他命並無構成刑事犯罪之可能之情形下，仍以被告庚○○涉犯持有第三級毒品罪嫌為由，認本身原即有權搜索被告庚○○所使用之交通工具，並就其本身搜索被告庚○○所使用之車輛之舉，顯不認有何應取得被告庚○○同意之必要，故其全然未曾徵求被告庚○○之同意，亦未曾告知被告庚○○其有拒絕搜索之權利，而在自始未得被告庚○○明示同意之情形下，即對被告庚○○為本案之搜索行為；而證人丙○○亦僅曾於乙○○打開自被告庚○○所駕車輛扣得之側背包1 個之前，向被告庚○○單方面告知「你裡面有放什麼，我們要檢查你的包包」，而未曾徵詢被告庚○○就該舉同意與否，即逕將被告庚○○未為違反意思表示之舉視為默示同意警方搜索作為之事實，均足認定。

（2）是以，本件被告庚○○於案發時、地，顯並未經任何警員告知其有拒絕搜索之權利，亦無任何員警徵詢其對上開搜索行為同意與否之意見，而員警乙○○就該搜索行為，更違法自認本身原即有權為之，而自始並無取得被告積極同意之意，另證人丙○○亦僅曾向被告庚○○單方面告知「你裡面有放什麼，我們要檢查你的包包」，而未曾賦予被告庚○○對該搜索作為為反對意思表示之空間，是被告庚○○面臨證人乙○○、丙○○於案發當時毫無欲徵得其同意之值勤態度，其是否仍認本身應有拒絕警方對其為搜索行為之權利，顯已不無疑問；況且，被告庚○○於案發時、地孤身面對4 位員警之優勢警力及無視其意見之強勢作為下，是否仍敢出於自由意志而向在場員警表示其拒絕警方之搜索，更有可疑。則在本案並無證據證明被告庚○○於案發時、地明知其有權拒絕警方搜索之權利，亦無從排除被告庚○○係因內在心理遭員警強勢值勤態度強制，致其自由意志遭受壓抑而未敢為反對意思表示之情形下，被告庚○○於案發當日對員警乙○○之搜索行為單純不為反對之態度，既有可能係因不知有權拒絕而沈默、或有可能係因未敢反對代表公權力之警察而噤聲，則為擔保同意搜索規範之「自願性」要件之落實，自不得率以被告庚○○「不置可否」之單純沈默，即驟認被告庚○○係以「默示同意」方式同意本案員警之前揭各項搜索行為。基此，本案員警乙○○於案發時、地對被告庚○○之前開車輛、側背包及藥盒等物為搜索行為，既均未得被告庚○○之明示同意，亦無從認其不為反對意思表示之單純沈默即有何默示同意之意，則前揭搜索行為顯無從認係於被告庚○○自願性同意下所為，而與刑事訴訟法第131 條之1 「同意搜索」之要件未符。

（3）至被告庚○○於案發當日經警帶回警局後，員警丙○○固曾提供「自願受搜索同意書」、「桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄」、「扣押物品目錄表」等書面供其簽名，且丙○○並於本院審理中證稱係因搜索現場「自願受搜索同意書」之紙本用完，始於將被告庚○○帶回警局協助調查時請其補簽同意書云云。惟查，被告庚○○於103 年2 月27日中午12時34分起至同日下午2 時53分止之第3 次警詢中，即曾陳稱：「（員警A ：就K 他命，那你趕快看這邊，繼續回答我們的問題你要，還要講什麼？）被告：沒有，OK，還有，還有，那個. . 昨晚現場的那個搜查同意書。（員警A ：嗯，是在回來之後才簽是不是？）被告：現場的。（員警A ：嘿。）被告：現場的。（員警A ：嗯。）被告：請求調查現場，提供現場的搜查同意書。（員警A：提供？）被告：對。（員警A ：什麼意思我不懂。）被告：就是昨昨晚在現場。（員警A ：嗯。）被告：昨晚現場應該要，應該要簽，應該要有的搜查同意書。（員警A：嗯。）被告：請檢，請警方提供。（員警A ：搜查同意書。）被告：對。（員警A ：提供了啊，不是給你簽，有簽嗎？）被告：現場現場應該要提供。」、「（員警A ：自願受搜索同意書，搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表等紙，相關紙張用完後，帶回本隊驗毒後齁，並於14，103 年2 月27日5 點30分在你意自由意識下親閱無誤後簽名捺印，是否屬實？）（員警B ：帶回來驗完毒品之後，並於103 年2 月27號5 點30分，在你第二次筆錄的時候有講到，5 點30分，然後你說你看完之後再簽名，我們警方向你說明，這情況是否屬實？）被告：不是這樣的。（員警A ：好不是這樣，嘿。）被告：警方. . 在現場並未說明自願搜索同意書。（員警A ：嗯。）被告：搜索查扣筆錄，扣押物品目錄表等。（員警A ：嗯，等嘿。）被告：資料。（員警A ：資料。）被告：在. . . 在. . . 等資料，（員警A ：. . . 照他，照他講。）被告：並未在，警察在現場並未說明自願受搜索同意書，搜索扣押筆錄。（員警A ：照他講的啊，. . . 。）被告：扣押物品目錄表等等資料，須在現場簽署。（員警A ：需在現場簽署，然後勒，嘿。）被告：及. . . 及. . . 當當下。（員警A ：嗯。）被告：紙本用完。（員警A ：並未告知你紙本用完啦，是不是？）被告：對，對，是. . . 。」等語，此有本院103 年10月23日勘驗筆錄1 份在卷可參。是揆諸被告庚○○前揭所述，其於103 年2 月27日經警帶回警局製作筆錄之過程中，即曾爭執該表彰其於案發當時係自願性受搜索之「自願受搜索同意書」應於搜索現場即令其簽署，且員警於搜索現場並未曾說明「自願受搜索同意書」、「桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄」、「扣押物品目錄表」等文件有因紙本用完而無法當場簽署之事由，而認員警於執行搜索之際並未事先令其簽署「自願受搜索同意書」之程序當有所瑕疵，是堪認被告庚○○顯無欲以搜索結束後始經警而要求簽署「自願受搜索同意書」之舉，作為肯認其於員警執行搜索當場曾有何自願性同意搜索之意之表徵。是以，徒憑被告庚○○遲至搜索結束後，始在警詢中經警要求而簽署之「自願受搜索同意書」等文件上所載被告庚○○係自願同意受搜索之旨，仍無從直認被告庚○○有事後追認其於受搜索當時之單純沈默係代表「默示同意搜索」之真意，從而，仍無從解免員警乙○○於本件案發時、地所為前開搜索行為，事實上確有未曾獲得被告庚○○自願性同意之瑕疵。

（二）綜上各情，本案員警乙○○於被告庚○○經查獲持有內含微量第三級毒品愷他命之鼻吸罐1 個後，即在無搜索票之情形下，自行開啟被告所駕駛車輛之車門入內查獲側背包1 個，並開啟該側背包而查獲藥盒1 只，嗣並打開該藥盒查獲疑似第二級毒品搖頭丸之藥丸14顆之各該搜索行為，與刑事訴訟法第130 條至第131 條之1 所定「附帶搜索」、「逕行搜索」及「同意搜索」之法定要件顯均不相符，而均屬違法搜索，洵堪認定。

六、末查，本案員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於前揭時、地攔停被告庚○○所駕駛之車輛；攔停後拍搜被告衣物，並令被告交出長褲口袋內之鼻吸罐1 個；在查獲現場檢驗而查悉該鼻吸罐內粉末為第三級毒品愷他命；開啟被告所駕駛車輛之車門入內查獲包包1 個後，復開啟該包包而查獲藥盒1 只，嗣並打開該藥盒查獲疑似搖頭丸之藥丸14顆之職務作為之各項職務作為，均無一合乎法律程序。是以，就本案員警違反法定程序所取得之第二級毒品搖頭丸14顆及該搖頭丸之鑑定報告等證據是否具有證據能力，茲論述如下：

（一）按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念。而我國刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」係為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照。是依前揭判例意旨所舉標準，就本案員警違反法定程序所扣得之第二級毒品搖頭丸14顆及該搖頭丸之鑑定報告應否賦予證據能力，本院權衡判斷如下：

1、違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）：揆諸前述，本案被告庚○○所駕車輛於為警攔停之前，並無何「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情，亦無足使本案4 名員警對其「涉有犯罪嫌疑」或「有犯罪之虞」產生有合理懷疑之客觀事實存在，是本案員警4 人前揭一連串違反法定程序之作為，堪認均係因渠等於對被告庚○○實施攔停之前，即已查得被告庚○○有毒品犯罪前科，而在別無其他客觀證據足佐被告庚○○於案發當時亦涉有毒品罪嫌之情形下，由警員乙○○基於或可因此在被告庚○○身上查獲毒品之「碰運氣」心態，輕率違反法定程序而對被告庚○○發動攔停，並在違法攔停被告庚○○所駕車輛後，復由丙○○、甲○○以逾越法律授權之手段查扣並驗得被告庚○○所有之鼻吸罐中有微量第三級毒品愷他命，再於被告庚○○持有上開微量愷他命之行為顯無涉刑事犯罪，其至多僅因施用愷他命而有社會秩序維護法第66條第1 款規定：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣一萬八千元以下罰鍰：一、吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品者。」之行政罰，且別無其他任何明顯事實足認被告庚○○亦涉有其他毒品危害防制條例之刑事犯罪之情形下，為圖發現其他毒品，未得被告庚○○之同意即擅自開啟而違法搜索其所使用之車輛、放置於車內之側背包及側背包內之藥盒，是本案員警於案發當日對被告庚○○所為前開執行職務之作為，其動機、手段均無一合乎法律規定，違反法定程序情節至屬重大。而證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○就本案前揭職務作為所涉法律規範之要件，或係一知半解、或係曲解其義、或係因循陋習，而對渠等身為警察於執行職務過程所應具備之法律專業知識、所應遵守之法定程序要件，顯均輕忽至極，是渠等違反法定程序之主觀意圖，顯有可議。

2、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）及侵害被告權益之種類及輕重：按搜索，係以有票搜索為原則，無票搜索為例外，此均為保障人民之意識自主權、隱私權或財產權等基本權，以免人民受非法搜索之侵害。查本案被告庚○○於為警攔停之前，係駕駛車輛正常行駛於途，而無任何危害自身或公眾之舉措，而員警在違法攔停被告庚○○所駕車輛後，復以違反法定程序之手段驗得被告庚○○所有鼻吸罐中之微量粉末為第三級毒品愷他命，再藉被告庚○○經查獲持有第三級毒品愷他命為由，在別無任何緊急或不得已之情況下，為圖查獲被告庚○○是否涉有其他毒品犯罪，而以侵害被告庚○○自由、財產等基本人權之方式對之為違法搜索行為，而其以該侵害基本人權之方式所查獲之犯罪，僅為最重本刑2 年以下有期徒刑之持有第二級毒品罪之輕罪（被告庚○○為警查獲後經採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈第二級毒品MDMA陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告【報告編號：UL/2014/00000000號】1 份在卷可參，是尚無證據證明被告庚○○涉有最重本刑3 年以下之施用第二級毒品罪嫌），是認員警前開之違法搜索行為對被告庚○○基本權之侵害已大於員警藉此手段所欲保護之公共利益。

3、犯罪所生之危險或實害：查被告庚○○於本院審理中，業已否認該第二級毒品搖頭丸為其所有。而縱若該扣案搖頭丸毒品確為其所持有，然該搖頭丸數量僅為14顆、含袋毛重僅有4.68公克，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000號）在卷足憑，數量非多，且並無證據證明該搖頭丸係意在轉讓或販賣而有流入市面危害社會民眾身心健康之虞，是單純持有前開第二級毒品搖頭丸14顆之行為，對他人或社會之危害尚非甚鉅。

4、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：查本案員警乙○○、丙○○、辛○○、甲○○於執行職務過程中便宜行事，對搜索程序之法定要件更嚴重輕忽，本件排除員警以非法搜索手段扣得之第二級毒品搖頭丸之證據能力，當使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，而收預防渠等日後再次違法取證之效。

5、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：查本案被告庚○○於案發當日並無任何足使本案4 名員警對其「涉有犯罪嫌疑」或「有犯罪之虞」產生有合理懷疑之客觀事實存在，所駕駛之交通工具亦無無何「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情，迭如前述，是原無任何足使警察機關對其發動行政調查或刑事偵查之事由，是本案員警於案發當日倘依照法定程序執行其職務，則自始即無可能對被告庚○○進行攔停，亦更無其後衍生之非法檢查、搜索之舉，是本案員警非法之攔停、檢查、搜索等作為環環相扣，倘排除其一，即難認警察有何最終亦必能另以其他合法方法發現本件扣案第二級毒品搖頭丸之可能，是本案顯無「雖有違法取證行為，但縱無該行為，最終亦必能以合法方法發現證據者，該證據不應該被排除」之「必然發現原則」（"Inevitable Discovery" Doctrine ）之適用。又本案員警以違法搜索之手段扣得之第二級毒品搖頭丸14顆，足堪作為被告庚○○涉嫌持有第二級毒品罪之積極物證，顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。

（二）綜上各項判斷，經權衡被告庚○○個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法搜索所查扣之第二級毒品搖頭丸14顆，應均無證據能力，不得於本件執為認定被告庚○○犯罪事實存否之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000號），亦應認無證據能力。

七、綜上所述，本案員警違反法定程序所取得之第二級毒品搖頭丸14顆及該搖頭丸之鑑定報告等證據，均應認無證據能力，而不得於本件執為認定被告庚○○犯罪事實存否之依據。而於前開證據經認無證據能力而予以排除後，公訴人所提出之其餘證據尚無足證明被告庚○○有何持有第二級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告庚○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就本件被告庚○○被訴持有第二級毒品罪嫌，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張建強到庭執行職務。

刑事第十六庭法 官 林蕙芳