103年度矚訴字第24號｜刑事：貪污等｜裁判日期：108 年 12 月 27 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 103年度矚訴字第24號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　劉奕發選任辯護人　林凱律師陳建寰律師被　　　告　江欣庭選任辯護人　陳鵬律師賴彌鼎律師被　　　告　楊志誠選任辯護人　趙元昊律師被　　　告　林清井選任辯護人　陳偉芳律師戴文進律師被　　　告　雙龍室內裝修工程有限公司兼　代表人　劉漢祥上　一　人選任辯護人　廖名祥律師邱英豪律師被　　　告　承舍室內裝修工程有限公司代　表　人　江隆正選任辯護人　李嘉泰律師吳佳育律師陳佳瑤律師被　　　告　何茂興徐玉麗上　一　人選任辯護人　陳德正律師被　　　告　張惠鈴選任辯護人　林鈺雄律師劉哲睿律師被　　　告　王美玲選任辯護人　邱英豪律師廖名祥律師賴彌鼎律師被　　　告　明群室內裝修設計工程有限公司代　表　人　許添財被　　　告　許惠芬李揚斌選任辯護人　郭緯中律師古健琳律師被　　　告　林芳正上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第00000 號、第25522 號、103 年度偵字第13778 號、第14338 號）暨移送併辦（103年度偵字第16760號），本院判決如下：主文劉奕發共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。其餘被訴不違背職務要求賄賂及不違背職務期約賄賂部分無罪。林清井共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。雙龍室內裝修工程有限公司之負責人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾伍萬元；又負責人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。應執行罰金新臺幣貳拾萬元。劉漢祥共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。承舍室內裝修工程有限公司之受僱人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。何茂興、徐玉麗共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑叁年，並均應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。張惠鈴犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法審查圖利罪，處有期徒刑壹年貳月。王美玲共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。明群室內裝修設計工程有限公司之負責人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。許惠芬、林芳正犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並均應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。江欣庭、楊志誠、李揚斌均無罪。雙龍室內裝修工程有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾肆萬柒佰柒拾玖元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林清井未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林芳正未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬陸仟叁佰伍拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、劉奕發於民國99年12月間為桃園縣觀音鄉公所（現改制為桃園市觀音區公所，下稱觀音鄉公所）行政室主任，並於100 年1 月至6 月間代理主任秘書，再於100 年6 月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，對於觀音鄉公所相關採購案件具有核決權，並綜理行政室業務；林清井係觀音鄉公所前主任秘書（任期為99年3 月1 日至同年11月10日）；張惠鈴係「大傑國際聯合建築有限公司（下稱大傑公司) 」執行長兼設計師；林芳正係「林芳正建築師事務所」負責人；劉漢祥係「雙龍室內裝修工程有限公司（下稱雙龍公司）」負責人，王美玲為其配偶；何茂興係「承舍室內裝修工程股份有限公司（為優美股份有限公司之子公司，下稱承舍公司）」處長，負責桃竹營業處之事務；徐玉麗係承舍公司桃竹營業處業務人員，負責承舍公司在桃園地區之公共工程投標業務；許惠芬係「明群工程有限公司（下稱明群公司）負責人。緣觀音鄉公所於99年間為辦理鄉公所及鄉民代表會新行政園區辦公大樓之遷建工程，擬定辦理「觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案（標案案號：100-11，下稱設計監造案）」、「觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程案（標案案號：100-73，下稱鄉公所裝修工程案）」、「觀音鄉民代表會新行政園區辦公大樓裝修工程案（標案案號：100-69，下稱代表會裝修工程案）」等採購案，並編定鄉公所設計監造案預算新臺幣（下同）145 萬3,000 元、裝修工程案預算2702萬9,919 元、及代表會裝修工程案預算1119萬9,729 元後，應於100 年度依據政府採購法等規定執行招標、審標、開標等採購程序，其等竟為下列犯行：㈠承舍公司及雙龍公司均有意承包上開鄉公所裝修工程案，劉漢祥因認劉奕發偏好承舍公司，遂找尋友人林清井商討，而林清井因與劉漢祥係舊識，且認雙龍公司係在地廠商，並想藉此機會牟利，遂答應劉漢祥願幫忙協調鄉公所裝修工程案，並要劉漢祥介紹可配合之設計師，劉漢祥遂介紹張惠鈴予林清井認識。嗣於99年12月間，林清井告知劉漢祥帶同張惠鈴至劉漢祥位於桃園縣○○鄉○○村000 ○0 號之雙龍公司聚會所見面，另要求其觀音鄉公所舊部屬劉奕發帶同何茂興、徐玉麗一同至上址會面。眾人見面後，林清井即意圖影響決標價格、獲取不當利益及為自己不法之所有，而以協議使廠商不為價格之競爭及詐欺取財之犯意，向劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗表示，鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司則為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，並假藉鄉長歐炳辰之名義，向劉漢祥、何茂興表示必須給鄉長「1 成」之回扣等語，劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗等人聽聞後，即與林清井共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，同意林清井上開提議，且劉漢祥及何茂興亦陷於錯誤，誤信林清井已得鄉長歐炳辰授權協調上揭圍標事宜，允諾支付林清井決標價1 成為回扣金額。而劉奕發明知上開標案有圍標情事，有違政府採購法第6 條第1 項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由差別待遇」之規定，亦知林清井將因雙龍公司及承舍公司得標獲得不法利益，是其本應依政府採購法第50條第1 項第7 款「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之規定，不予開、決標，縱令決標，亦可撤銷決標，竟與林清井共同基於對主管監督事務違法圖利特定廠商及私人之犯意聯絡，於上開協調會後經林清井告知其上開協議既已成立，即應依協議進行開標、決標，不為撤銷標案等施以阻力之行為時，不為反對之表示而默示同意，嗣果未對上開標案施加阻力，使下述之鄉公所及代表會裝修工程案均依上開圍標協議順利開標及決標。㈡嗣上開設計監造採購案於100 年2 月16日上網公告，並定於同年3 月9 日上午9 時30分，在鄉公所3 樓會議室開標。而張惠鈴因上揭設計監造案之廠商資格限定為「工程顧問公司、建築師事務所、或室內裝修業相關行業」，投標應檢附之文件必須有「室內裝修技術執照」，認其不符投標資格，遂與林芳正接洽並商議由張惠鈴以設計監造案驗收總價15％之代價，借用林芳正建築師事務所之名義投標上開設計監造案，俟雙方約定完成後，張惠鈴遂意圖影響該設計監造案採購結果及獲取不當利益，而基於借用他人名義投標之犯意，林芳正亦意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於容許他人借用林芳正建築師事務所名義投標之犯意，由林芳正提供林芳正建築師事務所之相關證件，而張惠鈴則決定標價、投標簡報內容並支付押標金，並參與上開設計監造案之投標。嗣於100 年3 月9 日開標當日，僅有張惠鈴到場代表「林芳正建築師事務所」1 家廠商參與投標，觀音鄉公所最後依評定之平均分數82.21 分，由「林芳正建築師事務所」取得優先議價權，並於第1 次比減價格後依建造費用4.8 ％得標。㈢再代表會裝修工程案定於100 年8 月16日採公開招標方式開標，何茂興及徐玉麗於開標前，即製作承舍公司投標金額為1108萬元之標單及相關投標文件投標，復告知無實際投標意願之劉漢祥配合製作雙龍公司之標單及投標文件，而劉漢祥明知雙龍公司無投標意願且資格不符，為履行其與何茂興在林清井及劉奕發主導下之上開圍標協議，亦準備投標文件，並將投標金額定為1110萬元後參與投標。嗣於100 年8 月16日代表會裝修工程案開標當日，雙龍公司因不符投標資格以致出局，而承舍公司則因參與投標廠商之另一廠商「家王企業股份有限公司（下稱家王公司）」標價金額為949 萬8,000 元，低於承舍公司上開標價金額，而由家王公司得標。承舍公司因未標得代表會裝修工程案，林清井原假藉鄉長名義施用詐術之行為亦因此而未遂。㈣張惠鈴於設計鄉公所裝修工程案期間，因欠缺弱電系統及音響設備之規劃能力，經何茂興介紹賴國華負責為其設計弱電系統及音響設備規格，賴國華完成設計後，即將規格及型錄等資料交與張惠鈴轉化成為呈送觀音鄉公所後續進行之裝修工程案之施工規範及規格審查表。張惠鈴則又將上開型錄資料影本轉交其屬意之崴康科技股份有限公司（下稱崴康公司）負責人郭廷峯，為其分析單價計算成本，另透過崴康公司將型錄資料轉交予雙龍公司及承舍公司，使該2 公司得於投標時符合「投標須知」中要求廠商須檢附型錄之條件。嗣上開裝修工程採購案於100 年8 月19日上網公告，並定於同年9 月2 日上午9 時許，在鄉公所3 樓會議室審標（含資格及規格）及開標。而在等標期間內，雙龍及承舍公司為履行上開協議，由劉漢祥及其妻王美玲，先訂定雙龍公司之投標金額為2349萬7,894 元，並備齊投標文件後，再告知何茂興及徐玉麗訂定高於雙龍公司標價之金額，承舍公司遂將投標金額定為2669萬4,000 元，並配合製作標單及投標文件。又劉漢祥為確保鄉公所裝修工程案至少有3 家廠商投標，遂與許惠芬接洽並商議借用明群公司之名義投標鄉公所裝修工程案，俟雙方約定完成後，劉漢祥即與王美玲共同意圖影響該裝修工程案採購結果及獲取不當利益，而基於借用他人名義投標之犯意聯絡，許惠芬亦意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於容許他人借用明群公司名義投標之犯意，由明群公司自行出資開立支票為押標金，及填製投標文件中之基本資料後交與劉漢祥，再由王美玲訂定明群公司之投標金額為2430萬8,166 元及製作標單和準備投標文件，且在準備投標型錄時，刻意抽換型錄資料，俾使明群公司無法通過規格審查，復由劉漢祥將上揭所有投標資料交與許惠芬使用明群公司大、小章蓋印於該投標文件及規格型錄，許惠芬亦同意於投標當日代表明群公司出席參與投標。至於另一經由網路公告獲知上揭標案，有意參與投標之詠大室內裝修工程有限公司（下稱詠大公司），則經該公司員工詢問張惠鈴後轉介由郭廷峯提供上開規格及型錄資料與詠大公司。㈤嗣於100 年9 月2 日（起訴書誤植為100 年8 月19日，應予更正）鄉公所裝修工程案開標當日，共計有雙龍、承舍、明群及詠大等4 家公司投標，而依上開設計監造案合約約定，受觀音鄉公所委託審查投標廠商規格之張惠鈴因認自己不具有審查弱電系統及音響設備之能力，遂委託具有審查上開專業能力之李揚斌、黃頌舜，並帶同大傑公司員工陳冠霖、陳素卿、郭宛欣及林芳正等人審查投標廠商所附之規格及型錄資料（下稱審標）。張惠鈴因知悉先前與林清井等人會面決定之鄉公所裝修工程案由雙龍公司得標之協議，竟意圖私人不法利益，基於對規格為不實審查之犯意，於當日先向上開審標人員宣達廠商所附之規格型錄資料與審查表規格內容相符，即可於該表內項目符合欄位打勾之審查標準及方式，然卻將陳素卿及郭宛欣2 人因看不懂而留有空格之雙龍公司審查表，及黃頌舜審查承舍公司為不符合或空白之審查表，在未確認是否與型錄符合前，為使上開2 公司進入比價階段，即在雙龍公司審查表內之「符合」空格上打勾，及於雙龍及承舍公司審查表備註欄位加註文字等方式變更原審查內容後，再交由不知情之陳素卿及黃頌舜於雙龍公司及承舍公司審查表每頁審查表下方簽名，而在承舍公司未派員到場說明及未予代表雙龍公司到場之劉漢祥及王美玲說明，且黃頌舜亦在承舍公司其中3 頁規格審查表審查結果欄勾選不符合之情況下，逕通過雙龍及承舍公司之規格審查。至詠大公司及明群公司則經審查人員李揚斌及陳冠霖認定規格不符，鄉公所裝修工程案終由雙龍公司與承舍公司進入比價階段，由雙龍公司以2349萬7,894 元得標，使雙龍公司因施作鄉公所裝修工程案，獲得利潤294 萬779 元。嗣鄉公所裝修工程案完工並驗收決算後，林清井要求劉漢祥須履行先前同意支付之1 成工程費用，經劉漢祥以利潤有限討價還價後，雙方同意支付200 萬元，劉漢祥遂分別於101 年1 月13日、16日，在雙龍公司上址聚會所屋後交付林清井共計200 萬元。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、就被告劉奕發部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，被告劉奕發之辯護人對於證人即共同被告林清井、張惠鈴、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及證人歐炳辰、林嘉凌、黃運達於調查站中所為之陳述，認屬被告劉奕發以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而爭執其等證述之證據能力，查上開證人於調查站詢問時所為之陳述核無同法第159 條之2 至第159 條之5 等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，對被告劉奕發而言，即無證據能力。㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，被告劉奕發之辯護人雖於本院準備程序中爭執證人即共同被告林清井、張惠鈴、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及證人歐炳辰、林嘉凌、黃運達於偵查中所為之陳述，認該等證述未經交互詰問，而無證據能力，然證人即共同被告林清井、張惠鈴、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及證人歐炳辰、林嘉凌、黃運達於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結擔保所為之證詞，於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，且證人即共同被告林清井、張惠鈴、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及證人歐炳辰、林嘉凌、黃運達亦於本院審理中經傳喚到庭，依法進行交互詰問，而上開證據復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認證人即共同被告林清井、張惠鈴、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及證人歐炳辰、林嘉凌、黃運達等人於偵查中所為之具結證述，具有證據能力。㈢除上開所述外，本案其餘所引用之被告劉奕發以外之人於審判外之供述內容，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告劉奕發及其辯護人亦未爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。二、就被告林清井部分：㈠被告林清井之辯護人對於證人即共同被告劉奕發、張惠鈴、劉漢祥、何茂興、徐玉麗、許惠芬、王美玲、李揚斌、林芳正及證人歐炳辰、姜義昆、林嘉凌、黃運達、王啟漢、陳冠霖、陳素卿、郭宛欣、黃頌舜、李雪瑜、陳蓉蓮、周賢忠、賴國華、郭廷峯、許添財、周琪傳、徐錦祥於調查站中所為之陳述，認屬被告林清井以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而爭執其等證述之證據能力，查上開證人於調查站詢問時所為之陳述核無同法第159 條之2 至第159 條之5 等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，對被告劉奕發而言，即無證據能力。㈡除上開所述外，本案其餘所引用之被告林清井以外之人於審判外之供述內容，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林清井及其辯護人亦未爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。三、就被告張惠鈴部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，被告張惠鈴之辯護人對於證人陳素卿及郭宛欣於調查站中所為之陳述，認屬被告張惠鈴以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而爭執其等證述之證據能力，查上開證人於調查站詢問時所為之陳述核無同法第159 條之2 至第159 條之5 等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，對被告張惠鈴而言，即無證據能力。㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，被告張惠鈴之辯護人雖於本院準備程序中爭執證人陳素卿及郭宛欣於偵查中所為之陳述，認該等證述未經交互詰問，而無證據能力，然證人陳素卿及郭宛欣於偵查中經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其等具結擔保所為之證詞，於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，且證人陳素卿及郭宛欣亦於本院審理中經傳喚到庭，依法進行交互詰問，而上開證據復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認證人陳素卿及郭宛欣於偵查中所為之具結證述，具有證據能力。㈢除上開所述外，本案其餘所引用之被告張惠鈴以外之人於審判外之供述內容，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張惠鈴及其辯護人亦未爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。四、就被告雙龍公司、劉漢祥、承舍公司、何茂興、徐玉麗、王美玲、明群公司、許惠芬、林芳正部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查被告雙龍公司、劉漢祥、承舍公司、何茂興、徐玉麗、王美玲、明群公司、許惠芬、林芳正及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能力。五、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分：一、被告劉奕發、林清井被訴共同對主管事務圖利、妨害投標及被告林清井被訴詐欺取財部分：㈠訊據被告劉奕發固坦承於99年12月間為觀音鄉公所行政室主任，嗣於100 年1 月至6 月間並代理主任秘書，100 年6 月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，且於99年12月間，有經林清井告知前往雙龍公司上址聚會所與林清井、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及張惠鈴等人協調裝修工程案，林清井於會中並提議鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，嗣雙龍公司及承舍公司均有投標鄉公所及代表會裝修工程案，而鄉公所裝修工程案於100 年9 月2 日由雙龍公司得標之事實；質諸被告林清井固坦認於99年3 月1 日至同年11月10日為觀音鄉公所主任秘書，且於99年12月間，有在雙龍公司上址聚會所與劉奕發、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及張惠鈴等人協調裝修工程案，林清井於會中並提議鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，嗣雙龍公司及承舍公司均有投標鄉公所及代表會裝修工程案，而鄉公所裝修工程案於100 年9 月2 日由雙龍公司得標，其於101 年1 月13日、16日，在雙龍公司上址聚會所屋後有收受劉漢祥所交付200 萬元之事實，惟均矢口否認有何共同對主管事務圖利及妨害投標之犯行，被告林清井亦否認詐欺取財之犯行，被告劉奕發辯稱：我當時有跟林清井說這是公開招標最低價決標案件，不可能以內定或分配的方式決定，我也認為這2 家廠商圍不成云云；被告林清井辯稱：我找劉奕發去協調會是要介紹給劉漢祥認識，因為劉漢祥沒有標過公家工程，也是要讓承舍公司知道我有影響力而知難而退，就劉漢祥給的200 萬元我的認知是他還我借他的錢，我沒有要取得百分之十回扣的意思云云。經查： ⒈被告劉奕發於99年12月間為觀音鄉公所行政室主任，嗣於100 年1 月至6 月間並代理主任秘書，100 年6 月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，被告林清井於99年3 月1 日至同年11月10日為觀音鄉公所主任秘書，於99年12月間，被告劉奕發與林清井有在雙龍公司上址聚會所與劉漢祥、何茂興、徐玉麗及張惠鈴等人協調裝修工程案，林清井於會中並提議鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，嗣雙龍公司及承舍公司均有投標鄉公所及代表會裝修工程案，而鄉公所裝修工程案於100 年9 月2 日由雙龍公司得標，被告林清井於101 年1 月13日、16日，在雙龍公司上址聚會所屋後有收受劉漢祥所交付200 萬元等情，業據被告劉奕發及林清井於廉政署詢問、偵查中及本院審理時坦認在卷，核與證人即同案被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗及張惠鈴、證人姜義坤分別於偵查中及本院審理時之證述情節相符，並有銓敘部100 年4 月19日部銓四字第1003352656號函、100 年7 月12日部銓四字第1003411543號函、桃園縣觀音鄉公所工程結算驗收證明書、開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程公開招標公告（稿）、桃園縣觀音鄉公所參加投標廠商簽到紀錄表、桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程投標須知、桃園縣觀音鄉公所100/12/28 新行政園區辦公大樓裝修工程驗收紀錄表各1 份在卷可稽（見偵字第25522 號卷六第34至35頁、卷七第31至32頁、偵字第16760 號卷二第50頁、卷四第31頁、第62至66頁、本院矚訴字型錄資格審查卷第1 頁），上開事實已堪認定。 ⒉關於被告劉奕發及林清井在上開時地協調裝修工程案之過程，證人劉漢祥於偵查中證稱：那時我去開會時張惠鈴、何茂興、徐玉麗、林清井及劉奕發都在，林清井在協調的時候有講看我們能不能順利標到，如果能標到的話，林清井就舉起手來比了「1 」的手勢，說上面的人說要給1 成，上面的人應該就是指鄉長歐炳辰，那時候我們就講好由我來做鄉公所，承舍公司做鄉代會，這個工程做完驗收取款後，我拿了200 萬給林清井等語（見偵字第25522 號卷二第77至79頁）；證人何茂興於偵查中亦證稱：劉奕發帶我及徐玉麗去西濱公路上1 棟建物，之後我與劉漢祥、張惠鈴、林清井、劉奕發及徐玉麗就進入1 個小房間，林清井或劉奕發其中一個人有講上面的還是老大已經決定採購案定由雙龍公司來做，並要索取1 成回扣，上面的人或老大我認為應該是鄉長歐炳辰，我就聽從指示去標鄉代會的工程，也因為這樣他們才跟我們公司談回扣，在協調時就談妥雙龍公司與承舍公司互相陪標等語（見同上卷三第21至22、23頁）；證人張惠鈴於偵查中證稱：在觀音鄉的雙龍公司辦公室有和劉漢祥、林清井、何茂興、徐玉麗及劉奕發一起開過協調會，我們當天到房間內，我感覺是要談工程回扣的事情，林清井在房間內有說工程有順利拿到的話，上面的人要等語（見同上卷一第245 、 249 頁）；證人徐玉麗於偵查中證稱：在協調會時，我有聽到林清井提想要拿10％到15％回扣的事等語（見同上卷三第165 至166 頁），互核證人上開證述內容，可知被告劉奕發與林清井在上開時地協調裝修工程案時，與會之被告劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗均同意被告林清井提議之鄉公所裝修工程案由雙龍公司為主標廠商，承舍公司為陪標廠商，代表會裝修工程案則由承舍公司為主標廠商，雙龍公司為陪標廠商，雙方不為價格之競爭，參諸雙龍公司及承舍公司嗣後果依上開協議分別投標鄉公所及代表會裝修工程案，且被告林清井於本院準備程序時亦曾坦認上開圍標犯行（見本院矚訴字卷二第128 頁反面），則被告劉奕發及林清井上開共同違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行，已堪認定。 ⒊另由上開證人之證述，亦可知被告林清井於上開協調會確有假藉鄉長歐炳辰之名義，向同案被告劉漢祥、何茂興表示必須給鄉長「1 成」之回扣等語，被告劉漢祥得標施作完工驗收後，亦有給付被告林清井200 萬元，承舍公司則因未得標代表會工程，同案被告何茂興即未給付被告林清井款項。而被告林清井於本院準備程序時亦已坦認上開詐欺取財之犯行，並供稱：我的意思是說歐炳辰有要求要百分之十的費用，實際上是我要的，後來劉漢祥有給我200 萬元，就是我上開所指百分之十的費用等語（見本院矚訴字卷二第128 頁反面、第129 頁反面），則被告林清井上開對同案被告劉漢祥詐欺取財及對同案被告何茂興詐欺取財未遂之犯行，亦已足認定。 ⒋再被告劉奕發於檢察官訊問時亦已明確供稱：我有去雙龍公司在西濱公路的聚會所，是林清井找我去的，他有講是要討論採購案的事情，協調要找廠商來圍標。優美公司作鄉代會，雙龍公司作鄉公所。林清井要我配合讓他們2 家公司得標，我不要給予任何阻力，如果我要給予阻力，例如把標案廢掉是可以的。林清井有就鄉公所及鄉代會的裝修案要錢，我錯在於協調會討論圍標時沒有制止，開標前也沒有把標廢掉。林清井在開完協調會後告訴我由哪家廠商作什麼工作既然已經分配好了，你就盡快讓裝修工程採購案趕快進行，我承認這一點我做錯了，我當時應該要擋下這個標案等語（見偵字第20220 號卷二第172 頁反面、第174 頁、第175 頁、第211 頁、偵字第25522 號卷六第170 頁），被告林清井於檢察官訊問時亦供稱：我確實有跟劉奕發說希望裝修工程案能由雙龍公司得標承作，我告知劉奕發盡量幫忙雙龍公司等語（偵字第25522 號卷七第51至53頁），亦堪認被告劉奕發及林清井參加上開協調會後，被告林清井確有告知被告劉奕發盡快讓上開協議圍標之事進行，而被告劉奕發亦明知上開鄉公所及代表會裝修工程案存有協議圍標及被告林清井向廠商收取回扣之情事，被告劉奕發猶未阻止鄉公所及代表會裝修工程案之開標及決標，足見其與被告林清井主觀上具有共同對於主管事務圖利之犯意聯絡甚明，且益徵被告劉奕發確有上開共同違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行。 ⒌而政府採購法第6 條第1 項已明文規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由差別待遇」，被告劉奕發明知鄉公所及代表會裝修工程案存有上開協議圍標情事，亦知被告林清井有向投標廠商雙龍公司及承舍公司索取回扣乙情，是其本應依政府採購法第50條第1 項第7 款「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為」之規定，不予開、決標，縱令決標，亦可撤銷決標，被告劉奕發未為如此，反應被告林清井之要求讓上開鄉公所及代表會裝修工程案順利開標及決標，使雙龍公司得標鄉公所裝修工程案後施工賺取利潤，被告林清井亦得以收受同案被告劉漢祥給付之200 萬元，則被告劉奕發及林清井上開共同對主管事務圖利之犯行，實已明確。 ⒍被告劉奕發雖辯稱：我當時有跟林清井說這是公開招標最低價決標案件，不可能以內定或分配的方式決定，我也認為這2 家廠商圍不成云云，然此與其前揭偵查中所供已不相符，且證人林清井於偵查中亦證稱：2 公司不要削價競爭，要互相配合是我提出的，劉奕發沒有表示意見，沒有講反對或再回去考慮或再斟酌的話語，我當時是問說照這樣子的建議好不好，如果沒有意見大家就這樣子做，劉奕發事後也沒有跟我反應他有不同意見等語（見偵字第25522 號卷三第96至97頁），證人徐玉麗於偵查中證稱：我印象中劉奕發都沒有提反對的意見等語（見同上卷第165 頁），足見被告劉奕發上開辯稱當時有對被告林清井表示不同意見云云，應屬犯後飾卸之詞，無從憑採。 ⒎被告林清井雖辯稱：我找劉奕發去協調會是要介紹給劉漢祥認識，因為劉漢祥沒有標過公家工程，也是要讓承舍公司知道我有影響力而知難而退，就劉漢祥給的200 萬元我的認知是他還我借他的錢，我沒有要取得百分之十回扣的意思云云。惟如前述，被告林清井於檢察官訊問時已供稱：我確實有跟劉奕發說希望裝修工程案能由雙龍公司得標承作，我告知劉奕發盡量幫忙雙龍公司等語，則被告林清井明知上開協調會有協議圍標之事，猶仍告知被告劉奕發幫忙雙龍公司使其得標，足見其確有圖利雙龍公司之意。再證人劉漢祥於偵查中證稱：我分2 次交付200 萬元給林清井之後，過幾天林清井有質問我說不是1 成的回扣嗎，他問剩下的呢，我說這個工程已經沒什麼利潤了，不要跟我拿剩下的錢了，他就沒有再跟我要錢了等語（見偵字第25522 號卷四第117 頁），亦可見被告林清井確有向同案被告劉漢祥索要鄉公所裝修工程案之回扣，況參諸證人劉漢祥於本院審理時亦證稱：林清井有說如果順利得標，再包一成介紹費給他，全部完工之後，我有分2 次給林清井200 萬介紹費。更早之前我跟林清井在六全傢俱聊天，他說公所要做裝潢，問我有沒有興趣，萬一得標，做完有賺錢再包個紅包給他，如果沒賺錢就都不用。裝修工程案有曾經因為要籌措下包的工程款，跟林清井有私人借貸等語（見本院矚訴字卷五第150 至152 頁反面），亦可見同案被告劉漢祥對於承包鄉公所裝修工程案與被告林清井有關之「紅包」、「200 萬之介紹費」及「借貸款項」均可明確辨明，被告林清井猶辯稱同案被告劉漢祥給付之200 萬元是其償還借貸款項，顯係有意混淆之辯詞，不足採信。㈡綜上，被告劉奕發、林清井被訴共同對主管事務圖利、妨害投標及被告林清井被訴詐欺取財之犯行，均已足認定，應依法論科。二、被告張惠鈴被訴妨害投標及違法審查圖利部分：㈠訊據被告張惠鈴固坦承其為大傑公司執行長及設計師，同案被告劉奕發、林清井、劉漢祥、何茂興及徐玉麗於99年12月間在上址雙龍公司聚會所協調鄉公所裝修工程案時其有在場，嗣於100 年3 月9 日以林芳正建築師事務所名義標得設計監造案，並於100 年9 月2 日帶同林芳正及大傑公司員工陳冠霖、陳素卿、郭宛欣等人至觀音鄉公所與李揚斌、黃頌舜共同審查鄉公所裝修工程案投標廠商所附之規格及型錄資料，並使雙龍公司及承舍公司通過規格審查進入比價階段，而由雙龍公司標得鄉公所裝修工程案等事實，惟矢口否認有何妨害投標及違法審查圖利之犯行，並辯稱：我沒有審查不實，有關於借牌投標部分，我認為是跟建築師的合作，我有讓林芳正建築師參與現場審查、看現場及驗收，我不是單純向他借牌云云。經查： ⒈妨害投標部分： ⑴被告張惠鈴於99年12月間，有與同案被告劉奕發、林清井、劉漢祥、何茂興及徐玉麗同至上址雙龍公司聚會所，上開同案被告在場有協調鄉公所裝修工程案，而其於100 年3 月9 日有以林芳正建築師事務所名義標得設計監造案，並於100 年9 月2 日帶同林芳正、黃頌舜、李揚斌及大傑公司員工陳冠霖、陳素卿、郭宛欣等人至觀音鄉公所審查鄉公所裝修工程案投標廠商所附之規格及型錄資料，並使雙龍公司及承舍公司通過規格審查進入比價階段，而由雙龍公司標得鄉公所裝修工程案等情，業據被告張惠鈴於廉政署詢問、偵查中及本院審理時供承在卷，核與證人即同案被告劉奕發、林清井、劉漢祥、何茂興、徐玉麗及林芳正、證人陳冠霖、陳素卿及郭宛欣分別於偵查中及本院審理時之證述情節相符，並有開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案）、詠大公司、明群公司、雙龍公司、承舍公司規格審查表各1 份在卷可稽（見偵字第00 000號卷第84頁、本院矚訴字第24號型錄資格審查卷第50至73頁、第119 至142 頁反面、第187 至210 頁反面、259 至282 頁），上開事實已堪認定。 ⑵被告張惠鈴就上開借牌投標之妨害投標犯行，於廉政署詢問時已明確供承：因為設計監造案的招標公告要求要具有室內裝修設計工程執照的建築師才能投標，林芳正2 個資格都有，且他是大傑公司合作的建築師之一，所以我跟林芳正談好，由我負責統籌整個案子的規劃設計，林芳正負責以他的名義出名投標拿下這個工程，投標文件及得標後的工程預算設計書圖都是我及大傑公司同仁一起完成的，履約保證金是林芳正先開票給觀音鄉公所，我再從大傑公司的帳戶匯給林芳正，我與林芳正約好設計監造案所有費用支出均由大傑公司負擔，也是由我與觀音鄉公所進行聯繫接洽，就算林芳正事務所人員接到觀音鄉公所詢問電話，也是請他們轉到大傑公司與我聯繫等語（見偵字第25522 號卷一第169 頁），核與證人林芳正於偵查中證稱：因為我跟大傑公司張惠鈴認識，大傑公司沒有建築師執照，設計監造案需要建築師資格才能投標，張惠鈴提議跟我一起合作，用我們事務所的名義投標，實際設計監造由大傑公司處理，並協議由大傑公司支付我們事務所承攬金額的百分之15，另外再給我們承攬金額百分之10支付稅金等語（見同上卷二第94頁）相符，則被告張惠鈴上開借牌投標之妨害投標犯行，已足認定無疑。 ⑶被告張惠鈴雖辯稱：我有讓林芳正建築師參與現場審查、看現場及驗收，我不是單純向他借牌云云，然查，證人林芳正於本院審理時已證稱：如果不是張惠鈴找我，我的事務所應該不會投標本案，因為不知道這案子，假如知道的會也不會去，因為不是我的專業等語（見本院矚訴字卷七第38頁反面至第39頁），足見本案若非被告張惠鈴邀約，同案被告林芳正並無意願及能力投標設計監造案，被告張惠鈴顯然係因大傑公司不符設計監造案投標資格，方與同案被告林芳正約定借用林芳正建築師事務所名義名義參與設計監造案之投標，而同案被告林芳正固有參與審標，然如上述，上開設計監造案實際上係由被告張惠鈴所屬之大傑公司規劃設計，而林芳正建築師事務所既為設計監造案名義上之得標者，就該設計監造有關之契約簽訂、到場審標、工程驗收、完工請款等事項，本即須由同案被告林芳正出名為之，自無可能由被告張惠鈴所屬之大傑公司負責之理，被告張惠鈴所辯就設計監造案之合作，實僅係借牌投標之合作而已，與一般工程施作之轉包、分包等合作情形有別，是被告張惠鈴辯稱大傑公司與同案被告林芳正就設計監造案係合作關係，沒有借牌情事云云，核係飾卸之詞，難認可採。 ⒉違法審查圖利部分： ⑴證人陳素卿於偵查中證稱：我有於100 年9 月2 日參與鄉公所裝修工程案投標的審標程序，張惠鈴要我照著規格審查表逐一比對廠商提出的型錄正本，看看型錄上面所標明的規格是否與審查表所列相符，我們是2 人一起審標，我們當時是審雙龍公司，我印象中我看到有一模一樣的就勾符合，若有不清楚沒把握的地方就先空著，我沒有印象我有勾不符合之處，我審完之後並沒有馬上簽名，後來是張惠鈴要我簽名，規格審查表上補充說明這幾個字不是我寫的等語（見偵字第00000 號卷五第197 至200 頁），於本院審理時證稱：我交出去的審查表只有勾符合及空下來，沒有勾不符合的選項，我有疑問就會空下來，讓張惠鈴去決定等語（見本院矚訴字六第60頁反面）；證人郭宛欣於偵查中證稱：我有於100 年9 月2 日參與鄉公所裝修工程案投標的審標程序，我在審雙龍公司的資料時，當時有些東西我看不懂，我有問張惠鈴，她就叫我看不懂的地方先空著，符合的就打勾，我記得有蠻多地方都空著，規格審查表上補充說明這幾個字不是我寫的，因為當時我們若不確定，都會先空下來並詢問張惠鈴，我覺得可能我們空下來的地方後來有被人勾符合等語（見偵字第25522 號卷五第197 至201 頁），於本院審理時證稱：那時有提到說看不懂的話就先跳過，先不要勾，交出去的審查表上面只有勾符合及空下來等語（見本院矚字卷六第62頁反面、第66頁反面），互核證人陳素卿及郭宛欣上開證述內容大致相符，且參以證人陳冠霖於廉政署詢問時證稱：我和林芳正分配到同一組審查明群公司，我有問張惠鈴如何審，他說如果目錄與審查表規格有一樣，就先以鉛筆在符合欄位打勾，如果規格資料不符合或是缺件，就先空白，他會請廠商再補充，張惠鈴有說規格要完全一樣才算完全符合等語（偵字第25522 號卷五第106 頁反面），足見證人陳素卿及郭宛欣於上開時、地應被告張惠鈴之要求審查雙龍公司投標型錄之規格時，確有因看不懂部分項目而未在審查表上為勾選。⑵然觀諸證人陳素卿及郭宛欣審查時填載之規格審查表（見本院矚訴字型錄資格審查卷第187 至210 頁反面），其上僅有5 項未勾選符合，並於後方註記補充說明字樣，其餘項次則均勾選符合，參酌證人黃頌舜於偵查中證稱：我有於100 年9 月2 日參與鄉公所裝修工程案的審標，我審的是承舍公司，承舍公司我的確勾了12個不合格，其中2 項我認為需要請廠商加以說明，其他的不合格我認為是可有可無的錯誤，如果我是設計師，我會要求廠商就我所說有問題的項目提出說明解釋，若廠商提不出來或不來，我就會認定不合格，印象中這個案子沒有廠商當場要求要解釋或說明，規格審查表上面在不符合的地方有註記「說明」、「無資料」、「補附」等字樣不是我寫的，應該是張惠鈴寫的，表示他有注意到承舍公司的問題等語（見偵字第25522 號卷五第56至60頁），足認被告張惠鈴確有在證人陳素卿及郭宛欣未勾選之雙龍公司規格審查表勾選符合，僅留其中5 項次未勾選，並在其後記載補充說明字樣，另在承舍公司規格審查表上由證人黃頌舜所填載部分不符合處，註記「說明」、「無資料」、「補附」字樣，又觀以卷附桃園縣觀音鄉公所參加投標廠商簽到記錄表（見偵字第16760 號卷四第33頁），100 年9 月2 日鄉公所裝修工程案開標當日，承舍公司並未有人員到場，則被告張惠鈴雖在承舍公司規格審查表不符合之項次註記上開字樣，然其實際上未予承舍公司補充說明之機會甚明，且於上開開標日到場之同案被告劉漢祥及王美玲亦從未述及當日曾經為補充說明之情，又承舍公司之規格審查表亦有3 頁之審查結果欄經證人黃頌舜勾選為不符合，被告張惠鈴猶仍通過雙龍公司及承舍公司之規格審查進入比價，由此可見被告張惠鈴客觀上確有違法審查之行為。 ⑶復參以被告張惠鈴於本院羈押訊問時已供明：劉漢祥介紹我去投標設計監造案，如果工程由我設計監造，劉漢祥得標的機會比較大，我曾在西濱公路雙龍公司聚會所與林清井、劉奕發、劉漢祥、何茂興及徐玉麗見面，那次見面有提到工程要給回扣，當時雖沒有明講，但在場人都聽的出來要讓雙龍公司得標等語（見偵字第25522 號卷一第254 頁反面至第256 頁），可知被告張惠鈴於上開審標前，即已因參與上開鄉公所裝修工程案協調會知悉欲由雙龍公司得標鄉公所裝修工程案，且有收取回扣情事，則被告張惠鈴上開客觀違法審查之行為，主觀上亦堪認係為圖雙龍公司及私人之利益甚明。此由被告張惠鈴於偵查中供稱：廠商在規格方面合格與否是由我決定的，其實我是希望來投標的4 家廠商都能進入價格標，在這個標案價格才是重點，規格審查只是其中的過程而已，只要規格不是差很多，我都會讓廠商合格等語（見偵字第25522 號卷六第106 頁、卷七第122 頁），亦可見被告張惠鈴對於上開雙龍公司及承舍公司投標之規格未確實合法審查，其為讓雙龍公司及承舍公司均能進入比價階段，遂在規格審查未確實比對而放水通過審查，在在足見被告張惠鈴確有違法審查圖利犯行，其猶否認犯行並以前詞置辯，不足採信。㈡綜上，被告張惠鈴被訴妨害投標及違法審查圖利之犯行，已足認定，應依法論科。三、被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗被訴共同犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標、被告劉漢祥及王美玲被訴共同犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標、被告許惠芬及林芳正被訴犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標部分：㈠此部分事實，業據被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告劉奕發、林清井及張惠鈴於偵查中及本院審理時證述情節相符，並有雙龍公司及承舍公司標單、雙龍公司、承舍公司及明群公司裝修工程案投標資料、開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程）、開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案）、桃園縣觀音鄉公所參加投標廠商簽到紀錄表、大傑國際聯合建築有限公司與林芳正事務所執行業務相關收據影本等件在卷可稽（見偵字第00000 號卷二第44、50、131-133 、188 頁、卷四第31頁、偵字第00000 號卷六第84頁、本院矚訴字型錄資格審查卷第144-186 反面、75-118反面、212-258 頁），足認被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。㈡綜上，被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗被訴共同犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標、被告劉漢祥及王美玲被訴共同犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標、被告許惠芬及林芳正被訴犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標等犯行，事證明確，應依法論科。四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林清井行為後，刑法第339 條第1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1 千元以下罰金。」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元）提高為「科或併科五十萬元以下罰金」，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定處斷。五、論罪科刑：㈠被告劉奕發為前揭犯行時，於99年12月間為桃園縣觀音鄉公所行政室主任，嗣於100 年1 月至6 月間並代理主任秘書，100 年6 月至12月間陞任主任秘書兼行政室主任，執掌襄理鄉務、文稿審核，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人員。是核被告劉奕發所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪及政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪（2 罪）；被告林清井所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪（2 罪）及修正前刑法第33 9條第1 項、第3 項之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪；被告劉漢祥所為，係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪（2 罪）及同法第87條第5 項前段之妨害投標罪；核被告何茂興及徐玉麗所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪（2 罪）；被告張惠鈴所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪及同法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪；核被告王美玲所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；核被告許惠芬及林芳正所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。又被告劉漢祥係被告雙龍公司之登記及實際負責人；被告何茂興及徐玉麗係被告承舍公司之受僱人；被告許惠芬係被告明群公司之實際負責人；是被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗及許惠芬因執行業務而犯上開之罪，均依政府採購法第92條之規定，應併對被告雙龍公司、承舍公司及明群公司各科以該條之罰金。再臺灣桃園地方檢察署檢察官103 年度偵字第16760 號移送併辦部分，與本案為同一犯罪事實，本院已一併審理論究，附此敘明。㈡按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，為刑法第31條第1 項所明定，被告林清井於行為時雖不具公務員身分，惟與具有公務員身分之被告劉奕發就對主管事務圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，應論以共同正犯。另被告劉奕發、林清井、何茂興及徐玉麗就上開政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行、被告劉漢祥及王美玲就上開政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標犯行，均各具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。查被告劉奕發先後所犯2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標及對主管事務圖利犯行、被告林清井先後所犯2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標、對主管事務圖利、詐欺取財及詐欺取財未遂犯行、被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗先後所犯2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標犯行，其等目的皆係以協議圍標方式使雙龍公司及承舍公司分別標得鄉公所及代表會裝修工程，被告林清井並可因此獲得詐欺款項，其等行為部分重疊，即所實行者為局部同一之行為，均係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是劉奕發所犯上開2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標及對主管事務圖利罪、被告林清井2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標、對主管事務圖利、詐欺取財及詐欺取財未遂，均依刑法第55條之規定，從較重之對主管事務圖利罪處斷。被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗先後所犯2 次政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，亦均應依刑法第55條之規定，從一重處斷。㈢被告劉漢祥所犯上開2 罪間（政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪及同法第87條第5 項前段之妨害投標罪），被告張惠鈴所犯上開2 罪間（政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪及同法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告劉奕發於案發時初為觀音鄉公所行政室主任，嗣並代理主任秘書，更陞任主任秘書兼行政室主任，竟未能克守法令，配合被告林清井所提以協議圍標之方式圖利廠商，損害政府官員清廉形象，有辱官箴，實有可議；被告林清井為圖己利，以觀音鄉公所前主任秘書之姿邀集被告劉奕發及擬投標廠商即被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗協議圍標分配公家工程，並假借鄉長之名藉機詐財牟利，對於公眾利益之危害甚鉅；被告張惠鈴為設計監造廠商，竟先借用他人名義投標，復未善盡設計監造之責；被告劉漢祥、王美玲、何茂興及徐玉麗以違法方式投標公共工程；被告許惠芬及林芳正出借公司或事務所名義供他人投標，所為均應予以非難，惟被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正坦認全部犯行，暨被告等人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，以及其等智識程度、素行、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，就被告劉奕發及林清井部分，宣告褫奪公權如主文所示；另就被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬、林芳正所犯及被告張惠鈴所犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標部分，均諭知易科罰金之折算標準。且就被告劉漢祥所犯部分，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。㈤被告雙龍公司、承舍公司及明群公司均係法人，上開公司各因負責人即被告劉漢祥、受僱人即被告何茂興及徐玉麗、實際負責人即被告許惠芬執行業務分別犯政府採購法第87條第5 項及同法第87條第4 項之妨害投標罪已如前述，則審酌被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗及許惠芬之犯罪情節，被告雙龍公司、承舍公司及明群公司均應依政府採購法第92條規定，分別科以如主文所示之罰金刑，並就雙龍公司所科之罰金刑，定其應執行之罰金如主文，且因上開公司核均屬法人而與自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不得諭知易服勞役之折算標準（最高法院82年度台非字第176 號判決意旨參照），附此敘明。㈥末查，被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正等人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，衡酌其等因一時失慮，偶罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告劉漢祥、何茂興及徐玉麗併予宣告緩刑3 年，被告王美玲、許惠芬及林芳正併予宣告緩刑2 年，以啟自新。又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額。」、「該款事項得為民事強制執行執行名義。」刑法第74條第2 項第4 款、第4 項分別定有明文。是本院審酌被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正等人之犯罪情節及使其等能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條規定，命被告劉漢祥應於本判決確定後6 個月內，向國庫支付20萬元，被告何茂興、徐玉麗及王美玲均應於本判決確定後6 個月內，分別向國庫支付10萬元，被告許惠芬及林芳正應於本判決確定後6 個月內，向國庫支付5 萬元，以兼顧公允並勵自新。而該命令自本判決確定時起，即得為民事強制執行之執行名義；且被告劉漢祥、何茂興、徐玉麗、王美玲、許惠芬及林芳正如拒不履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，一併指明。六、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，合先敘明。㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，圖利對象所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂成本，依上開決議指明「可領得之工程款」之意旨，當指所涉圖利工程本身之成本，而不及其他；又最高法院106 年度台上字第3464號判決意旨謂：「就必要成本（如工程之工資、進料），稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得」，亦同此旨趣。本案被告雙龍公司因被告劉奕發及林清井之共同圖利行為而標得鄉公所裝修工程案，被告雙龍公司因施作鄉公所裝修工程案獲得之利潤為其犯罪所得，而被告劉漢祥於偵查中已供明：雙龍公司於觀音鄉公所裝修工程案獲得之合理利潤，扣除給林清井的200 萬元，為94萬779 元等語（見偵字第25522 號卷七第231 頁），足認被告雙龍公司本案之犯罪所得為94萬779 元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告林清井因本案詐欺取財犯行獲有被告劉漢祥給付之200 萬元，業據被告林清井於本院準備程序時供承在卷（見本院矚訴字卷二第130 頁），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣被告林芳正為林芳正建築師事務所之負責人，其容許被告張惠鈴借用林芳正建築師事務所名義投標，並因此取得報酬10幾萬元等情，業據被告林芳正於偵查中供承在卷（見偵字第00000 號卷四第97頁），參諸被告林芳正上開偵查中並供稱：借牌給張惠鈴的報酬是設計費的百分之25，其中百分之10是稅金等語（見同上卷頁），而被告張惠鈴於廉政署詢問時亦供稱：支付給林芳正是1,175,695 元乘以25％，共293,924 元，另外還有稅金10％為11萬7,570 元等語（見偵字第00000 號卷一第170 頁），是被告林芳正因本案犯罪而取得之未扣案犯罪所得為176,354 元（計算式：000000-000000=176354），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤末按犯罪所得係指為犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯罪行為有直接關聯性之財產利得，始足當之。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段亦有明定。參諸立法理由係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。查，本案被告張惠鈴係為順利標得上開設計監造案，而向被告林芳正借用林芳正建築師事務所之名義投標，是其自該標案中所獲取之利益，當屬犯罪所得無疑。又被告張惠鈴取得上開設計監造案之契約價金，審諸本案行為之不法性在於取得訂立採購契約機會之方式，要非採購契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為被告張惠鈴實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於本案犯罪直接利得之認定，應限於被告張惠鈴因取得訂立採購契約機會可直接賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除取得犯罪所得之成本) 尚無牴觸。據此而論，此部分犯罪所得（即因取得訂立上開設計監造案之機會可直接賺取利潤）既無法單純以上開契約價金逕予認定，且因卷內資料尚難完整具體認定被告張惠鈴有因所標得工程可實際直接賺取之利潤，基於有利被告原則，爰不予宣告沒收之，附此敘明。叁、無罪部分：一、公訴意旨另以：㈠被告江欣庭自96年9 月至100 年11月間為觀音鄉公所行政室助理員，負責辦理鄉公所資訊採購案業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；張永增係「麗崴電腦有限公司( 下稱麗崴公司) 」負責人；被告楊志誠係「微網網路科技有限公司（下稱微網公司）」負責人；觀音鄉公所為辦理上揭新辦公大樓之電腦設備採購及搬遷事宜，於99年間擬定「新行政園區委託資訊服務採購案（標案案號：100-24，下稱資訊採購案）」，並編定預算為新臺幣320 萬元，應於100 年度依據政府採購法執行招標、審標、開標等採購程序。惟被告劉奕發於100 年3 月間在未辦理上開資訊採購案作業前，即基於職務行為行求賄賂之犯意，主動邀約長期與觀音鄉公所有業務往來且為共同供應契約廠商之麗崴公司負責人張永增至其鄉公所辦公室內，告知張永增上開資訊採購案之預算金額為320 萬元及預備採共同供應契約方式辦理等情，並向張永增表示：「如果這標案要讓麗崴公司做，麗崴公司要付出標價（320 萬元）的1 成金額作為回饋」等語，表達願意協助麗崴公司取得標案及索賄之意思，探詢張永增行賄之意願，惟未獲張永增允諾。嗣被告劉奕發復基於職務行為期約賄賂之犯意，於100 年3 月間某日，在鄉公所辦公室內，將上開資訊採購案預算金額、招標方式告知被告楊志誠，惟因被告楊志誠答復微網公司非共同供應契約之廠商後，被告劉奕發即向被告楊志誠詢問招標方式如何處理，經被告楊志誠建議被告劉奕發可改以評選方式辦理後，被告劉奕發即利用陪同被告楊志誠查看資訊設備機房之場合，私下向被告楊志誠表示：「如果微網公司得標的話，要給得標金額15% 至20% 的回扣」等語，表達允諾使微網公司得標及索賄之意思，經被告楊志誠同意後，雙方達成期約賄賂之意思合致，被告劉奕發遂指示不知上情之被告江欣庭及後續之承辦人員林嘉凌上揭採購案應採「限制性招標公開評選」方式辦理。林嘉凌即於100 年4 月22日上網公告上開限制性招標資訊，並定於同年5 月10日上午9 時30分，在鄉公所3 樓會議室開標。而於等標期間內，林嘉凌簽請劉奕發指定前揭採購案之評選委員時，被告劉奕發為使微網公司順利取得上揭資訊採購案，即指定自己及與被告楊志誠友好之被告江欣庭為評選委員，且於100 年5 月10日開標當日，因下述之綁標情事（無證據證明被告劉奕發知有綁標情事），致僅有微網公司1 家廠商投標參與評選，使微網公司順利取得優先議價權，並於第2 次減價後，以相當接近於底價之318 萬元得標前揭資訊採購案。㈡又被告江欣庭曾於88年至92年間，在新北市永和區公所擔任約僱人員，負責資訊設備規劃、採購等業務，而與被告楊志誠熟識，亦曾與被告楊志誠有金錢借貸關係，嗣被告江欣庭於96年間至觀音鄉公所行政室擔任研考工作後，因兼辦資訊設備規劃、請購及維護等業務，遂將有關資訊設備維護、小額採購等部分事務交由被告楊志誠承包施作，使被告楊志誠得以與觀音鄉公所建立業務往來關係。而被告江欣庭承辦上開資訊採購案後，因本身能力有限，遂告知被告楊志誠有關鄉公所因搬遷所需將辦理資訊設備採購標案及預算金額等資訊，希望被告楊志誠能夠提供資料供其參考規劃，並待被告劉奕發表示資訊採購案將採限制性招標及評選方式辦理後，即與楊志誠共同基於違背法令圖利由微網公司順利標得上開資訊採購案之犯意聯絡，私下請被告楊志誠提供規劃上開資訊採購案及進行後續招標作業所需之重要設計規範資料即「設計規範暨施工補充說明書」，並容許被告楊志誠故意在「佈線系統規範」中，擬定對其有利之必須檢附「供貨出廠證明（原廠、經銷商）、原廠經銷代理證書、原廠保固證明、20年保固證明」等足以造成其他有意投標廠商卻步，為政府採購法第37條第1 項所禁止，並符合公共工程委員會函示之屬於「政府採購法錯誤行為態樣」之限制競爭條款。嗣上開資訊採購案由被告江欣庭移辦予不知情之林嘉凌後，林嘉凌即於100 年4 月22日，將上開由被告楊志誠所製作並附有上述限制競爭條款之「設計規範暨施工補充說明書」上網公告。而微網公司因受利於上開限制競爭條款，開標當日僅有其1 家參與投標而得標。嗣因上開資訊採購案於履約階段發生與後來進行之「裝修工程」網點設備重覆發包之重大瑕疵，微網公司因被迫減價至215 萬4842元繼續施作，被告楊志誠遂於被告劉奕發第2 次向其開口索討賄款時拒絕給付以致未遂。被告江欣庭則以上述違背法令之方式，使微網公司圖得不法利益215 萬4842元。㈢被告李揚斌係「中菱視聽工程有限公司（下稱中菱公司）」負責人，為具有審查弱電系統專業能力之人，其於上開時間受同案被告張惠鈴之託，至觀音鄉公所審查投標廠商所附之規格及型錄資料，並獲配審查詠大公司之資料，然被告李揚斌希望能夠藉此機會取得承包工程之機會，竟刻意配合同案被告張惠鈴之要求，與被告張惠鈴共同基於不實審查之犯意聯絡，對於與雙龍公司完全相同投標型錄及規格之詠大公司，於該公司規格審查表內，評定多項不符合，致使詠大公司在規格審查階段即出局。因認被告劉奕發另涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務行求及期約賄賂罪嫌，被告江欣庭及楊志誠涉犯同條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪嫌，被告李揚斌涉犯政府採購法第87條第4 項之圖利違法審查罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40 年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。復按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證。（最高法院97年度台上字第3857號、97年度台上字第5290號、101 年度台上字第6199號判決意旨參照）。三、再按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為同法第154 條第2 項所定之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被告犯罪不能證明而為無罪諭知，並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，自無刑事訴訟法第154 條第2 項所定「應依證據認定」之事實，故判決書內僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，因而無法證明檢察官起訴之事實存在，其所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本案既經認定被告江欣庭、楊志誠、李揚斌及劉奕發（所涉不違背職務行求賄賂及期約賄賂部分）無罪（詳下述），本院即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、被告劉奕發被訴不違背職務行求賄賂及期約賄賂部分：㈠公訴人認被告劉奕發另涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務行求賄賂及期約賄賂罪嫌，無非係以被告之供述、同案被告江欣庭及楊志誠之供述、證人張永增、林志豪、林嘉凌及歐炳辰之證述、人事資料及資訊採購案全卷資料等為據。惟訊據被告劉奕發堅詞否認有何不違背職務行求賄賂及期約賄賂之犯行，並辯稱：我從頭到尾沒有向任何人要過金錢等語。經查： ⒈證人張永增於廉政署詢問及偵查中證稱：劉奕發曾找我到他辦公室討論資訊採購案，大約是在100 年3 月中旬，討論時他主動向我提說如果這標案要讓我們公司作，我們公司要付出標價的一成金額給他作為回饋，當時我回覆他要考慮及算一下利潤再說等語（見他字第5580號第12至14、147 頁），則證人張永增前於偵查中固有證述被告劉奕發曾就資訊採購案向其索要回饋乙事，然觀諸證人張永增於本院審理時證稱：有一次劉奕發說這個案子很大，要有百分之十的回饋，我不清楚回饋是什麼，我也沒有問劉奕發，在我的認知，回饋跟回扣不一樣，回扣是指要求工程款項，劉奕發沒有主動跟我講要拿錢這件事，也沒有跟我提到如果不給回扣的話，共同供應契約也不讓我做等語（見本院矚訴字卷三第23頁、第25頁反面、第34頁），是依證人張永增上開所證，其指稱被告劉奕發曾就資訊採購案向其索要回饋，該回饋究指為何，依卷內事證無從得知，該回饋是否與被告劉奕發之公務員職權有關之一定作為或不作為，具有對價之聯結關係存在，亦有疑義，且乏其他補強證據擔保證人張永增上開所證之憑信性，尚難僅憑證人張永增上開單一指證，遽認被告劉奕發涉有不違背職務行求賄賂之犯行。 ⒉次查，證人楊志誠於廉政署詢問時證稱：江欣庭把我介紹給劉奕發，劉奕發當面問我招標方式，我說用評選的就好了，期間他曾經向我表示如果我得標的話，要給他得標金額15％至20％的回扣，我當時有點頭答應，我有把預計給劉奕發的索賄金額放進各單項裡，所以才會有單價比市價高的情形，我與江欣庭、劉奕發確實事前就有講好，要讓我得標，劉奕發確實向我索賄2 次，索賄的協議內容就是他先提供給我標案總金額，要我以這個價額浮編單價，他會在過程中幫忙讓我順利得標等語（見偵字第20220 號卷一90至95頁），於偵查中亦證稱：劉奕發有找我去並跟我講這個案子，並要我提供15％到20％的回扣，我就勉為其難的答應了，劉奕發跟我談回扣有2 次，第1 次的日期我沒辦法記得，第2 次是在決標後，劉奕發在觀音鄉大樓門口服務鈴說要我付回扣的錢，我就用打馬虎眼的方式先敷衍過去等語（見偵字第20220 號卷一第129 至137 頁），是證人楊志誠上開於偵查中固已明確證稱被告劉奕發曾向其索取回扣以幫助其標得資訊採購案。然觀諸證人楊志誠於羈押訊問時已改稱：劉奕發是在開標後問我一般人標都會有所表示，是使用曖昧語氣說話，並提到會有5 ％-20 ％的費用，好像要叫我給他這個費用，我在廉政官詢問時稱是在開標前發生的陳述是錯誤的等語（見同上卷二第17頁），足見證人楊志誠前後所證已有不一，非無瑕疵可指。再參以證人楊志誠於本院審理時經被告劉奕發之辯護人聲請轉為證人接受詰問，然證人楊志誠對於與案情有關之問題均表示行使拒絕證言權，致使無法完成證人之詰問程序，是於本院審理時亦難以透過交互詰問之方式擔保證人楊志誠上開於偵查中對被告劉奕發不利證述之真實性，此外，亦乏其他補強證據擔保證人楊志誠上開所證之憑信性，尚難僅憑證人楊志誠上開有瑕疵之單一指證，遽認被告劉奕發涉有不違背職務期約賄賂之犯行。㈡綜上，公訴人所舉證人張永增證述等情，已難認定被告劉奕發所為是否與不違背職務行求賄賂之構成要件相合，而證人楊志誠前後所證已有不一，且除證人張永增及楊志誠之證述外，公訴人所提同案被告江欣庭之供述、證人林志豪、林嘉凌及歐炳辰之證述、人事資料、資訊採購案全卷資料等證據，均無從做為被告劉奕發涉有不違背職務行求賄賂及期約賄賂犯行之補強證據，無法令人確信證人張永增及楊志誠上開陳述為真實而無合理之懷疑，是本件依調查所得證據尚不足以證明被告劉奕發確有不違背職務行求賄賂及期約賄賂之犯行。五、被告江欣庭、楊志誠被訴共同對主管事務圖利部分：㈠公訴人認被告江欣庭及楊志誠涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪嫌，無非係以被告之供述、同案被告劉奕發之供述、證人張永增、林志豪、林嘉凌及歐炳辰之證述、人事資料、資訊採購案全卷資料、微網公司板信商銀帳號00000000000000號帳戶交易明細等為據。惟訊據被告江欣庭及楊志誠均堅詞否認有何對主管事務圖利之犯行，被告江欣庭辯稱：我沒有權力讓何人得標，我不是只有請微網公司提供規劃書，我還有請麗崴公司提供，只是麗崴公司提供的比較像簡報格式，所以我才用微網公司提供的建議書去作修改等語；被告楊志誠辯稱：江欣庭請我提供資料的時候，公所是要採用共同供應契約，我不可能去投標，我提供的資料是從網路搜尋出來的，根本沒有綁標的情況等語。經查： ⒈被告江欣庭自96年9 月至100 年11月間為觀音鄉公所行政室助理員，被告楊志誠則係微網公司負責人，被告江欣庭於100 年4 月間辦理資訊採購案時，有將被告楊志誠提供之「設計規範暨施工補充說明」列為資訊採購案招標公告之附件，而上開「施工規範暨施工補充說明」內容載有「為確保產品來源及品質，投標及驗收須檢附下列資料：供貨出廠證明（原廠、經銷商）。原廠經銷代理證書。原廠2 名以上工程師資格證書。原廠投標授權證明。原廠保固證明。20年保固證明。」等字樣，嗣資訊採購案僅有微網公司投標，經評選後由微網公司得標等情，業據被告江欣庭及楊志誠於偵查中及本院審理時供承在卷，核與證人及同案被告劉奕發、證人林志豪及林嘉凌之證述情節相符，並有開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案）、桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案設計規範暨施工補充說明、觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案評選補充說明、桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案投標須知、桃園縣觀音鄉公所新行政園區委託資訊服務案限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告、桃園縣觀音鄉新行政園區委託資訊服務建議書（投標廠商微網網路科技有限公司）等件在卷可稽（見偵字第25522 卷六第83頁、本院矚訴字證物卷第8-48反面、66-139頁），上開事實首堪認定。 ⒉次查，被告楊志誠於偵查中供稱：我有以灌水方式浮報施工項目，我填的金額都高於市價，我有問協力廠商要如何設計才能讓我有機會取得標案，協力廠商教我設計規範暨施工補充說明書有關於原廠保固的那些項目。我看了設計規範暨施工補充說明書都是我給江欣庭的內容，差別只在於工期等語（見偵字第20220 號卷一第129 至137 頁），則被告楊志誠為確保其能標得資訊採購案，固有先在提供給被告江欣庭之「設計規範暨施工補充說明」載入原廠保固項目，且投標時有浮報金額情事，然因檢察官認被告楊志誠所涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪為身分犯，被告楊志誠既非公務員，則被告楊志誠是否成罪取決於被告江欣庭是否明知被告楊志誠上開行為，而與其同具有對主管事務圖利之犯意聯絡。而被告江欣庭於本院審理時供稱：當初我能力有限，且不是這方面專業，所以要我從無到有產生設計規範暨施工補充說明是有困難的，所以我才請跟公所有合作的2 家廠商麗崴及微網提供建議等語（見本院矚訴字卷七第79頁反面），於廉政署詢問時則供稱：我只有將楊志誠提供的資料裡面用詞不通順的地方做修改等語（見偵字第00000 號卷一第16頁），參諸證人張永增於本院審理時證稱：因為公所要編預算，江欣庭有請我提供搬遷的大概費用，我給了她5 個方案的報價，當時我提供這些資料的時候，鄉公所機房變成楊志誠的公司在做，我覺得獲取這個生意的機會不大，100 年4 月時劉奕發有講預算多少錢，走共同供應契約的話請我幫他規劃可以做到哪些東西，我有跟廠商談規劃等語（見本院矚訴字卷三第20頁反面至第37頁反面），足見被告江欣庭辯稱就資訊採購案亦有請證人張永增提供資料乙情，應非子虛。另再參以證人張永增於偵查中證稱：依據資訊採購案的設計規範暨施工補充說明書的內容，以我與公所資訊人員接觸10餘年業務的經驗判斷，公所的承辦人員沒有辦法寫出這種內容的規劃說明書等語（見他字第5580號第12頁），而證人林志豪於廉政署詢問時亦證稱：採購案之設計規範暨施工補充說明係由微網公司提供的，我與江欣庭同一辦公室辦理資訊業務好幾年，我知道江欣庭的能力，應該無法自行編製這份設計規範暨施工補充說明書等語（見他字第 5580號第8 頁反面），且被告楊志誠上開亦供稱：我看了設計規範暨施工補充說明書都是我給江欣庭的內容，差別只在於工期等語，亦堪認被告江欣庭辯稱並無能力編製上開設計規範暨施工補充說明，僅就該說明不通順之處作修改等情，亦非無稽。 ⒊檢察官於起訴書雖認被告江欣庭容許被告楊志誠故意在上開「施工規範暨施工補充說明」載入前揭對其有利之限制競爭條款，因認被告江欣庭與被告楊志誠同具有對主管事務圖利之犯意聯絡，然依上開說明，被告江欣庭已無能力及專業編製上開「設計規範暨施工補充說明」，對該說明亦僅係就不通順處為修改，則其是否知悉及明瞭被告楊志誠在該補充說明載入有利於己之限制競爭條款，以確保能順利標得資訊採購案，仍與被告楊志誠共同基於對主管事務圖利微網公司之犯意聯絡而容許之，尚屬有疑。㈡綜上，被告江欣庭固有將被告楊志誠提供之上開補充說明列為資訊採購案招標公告之附件，然依卷存證據，尚難證明被告江欣庭係與被告楊志誠共同基於對主管事務圖利之犯意聯絡，而容許被告楊志誠在該補充說明載入有利於己之限制競爭條款，是被告楊志誠固有圖利自己之行為，因未能連結被告江欣庭之公務員身分，則本件依調查所得證據尚不足以證明被告江欣庭及楊志誠有公訴意旨所指之共同對主管事務圖利之犯行。六、被告李揚斌被訴違法審查圖利部分：㈠公訴人認被告李揚斌涉犯政府採購法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告張惠鈴及林芳正之供述、證人姜義坤、林嘉凌、王啟漢、陳冠霖、陳素卿、郭宛欣、黃頌舜、李雪瑜、陳蓉蓮、陳國文、周賢忠、賴國華、郭廷峯等人之證述、鄉公所裝修工程案全卷資料等為據。惟訊據被告李揚斌堅詞否認有違法審查圖利之犯行，辯稱：我勾列不符合都是有原因的，我每一張都看，速度比較慢，我光看有標示的地方都大概要半小時以上，根本不可能在沒有標示的地方找出來看符不符合，因為時間到了還沒有勾完，張惠鈴就把我還沒勾完的拿去給別人勾等語。經查： ⒈被告李揚斌於100 年9 月2 日有受同案被告張惠鈴委託前往觀音鄉公所審查鄉公所裝修工程案投標廠商所附之規格及型錄資料，並負責審查詠大公司之投標資料，嗣其認定詠大公司之規格資料不符等情，業據被告李揚斌於廉政署詢問、偵查中及本院審理時供承在卷，核與證人同案被告張惠鈴於偵查中及本院審理時之證述情節相符，並有開標/ 決標紀錄（桃園縣觀音鄉公所新行政園區辦公大樓裝修工程辦理委託規劃設計監造案）、詠大公司投標之型錄及規格審查表各1 份在卷可稽（見偵字第25522 號卷六第84頁、本院矚訴字第24號型錄資格審查卷第2 至73頁），上開事實已堪認定。 ⒉次查，共同被告張惠鈴所犯違法審查圖利之犯行，業經本院詳述如前。惟依共同被告張惠鈴於廉政署詢問、偵查及本院審理中之供述，均未提及被告李揚斌與其有何違法審查圖利之犯意聯絡或行為分擔。證人即共同被告張惠鈴於偵查中證稱：我請他們依照規格審查表對著型錄去找資料，當時李揚斌有發現他所審查的詠大公司型錄怎麼與我提供給觀音鄉公所的服務計畫書內容一模一樣，於是李揚斌就在規格審查表第1 頁下方註記「請廠商說明資料（來源）」，我看到之後就起身表示要請詠大公司的人員解釋，我也有請示主席，經過討論之後才認定詠大公司為不符合等語（見偵字第00000 號卷七第121 至122 頁），而依卷附被告李揚斌審查之詠大公司規格審查表所示（見本院矚訴字型錄資格審查卷第50至73頁），被告李揚斌確僅有在規格審查表第1 頁審查結果欄勾選不符合，並註記「請廠商說明資料（來源…）」等字樣，其餘規格審查表之審查結果欄則均未勾選，與證人張惠鈴上開證述等情相符，足認詠大公司投標鄉公所裝修工程案之投標型錄經認定規格不符，亦顯非被告李揚斌所決定，且被告李揚斌若如公訴人所指刻意配合被告張惠鈴之要求，欲使詠大公司無法通過規格審查，則被告李揚斌理應會在其餘規格審查表審查結果欄勾選不符合，豈會僅在上開規格審查表第1 頁為勾選，則被告李揚斌辯稱其並無不實審查等語，應非子虛。 ⒊再者，公訴人係另以詠大公司及雙龍公司之投標型錄完全相同，然雙龍公司經認定規格符合，詠大公司卻經認定不符合，是認被告李揚斌涉有違法審查圖利犯行。然查，雙龍公司之規格審查表係被告張惠鈴未確實審查而在證人陳素卿及郭宛欣留白之欄位勾選符合乙節，業經本院認定如前，則雙龍公司檢附之型錄是否均符合規格，尚有疑問，無從執此遽認被告李揚斌在詠大公司規格審查表評定不符合即為不實審查。且參酌證人周賢忠於偵查中證稱：張惠鈴打電話給我要我幫忙去觀音鄉公所審標，後來我就找李揚斌幫忙審標，（提示詠大公司、雙龍公司投標文件原本及審查表空表1 份）項次6 品名：12吋二音路主喇叭第3 項「乘載號角：15mm厚玻璃纖維加強型（含以上）」我會勾選不符合等語（見偵字第00000 號卷七第79頁），而被告李揚斌上開審查時就該項次亦係勾選不符合等情，有上開詠大公司規格審查表1 份在卷可稽（見本院矚訴字型錄規格審查卷第51頁反面），益見被告李揚斌並無不實審查之情。 ⒋至觀諸證人周賢忠上開偵查中同次庭期其餘證述等情，雖與被告李揚斌在前揭詠大公司規格審查表填載之審查結果有若干不符，而被告李揚斌於廉政署詢問時亦供稱：我承認我看錯了，我承認我沒有仔細去核對等語（見偵字第25522 號卷七第104 頁反頁至第105 頁），然被告李揚斌審查時縱有核對錯誤之情，惟是否構成違法審查圖利犯行，仍須有證據足資證明其存有主觀犯意。而參諸證人黃頌舜於偵查中證稱：同樣的型錄會因為審標的人不同，就有不同的認定，因為每個審標委員的要求標準不同等語（見偵字第25522 號卷五第59頁）、證人賴國華於偵查中證稱：詠大公司的規格審查表在第15大項第11、12小項與型錄有一點點誤差，但是在規格範圍之內，應該可以認為符合等語（見偵字第25522 號卷六第188 頁），足見相同型錄因審查人之專業及所持之審查標準，仍有可能出現不同審查結果，是無從逕以被告李揚斌之審查結果與證人周賢忠及賴國華上開所述不同，即遽指被告李揚斌涉有上開犯行。㈡綜上，被告李揚斌就詠大公司之投標資料為規格審查時，固有核對錯誤之情，然依卷存證據，尚難證明被告李揚斌係與同案被告張惠鈴共同基於違法審查圖利之犯意聯絡所為，則本件依調查所得證據尚不足以證明被告李揚斌有公訴意旨所指之共同違法審查圖利之犯行。七、綜上所述，公訴人所舉事證，無從說服本院形成有罪之心證足認被告劉奕發確有不違背職務行求賄賂及期約賄賂、被告江欣庭及楊志誠確有對主管事務圖利及被告李揚斌確有違法審查圖利之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告劉奕發、江欣庭、楊志誠及李揚斌無罪之諭知，以昭審慎。八、臺灣桃園地方檢察署檢察官以103 年偵字第16760 號移送併辦部分，因與被告江欣庭、楊志誠、李揚斌及被告劉奕發上開遭起訴而被判無罪部分屬於完全相同的事實，為避免無謂浪費偵查資源，即不另退併辦，在此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第6 條第1 項第4 款、第17條，政府採購法第87條第4 項、第5 項、第88條第1 項、第92條，修正前刑法第339 條第1 項、第3 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第37條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官趙燕利提起公訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 27 日刑事第十八庭審判長法官葉韋廷法官黃致毅法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張怡婷中華民國 108 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第88條（受託辦理採購人員意圖私利之處罰）受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。前項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第24號

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