臺灣桃園地方法院103年度聲字第400號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　　103年度聲字第400號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

受刑人

謝鴻麟

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院96年度訴字第954 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第242 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人謝鴻麟（以下逕稱受刑人）前於民國94年11月3 日假釋出監，而於94年12月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。惟受刑人於上開有期徒刑執行完畢5年內之96年1 月28日晚間11時50分許為警採尿回溯96小時內某時（聲請書誤載為96年1 月28日）再犯本件施用第二級毒品罪，經本院以96年度訴字第954 號判處有期徒刑5 月，惟漏未宣告為累犯，依刑法第47條第1 項規定應加重其刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請更定其刑。

二、按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，已發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年度台非字第161 號、88年度台非字第29號、91年台非字第24號、92年度台非字第145 號、96年台非字第275 號判決意旨參照）。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一者，或協商判決違反同條第2 項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455 條之10第1 項定有明文。經核前開但書所指得就協商判決提起上訴之事由，並未包括判決漏未適用累犯規定加重其刑之情形，足見立法者有意於行協商程序之案件，將此一瑕疵排除得作為指摘協商判決有違法或不當之事由。從而，於協商判決確定前，既已不得以漏未適用累犯規定提起上訴，則判決確定後，本於（禁止事項）舉輕明重之法理，自不得再適用刑法第48條第1 項規定更定其刑，以變動依協商程序作為科刑判決。

三、經查：

㈠受刑人前因①違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月、8 月，定執行刑為有期徒刑11月，又因②違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月，與前揭有期徒刑11月部分接續執行，於92年11月9 日假釋出監。復因③違反毒品危害防制條例、竊盜、過失傷害等案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、8 月、7 月、4 月，定執行刑為有期徒刑1 年9 月，與前揭假釋經撤銷後所餘之殘刑4 月又5 日合併執行後，於94年11月3 日假釋出監，而於94年12月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。受刑人於上揭有期徒刑執行完畢5 年以內，又分別於96年1 月28日晚間11時50分許為警採尿時回溯26小時、96小時內某時及同年2 月5 日為警採尿前回溯26小時、96小時內某時，故意犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪，顯已構成累犯無訛。

㈡惟觀諸本件原判決（96年度訴字第954 號）於主文欄已就受刑人所犯施用第一級毒品罪，諭知構成累犯，並於犯罪事實欄，敘明受刑人前開犯罪科刑及執行紀錄，應已發現受刑人前已受有期徒刑之執行完畢，符合刑法第47條第1 項所定累犯之情事，則原判決未依累犯規定，就受刑人所犯施用第二級毒品罪部分加重其刑，並非「裁判確定後」發覺，已與前揭刑法第48條前段所定更定其刑之要件未合；況本件係屬依協商程序而為判決，公訴檢察官於協商過程中已考量被告之前科紀錄，並與被告於審判外達成協商之合意，本院96年度訴字第954 號判決亦於協商合意範圍內，就受刑人所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑5 月確定，縱於主文欄內漏載施用第二級毒品罪部分亦為累犯，及適用條文部分並漏載刑法第47條之規定，依法仍應受協商合意範圍之拘束，不得事後另以裁定更定受刑人之刑期。從而，本件聲請人請求更定其刑，於法尚有未合，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220 條裁定如主文。