103年度訴字第660號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：104 年 10 月 14 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第660號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　王紹偉陳愛紅張敬雄共　　　同選任辯護人　陳佳函律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8890號），本院判決如下：主文甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之編號「000121」之結帳單壹紙沒收。己○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之編號「000121」之結帳單壹紙沒收。戊○○無罪。事實一、甲○○自民國103 年3 月18日起經營址設桃園縣楊梅市（於103 年12月25日改制為桃園市○○區○○○路0 段0 號之海媚小吃店，甲○○擔任該店之登記及實際負責人，並聘請己○○擔任服務生，負責接待與其聯絡而前往該小吃店消費之男客。詎甲○○、己○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由甲○○僱用丁○○（花名為「羞羞」）、范紅艷（花名為「芭比」）、武喬鸞（花名為「咪咪」）及胡臻（花名為「布丁」）作為陪酒小姐，在上址媒介、容留陪酒小姐對前往該店消費之不特定男客提供以足以挑起性慾之猥褻行為陪酒之服務，以吸引男客上門，刺激消費。其消費方式為每2 小時向男客收取新臺幣（下同）6,500 元之包廂費用，包括1 箱啤酒以及5 位陪酒小姐，如欲多加1 位陪酒小姐則需多收取500 元，消費金額全數由甲○○收取，甲○○除發給陪酒小姐5,000 元之全勤獎金外，己○○與陪酒小姐均不另支薪，全以男客所給小費為酬。嗣於103 年4 月3 日晚間6 時25分許，經桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）楊梅分局員警辛○○、丙○○、乙○○、庚○○喬裝男客向己○○預約後，前往上址海媚小吃店消費，由己○○介紹消費方式並帶領辛○○、丙○○、乙○○、庚○○進入105 號包廂，甲○○則指派丁○○、范紅艷、武喬鸞及胡臻進入105 號包廂坐檯陪酒，並與辛○○、丙○○、乙○○、庚○○等人喝酒、聊天、唱歌、跳舞、玩擲骰子遊戲以熱絡氣氛，期間丁○○站在椅子上，撩高右邊的短裙，露出大腿，站在椅子上扭動跳舞，右腳踩在坐在其身旁的喬裝男客員警腿上磨蹭，之後雙手放在該員警頭上，左腳曲起往外張開，雙手扶著該員警的頭拉往其胯下，又露出左方乳房及乳頭以供在場之人觀看；另有一名陪酒小姐亦跨坐在喬裝男客員警大腿上，屁股貼著該員警胯下，不時地上下晃動身體模仿性交動作，並發出「啊～啊～」之叫聲，又雙手拉著員警的左手隔著上衣外套放在其右胸上，身體模仿性交動作前後搖晃；丁○○又拉起短裙往前套住坐在其身旁之喬裝男客員警的頭，將該員警之頭置在其胯下數秒，隨後將左腳曲起往其左側張開，將該員警的頭置於其雙腿內側後，開始左右搖動其臀部數秒，又與喬裝男客員警玩擲骰子遊戲，且為豁免罰酒，乃將其上衣拉起裸露胸部。嗣經員警進入臨檢取締並表明身分，始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丁○○於警詢之陳述，係被告甲○○、己○○以外之人於審判外之陳述，經被告甲○○、己○○及其辯護人爭執證據能力（見本院訴字卷第35、42頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，證人丁○○於警詢之證述，即不具證據能力。二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查被告甲○○、己○○及其辯護人雖否認證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○於偵訊之陳述具有證據能力（見本院訴字卷第35、42頁），惟證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○於檢察官偵查時業以證人身分依法具結，並作成證言，且依該供述作成時之外部情狀觀察，檢察官並無違法取證或使上開證人意思不自由之狀況，是其於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，且被告甲○○、己○○及其辯護人亦未釋明渠等偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，是依前揭法條規定，上開證人於偵訊中之陳述自得作為本案之證據。三、再按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年度台上字第4538號、102 年度台上字第3041號判決要旨參照）。經查，被告甲○○、己○○之辯護人雖主張密錄蒐證光碟係員警陷害教唆所取得之證據，不具證據能力云云（見本院訴字卷第168 頁），惟經本院當庭勘驗密錄蒐證光碟之結果，證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○進入海媚小吃店包廂後，與該店內陪酒小姐一起唱歌、喝酒、玩擲骰子遊戲，期間證人丁○○站在椅子上，雙手拉起身前短裙裙擺，作勢往坐在其身旁的喬裝男客員警方向套，又撩高右邊的短裙，露出大腿，站在椅子上扭動跳舞，右腳踩在坐在其身旁的喬裝男客員警腿上磨蹭，之後雙手放在該員警頭上，左腳伸直踩在該員警之大腿上，隨後左腳曲起往外張開，雙手扶著該員警的頭拉往其胯下；嗣又聽見某喬裝男客員警說「我看到不該看的東西了」、「喔喔喔～不能看、不能看。」、「露個『ㄋㄟㄋㄟ』好不好？」、「有沒有看見到？」，接著證人丁○○以右手伸向左胸，自上方將左側衣領拉下，露出左方乳房及乳頭；接著另一名身著紫色外套之陪酒小姐又以背對之方式坐在喬裝男客員警大腿上，屁股貼著該員警胯下，不停搖動身體，且不時地上下晃動身體模仿性交動作，並發出「啊～啊～」之叫聲，又雙手拉著該員警的左手隔著上衣外套放在其右胸上，身體模仿性交動作前後搖晃，並發出「啊～啊～」之叫聲；復見證人丁○○站在沙發上，拉起短裙往前套住坐在其身旁之喬裝男客員警的頭，將該員警之頭置在其胯下數秒，隨後將左腳曲起往其左側張開，將該員警的頭置於其雙腿內側後，開始左右搖動其臀部數秒等情無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1 份在卷可稽（見本院訴字卷第150 至151 頁反面），是於喬裝男客員警至海媚小吃店消費之過程中，均未見喬裝男客員警有何主動要求陪酒小姐在員警身上磨蹭、將員警的頭拉往陪酒小姐的胯下或跨坐在員警身上磨蹭、搖晃並模仿性交等猥褻行為，又證人丁○○裸露胸部前，即有喬裝員警表示「我看到不該看的東西了」、「喔喔喔～不能看、不能看」，足認證人丁○○應有其他隱含性暗示意味之動作，僅未為密錄蒐證光碟所錄到，接著有喬裝男客員警表示「露個ㄋㄟㄋㄟ好不好」、「有沒有看到」，證人丁○○隨即將衣領拉下以裸露胸部，參以證人丁○○於裸露胸部之前，即有將右腳踩在喬裝男客員警腿上磨蹭、將喬裝男客員警之頭拉往其胯下等猥褻行為，可知證人丁○○裸露胸部之猥褻行為係順應在場氣氛而為，並非經喬裝男客員警一再要求始應允裸露胸部，足徵被告甲○○、己○○及在場陪酒小姐原即有為客人從事上開猥褻行為之意思，喬裝男客員警僅係被動接受，顯無引誘或使原無犯罪故意之人萌生故意而實施犯罪行為，自與「陷害教唆」有間，且員警以攝影工具將本案經過錄影以進行蒐證，並未違背法定程序，依據上開說明，員警於海媚小吃店所取得之密錄蒐證光碟，自具有證據能力。四、除上開所述之外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、己○○及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告甲○○固坦承其為海媚小吃店之登記及實際負責人，於103 年4 月3 日員警辛○○、丙○○、乙○○、庚○○喬裝成男客至海媚小吃店消費時有指派丁○○、范紅艷、武喬鸞及胡臻進入105 號包廂陪酒之事實；被告己○○則坦承其為海媚小吃店之服務生，負責接待與其聯絡而前往該小吃店消費之客人，而103 年4 月3 日員警辛○○、丙○○、乙○○、庚○○喬裝成男客至海媚小吃店消費係先以電話與其聯絡，並由其帶領喬裝男客員警進入105 包廂之事實，惟均矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，被告甲○○辯稱：陪酒小姐前來應徵時，其有對陪酒小姐說不能做違法的事情，從事脫衣陪酒係陪酒小姐個人行為，其並不知情云云；被告己○○辯稱：其不清楚陪酒小姐與男客在包廂內做什麼事情，也不知道陪酒小姐會做猥褻行為云云。辯護人則為渠等同辯以：⒈被告甲○○、己○○均有向陪酒小姐講過不得脫衣陪酒，且未向男客介紹店內有提供猥褻行為服務，看板亦未載明有提供猥褻行為服務。⒉丁○○係突然起身露出左邊胸罩，怎麼會是猥褻行為，那麼電視上的內衣廣告、街上的內衣店，豈不都是觸犯猥褻行為？⒊被告甲○○、己○○迄今均未收到喬裝男客員警之酒錢，男客之小費係陪酒小姐自己收取，被告甲○○、己○○並未引介丁○○為喬裝男客員警為猥褻行為服務，何來主觀營利意圖？⒋縱然丁○○有露出胸罩之行為，然此非被告甲○○、己○○個人能力所能控制，亦不能以丁○○較清涼的穿著，喝酒後動作比較大，遽認其有在店內從事脫衣陪酒猥褻性服務云云。經查：㈠被告甲○○自103 年3 月18日開始經營海媚小吃店，擔任海媚小吃店之登記及實際負責人，被告己○○則為該店之服務生，負責接待與其聯絡而至該小吃店消費之客人。被告甲○○並僱用丁○○、范紅艷、武喬鸞及胡臻等人作為陪酒小姐提供陪酒服務。海媚小吃店之消費方式為每2 小時向男客收取6,500 元之包廂費用，包括1 箱啤酒以及5 位陪酒小姐，如欲多加1 位陪酒小姐則需多收取500 元，陪酒小姐除全勤另有5,000 元之獎金外，並無底薪，被告己○○則無底薪，均係藉由服務男客來賺取小費。103 年4 月3 日晚間6 時25分許喬裝為男客之員警至海媚小吃店消費，係先由員警辛○○以電話與被告己○○聯絡後，由被告己○○接待、介紹消費方式並帶領進入105 號包廂，再由被告甲○○指派丁○○、范紅艷、武喬鸞及胡臻進入該包廂服務等情，業為被告甲○○、己○○所坦認（見本院訴字卷第25頁反面至27、28頁反面、171 至172 頁反面），核與證人辛○○於偵訊、本院審理時所證述之內容相符（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第8890號【下稱偵字卷】第103 頁，本院訴字卷第84頁反面至85頁反面），並有檯表2 張、編號「000121」之結帳單1 張、桃園縣政府（於103 年12月25日改制為桃園市政府）103 年9 月11日府商登字第0000000000號函1 份暨所檢附商業登記抄本3 紙在卷可稽（見偵字卷第62至63、65頁，本院訴字卷第11至13頁），是此部分事實，首堪認定。㈡證人辛○○於偵訊及本院審理時證稱：其於103 年4 月3 日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局行政組巡官，因轄內一直接獲民眾檢舉海媚小吃店妨害安寧，檢舉人並表示聽說海媚小吃店有脫衣陪酒的情況，其便規劃勤務，由其帶隊和證人丙○○、乙○○、庚○○以便衣喬裝男客之方式至海媚小吃店消費，渠等前去之前有拿到海媚小吃店的名片，其照著電話上的號碼打電話過去詢問該如何消費，由被告己○○接聽，渠等到達海媚小吃店之後，是由被告己○○介紹消費方式，該消費方式是2 小時6,500 元，包括5 個小姐加少爺小費以及1 箱台灣啤酒的費用，多加1 位小姐再加500 元。被告己○○並帶渠等進去105 號包廂，進去包廂之後陸陸續續有陪酒小姐進來，包括被告己○○在內一共有5 個小姐，陪酒小姐便與渠等唱歌、喝酒、跳舞，被告己○○也有倒酒，並陪渠等喝酒、唱歌，同事中有1 人配戴密錄手錶負責蒐證，酒酣耳熱之際有1 位小姐因為要小費所以裸露胸部，證人乙○○或庚○○其中1 人告訴其已經有小姐露出胸部，經外面待命的同事確認有錄到裸露胸部的畫面後，即由外面待命的同事實施臨檢等語（見偵字卷第103 頁，本院訴字卷第81至83、84至87頁）；證人丙○○於偵訊及本院審理時證稱：其於103 年4 月3 日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局行政組警務佐，103 年4 月3 日晚間由證人辛○○規劃勤務帶隊前往海媚小吃店進行探訪，因其年紀比較大，由其扮演老闆，其餘員警扮演其員工，到達海媚小吃店之後，其印象中是由經理兼陪酒小姐的被告己○○介紹消費方式，該方式是6,500 元包括酒費以及陪酒小姐，多加1 個小姐需要500 元，進入包廂內後是由證人庚○○負責側錄。在包廂內被告己○○及坐在證人庚○○旁邊的陪酒小姐即證人丁○○向其提議因為員工玩得很開心，要其換小費玩擲骰子遊戲，如男客擲出較少之點數，需喝1 杯酒或給小費200 元，如陪酒小姐擲出較少之點數，就要喝1 杯酒，其便拿出2,000 元交給被告己○○換成20張100 元紙鈔交給證人庚○○，其有聽到小姐說喝不下，過不久證人庚○○跟其打暗號，之後由證人乙○○將證人庚○○所配戴的密錄手錶拿到外面的車上去看是否有錄到裸露胸部之畫面，如果有就通知外面的支援警力進來臨檢等語（見偵字卷第103 頁，本院訴字卷第88頁反面至91、93正反面）；證人乙○○於偵訊及本院審理時證稱：其於103 年4 月3 日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局戶口組員警，該日晚間有去海媚小吃店查獲脫衣陪酒，因證人辛○○規劃查緝色情的勤務，其負責注意現場是否有脫衣的情況，被告己○○負責招呼、介紹消費方式並帶領其等進入包廂，其等叫了4 個陪酒小姐，進入包廂後，即在裡面唱歌、喝酒、玩擲骰子遊戲，由證人庚○○負責戴密錄手錶側錄，進去包廂約30至40分鐘後，證人丙○○通知其有錄到畫面，其便拿密錄手錶至外面車子上看，但並未發現有錄到畫面，其便再進去包廂內，之後證人丙○○再次通知其有錄到畫面，其又再拿密錄手錶至外面車子上看，發現證人丁○○有將一邊的胸罩往下翻，露出乳頭，一下子又再把胸罩放回去，動作很快，大概只有1 秒鐘而已，席間有個陪酒小姐突然就坐在其大腿上，將其雙手抓到她胸部去摸等語（見偵字卷第104 頁，本院訴字卷第126 頁反面至129 頁反面、132 頁反面至133 頁）；證人庚○○於偵訊及本院審理時證稱：其於103 年4 月3 日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所警員，該日晚間有去海媚小吃店查獲脫衣陪酒，因分局有安排取締色情的勤務，其配合前往負責蒐證，由被告己○○帶領渠等進入包廂內，進入包廂後約有4 個陪酒小姐進入包廂喝酒、唱歌，其身上有配戴密錄手錶，證人丁○○有坐在其右手邊，但也有轉檯坐在其他喬裝男客員警身邊，證人丁○○坐在其旁邊時，有拿骰盅跟其玩擲骰子遊戲，輸的人要喝1 杯，玩到後來證人丁○○一直輸，但證人丁○○不想再喝，就說要用露胸部來抵喝酒，所以後來證人丁○○輸1 次就將衣服往上掀開露出胸部給其看，次數約1 至2 次，但因為拍攝角度，其沒有辦法錄到，證人丁○○轉檯至坐在其對面同事身邊時，亦有將衣服往下拉，露出胸部供渠等觀看，可以很清楚的看見證人丁○○露出乳頭與乳房，其見有側錄到此情形，便到外面的廁所將密錄手錶交給同事拿到車上去確定是否有錄到裸露胸部的畫面，之後發現確實有錄到，便等外面的制服警力進來臨檢等語（見偵字卷第103 至104 頁，本院訴字卷第158 至159 、160 頁反面至161 、163 至164 頁），觀諸上開證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○之證詞，渠等就前往海媚小吃店探訪之緣由、到達海媚小吃店後係由被告己○○介紹消費方式並帶領渠等進入包廂、進入包廂後有4 名陪酒小姐及被告己○○在包廂內一同喝酒、唱歌、跳舞、玩擲骰子遊戲、證人丁○○因為要獲取小費以及為豁免喝酒而裸露其胸部、嗣證人庚○○所配戴之密錄手錶經查看確定有錄到證人丁○○裸露胸部之畫面後即通知支援警力進入海媚小吃店臨檢等重要情節，所述前後一致且互核相符，亦無瑕疵可指，參以證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○與被告甲○○、己○○素無怨隙，且證人丙○○、乙○○、庚○○僅係配合桃園縣政府警察局楊梅分局之查緝色情勤務，並非證人丙○○、乙○○、庚○○本身既有之勤務或偵查任務，又渠等至海媚小吃店消費之費用，無論是否有查獲色情行為，均由桃園縣政府警察局楊梅分局支付，此經證人庚○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第165 頁正反面），足認證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○至海媚小吃店查緝之行動，於己無甚利害關係，當無主動積極爭取績效或為貪免出錢花費而有構陷被告甲○○、己○○之動機。況證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○均係員警，於執行公務之際，即受有行政懲處責任之監督，且於偵查及本院審理中均經具結以擔保其證言之憑信性，實無甘冒偽證罪及遭行政懲處之風險，虛編不實事項以誣陷被告甲○○、己○○之必要，是證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○上開證述內容，應堪採信。另經本院當庭勘驗密錄蒐證光碟之結果，證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○進入海媚小吃店包廂後，與店內陪酒小姐唱歌、跳舞、喝酒與玩擲骰子遊戲，證人丁○○站在椅子上，雙手拉起身前之短裙裙擺，作勢要往坐在身旁之喬裝男客員警方向套，接著證人丁○○又站在椅子上撩高右邊的短裙，露出大腿，站在喬裝男客員警身旁扭動跳舞，右腳踩在該員警腿上磨蹭，隨後在椅子上蹲下，手勾著該員警的脖子跟該員警說話，旋又站起身，站在椅子上，雙手放在該員警之頭上，左腳伸直踩在該員警之大腿上，隨後左腳曲起往外張開，雙手扶著該員警的頭拉往其胯下。數分鐘後，可聽見有喬裝男客員警陸續說：「我看到不該看的東西了」、「喔喔喔～不能看、不能看」，接著看見喬裝男客員警手指向證人丁○○之方向，其他人都看向證人丁○○之方向。然後某喬裝男客員警說：「哪裡？」，另一喬裝男客員警並作勢遮住雙眼，接著畫面轉往右拍攝到證人丁○○，證人丁○○以右手伸向左胸，自上方將左側衣領拉下，露出左方乳房以及乳頭，然後全場鼓噪，約30秒後又聽見某喬裝男客員警說：「我們有獎勵金對不對？…獎勵金來了。」嗣又拍攝到1 名短髮，紫色外套之陪酒小姐以背對著一名平頭喬裝男客員警之方式坐在該員警大腿上，屁股貼著該員警胯下，不停的搖動身體，且不時地上下晃動身體模仿性交動作，並發出「啊～啊～」之叫聲，同時證人丁○○仍與喬裝男客員警在玩擲骰子喝酒之遊戲。接著前揭身穿紫色外套之陪酒小姐自該平頭喬裝男客員警雙腿間側坐在該員警之右大腿上，雙手拉著該員警之左手隔著上衣放在自己之右胸上，身體模仿性交動作前後搖動，並發出「啊～啊～」的叫聲。接著可見證人丁○○站在沙發上，拉起短裙往前套住坐在其身旁之喬裝男客員警的頭，將該員警的頭置於其胯下數秒，隨後證人丁○○將左腳曲起並往其左側張開，將該員警的頭置於其雙腿內側後，開始左右扭動其臀部數秒等情無訛，有記載該勘驗結果之本院準備程序筆錄1 份附卷可佐（見本院訴字卷第150 至151 頁反面），核與證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○上開證稱：渠等進入海媚小吃店包廂之後，有陪酒小姐進來與渠等唱歌、喝酒、跳舞、玩擲骰子遊戲，證人丁○○並有裸露左邊乳頭及乳房等語相符，復有海媚小吃店照片6 張、檯表2 張、編號「000121」之結帳單1 張、密錄蒐證畫面翻拍照片44張在卷可憑（見偵字卷第58至63、65、110 至114 頁，本院訴字卷第153 頁），從而，被告甲○○、己○○有於上址海媚小吃店容留、媒介證人丁○○等陪酒小姐提供男客裸露胸部、將男客頭拉往陪酒小姐的胯下磨蹭、將男客的頭置於雙腿內側並搖晃臀部、跨坐在男客身上磨蹭、搖晃並模仿性交等猥褻行為服務之事實，洵堪認定。㈢被告甲○○、己○○及其辯護人雖辯稱並不知情陪酒小姐在包廂內有猥褻之行為云云，惟查，被告甲○○身為海媚小吃店之實際經營者，對於該店內之營業情形及店內陪酒小姐之行為應知之甚稔，又員警查獲證人丁○○為猥褻行為服務之105 號包廂之包廂門上有一個方形的透明玻璃，可由包廂外看見裡面的情形，且陪酒小姐進行陪酒服務之際包廂門並未上鎖等情，業據證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第88、92頁反面、128 頁反面、159 頁反面），並有拍攝該包廂門之照片1 張附卷可稽（見偵字卷第58頁上方照片），則該包廂門上既有設置可窺見包廂內部情形之透明玻璃，又未上鎖，隱密性甚低，被告甲○○十分輕易即可查知包廂內之情形，參以被告甲○○於本院準備程序及審理時供稱：其會定時進去包廂裡面看看客人有何需求，陪客人喝酒聊天，其有跟陪酒小姐說違法的事情，例如吸毒、偷東西、脫衣陪酒不能做，如果其有看到陪酒小姐從事上開其所禁止之事，其會將陪酒小姐趕走云云（見本院訴字卷第26頁反面、170 頁正反面、173 頁反面），然證人丁○○等陪酒小姐猶能無懼遭被告甲○○發現並被趕走之風險而在店家具有管領力之包廂內對男客從事上開猥褻行為，且在被告甲○○隨時可能進出包廂之情況下，亦無任何不安之反應或遮掩之舉措，足徵被告甲○○確實明知並有授意陪酒小姐於包廂內從事上開猥褻行為。另被告己○○會接受男客之電話預約，並負責接待引領向其預約之男客進入包廂等情，為被告己○○所是認（見本院訴字卷第27、171 頁反面），核與證人辛○○於本院審理時所證述之內容相符（見本院訴字卷第84頁反面至85頁反面），則被告己○○對於陪酒小姐將提供予向其預約並由其接待男客之服務內容，自難諉為不知，又被告己○○於證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○在海媚小吃店消費之期間，陸陸續續均有進出包廂，並有與男客唱歌、喝酒，亦有向證人丙○○提議要換小費給陪酒小姐等節，亦據證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○證述明確在卷（見本院訴字卷第85頁反面、92頁反面至93、128 頁反面、163 頁），參以被告己○○於本院審理時供稱：被查獲這次其有進去包廂內1 、2 次，是進去整理桌面，有與客人講話等語（見本院訴字卷第172 頁反面），足認被告己○○於證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○與陪酒小姐唱歌、跳舞、喝酒時，有多次出入包廂，則被告己○○實無可能不知陪酒小姐於包廂內提供上開以猥褻行為陪酒之服務，且於被告己○○席間多次進出包廂之情形下，陪酒小姐均能習以為常地為前述猥褻行為，並無因被告己○○在場而稍加遮掩或立即停止，被告己○○亦無出聲喝止或非難陪酒小姐之反應，堪信被告己○○應明知陪酒小姐會於包廂內從事足以刺激或滿足男客性慾之猥褻行為，以賺取小費並藉此做為招攬男客之噱頭無訛。㈣至證人丁○○於偵訊及本院審理時雖證稱：其係在海媚小吃店上班，工作內容為陪客人唱歌、喝酒，其平常上班時不會脫衣陪酒，被查獲當天係因其玩擲骰子遊戲輸很多，坐在其身邊的喬裝男客員警一直叫其拉一下給他看，其有說不行，喬裝男客員警又叫其拉開，其就將外衣拉下來給喬裝男客員警看一下其胸罩，只有以手將上衣衣領往下拉開一點點，且拉衣服給喬裝男客員警看與給小費無關，其是因為喝醉酒所以才露內衣，其去應徵時，被告己○○有對其說不可以脫衣陪酒云云（見偵字卷第73至74頁，本院訴字卷第134 至137 頁反面、138 頁反面），惟證人丁○○係提供本案猥褻行為服務之陪酒小姐，其就有從事猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，況證人丁○○上開證述之情節，核與證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○前開於本院審理中一致證稱：證人丁○○為了小費而裸露胸部，且有露出乳頭與乳房等語（見本院訴字卷第82頁正反面、90頁正反面、129 、159 頁）未盡相符，亦與被告甲○○於本院審理時供稱：證人丁○○係由其應徵進入海媚小吃店工作等語、被告己○○本院審理時供稱其並不認識陪酒小姐等語（見本院訴字卷第170 頁反面、172 頁反面）不符，又與本院當庭勘驗密錄蒐證光碟後，證人丁○○除有以右手伸自上方將左側衣領拉下，露出其左方乳房以及乳頭之外，尚有將腳踩在男客腿上磨蹭、將短裙往前套住男客的頭、將男客的頭拉往其胯下並扭動臀部等猥褻行為之結果（見本院訴字卷第150 至151 頁反面）未能勾稽，自難憑證人丁○○前開於偵訊及本院審理中之證述，即為對被告甲○○、己○○有利之認定。㈤又證人丁○○等陪酒小姐除全勤有5,000 元獎金之外，並無底薪，均係藉由服務男客來賺取小費，又被告己○○亦無底薪，全以男客所給小費為酬等情，為被告甲○○、己○○所坦認（見本院訴字卷第172 、173 頁反面），足見除陪酒小姐之全勤獎金外，陪酒小姐及被告己○○之收入來源僅有小費，雖無證據證明被告甲○○、己○○有自陪酒小姐所收取之小費中抽成，然被告甲○○、己○○媒介、容留陪酒小姐在海媚小吃店之包廂內，與男客從事上開以猥褻行為陪酒之服務，自會提高男客繼續消費或再度光顧之意願，亦能吸引更多男客至海媚小吃店消費，參以證人丁○○於本院審理中證稱：男客對其說給他看一下，會再叫第二番等語（見本院訴字卷第136 頁），足認陪酒小姐會從事猥褻行為以吸引男客繼續消費，被告甲○○再藉此收取更多包廂費用，顯得因此享有店內業績提升之利益，被告己○○亦得藉此增加取得小費之機會而獲得收入，渠等主觀上確有營利之意圖，實甚灼然。被告甲○○、己○○之辯護人辯稱被告甲○○、己○○並無營利之意圖云云，尚非可採。㈥按所謂猥褻，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以引起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。證人丁○○將右腳踩在男客腿上磨蹭、將男客的頭拉往其胯下、露出其胸部以供人觀看、拉起短裙往前套住男客的頭、將男客的頭拉至其雙腿內側後，左右搖動其臀部，另一名陪酒小姐跨坐在男客腿上，屁股貼著男客胯下，上下晃動身體模仿性交動作、並將男客的手置放在其胸前等行為，客觀上與單純展現人體美感因而裸露女子胸部之情形或為藝術之目的而有磨蹭身體、模仿性交動作或將頭部置於胯下磨蹭等舉動顯然迥異，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，已足以刺激或滿足人之性慾，是陪酒小姐上開行為已該當刑法上所稱「猥褻」之行為無訛。至辯護人雖辯稱證人丁○○僅有露出左側胸罩，並非猥褻行為云云，然證人丁○○於包廂內係裸露其乳房、乳頭及胸部等情，業經證人乙○○、庚○○於本院審理中證述綦詳（見本院訴字卷第129 、159 頁），並經本院當庭勘驗密錄蒐證光碟無誤（見本院訴字卷第151 頁），且有證人丁○○露出左乳房及乳頭之密錄蒐證畫面翻拍照片1 張附卷可參（見本院訴字卷第153 頁上方照片），辯護人空言辯稱證人丁○○僅露出胸罩云云，委無可採。㈦綜上所述，被告甲○○、己○○所辯均不足採，本件罪證已臻明確，被告甲○○、己○○上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告甲○○、己○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。㈡被告甲○○、己○○媒介之低度行為應為高度之容留行為所吸收，不另論罪。㈢被告甲○○、己○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣又起訴書雖漏未記載證人丁○○等陪酒小姐所進行之猥褻行為尚包括以右腳踩男客腿上磨蹭、雙手扶著男客的頭拉往其胯下、拉起短裙往前套住男客的頭、將男客之頭置於其雙腿內側後，左右搖動其臀部、跨坐在男客腿上，屁股貼著男客胯下，不時地上下晃動身體模仿性交動作，並發出「啊～啊～」之叫聲、雙手拉著男客的手隔著上衣放在陪酒小姐右胸上，身體模仿性交動作前後搖晃等行為，然此部分與前揭已起訴而論罪之被告甲○○、己○○容留證人丁○○為露出其胸部之猥褻行為部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、己○○罔顧法令，容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利，破壞社會善良風俗，所為非當，且犯後否認犯行，未見悔意，兼衡被告甲○○、己○○之分工情形、被告甲○○經營海媚小吃店之期間、被告甲○○、己○○所容留、媒介女子為猥褻行為之人數、情節、手段及渠等之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。㈥沒收部分： ⒈扣案編號「000121」之結帳單1 紙（見偵字卷第65頁），係被告甲○○所有乙情，業經被告甲○○供陳明確（見本院訴字卷第168 頁反面），且為證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○至海媚小吃店之消費明細乙節，經證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第93頁反面），觀諸其上日期欄記載「4 月3 日」、桌號記載「105 」，足認確係用以記錄本案證人辛○○、丙○○、乙○○、庚○○至海媚小吃店消費情形之結帳單，核屬供被告甲○○、己○○犯上揭犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共同正犯連帶沒收之原則，於被告甲○○、己○○所犯罪刑之主文項下均宣告沒收。 ⒉另扣案之現金簿1 本、房屋租賃契約書1 本、4 月3 日報表1 張、4 月份排假表1 張、4 月2 日檯表1 張、編號「000119」、「000120」之結帳單共2 張、監視器主機1 臺及現金26,800元，雖均係被告甲○○所有，惟現金簿1 本係被告甲○○用以記錄自己帳目，房屋租賃契約書1 本係海媚小吃店承租店面之契約書、4 月3 日報表、4 月份排假表、4 月2 日檯表各1 張係用以登記陪酒小姐日常勤惰狀況，編號「000119」、「000120」之結帳單共2 張則係記錄其他客人消費狀況所用，監視器主機係設置於海媚小吃店店內以防遭竊，現金26,800元係被告甲○○置放於海媚小吃店內之周轉金等情，業據被告甲○○供承在卷（見本院訴字卷第28頁反面至29、168 頁反面），且無證據證明與被告甲○○、己○○所為上開犯行有何直接關聯，自難認係供被告甲○○、己○○為本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告戊○○為海媚小吃店之少爺，與同案被告甲○○、己○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，提供場所容留丁○○在店內從事脫衣陪酒服務，被告戊○○並負責向男客解說消費方式，而與同案被告甲○○、己○○有犯意聯絡及行為分擔，因認被告戊○○涉犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告戊○○既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告戊○○涉犯上開罪嫌，係以證人丁○○、辛○○、丙○○、乙○○、庚○○之證述、密錄蒐證光碟、翻拍照片、職務報告、現場臨檢紀錄表、現場照片等件為論據。訊據被告戊○○堅詞否認有何公訴意旨所指犯行，與其辯護人同辯稱：其是外場少爺，並不清楚陪酒小姐在包廂內從事何事，其進入包廂內只有看到陪酒小姐幫客人倒酒、聊天、唱歌等語。五、經查：㈠證人丁○○於偵訊及本院審理時證稱：被告戊○○是海媚小吃店的少爺，負責收東西和結帳，是否會帶陪酒小姐進去包廂其並不清楚，其也沒有聽過被告戊○○向男客介紹店內消費方式，其裸露胸部時，並未注意被告戊○○是否在場等語（見偵字卷第74頁，本院訴字卷第134 頁反面、137 頁）；證人辛○○於偵訊及本院審理時證稱：其於103 年4 月3 日晚間6 時25分以便衣喬裝男客的方式前往海媚小吃店消費，到達後是由被告己○○、戊○○接待，被告己○○帶渠等進入包廂內，被告戊○○也有進去等語（見偵字卷第103 頁，本院訴字卷第81頁反面）；證人丙○○於本院審理中證稱：當天其有看到被告戊○○拿酒進來包廂，一下子就出去了等語（見本院訴字卷第92頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：其到達海媚小吃店後，有看見被告戊○○站在櫃臺，但其不記得被告戊○○是否有與渠等對話等語（見本院訴字卷第127 頁正反面）；證人庚○○於本院審理中證稱：其進去海媚小吃店店裡大廳時，被告戊○○坐在櫃臺的位置，其不清楚在做什麼，也不記得被告戊○○有沒有進去包廂內等語（見本院訴字卷第164 頁正反面），是由上開證人丁○○、辛○○、丙○○、乙○○、庚○○之證詞，可知被告戊○○係擔任海媚小吃店之少爺，會站在櫃臺接待男客，且於送酒菜進入包廂後，即行離去，不會在包廂內多做停留，復參以被告戊○○於本院審理時供稱：其至海媚小吃店工作約2 週即為警查獲，其不會定時進去包廂看客人有何需求，有客人叫其才會進去等語（見本院訴字卷第26頁反面、173 頁），是以被告戊○○至海媚小吃店工作之期間既僅有約2 週，且其不會定時進去包廂查看，縱有進去包廂，亦係拿酒菜進去包廂，可認其於包廂內停留之時間甚短，再參酌經本院當庭勘驗密錄蒐證光碟之結果（見本院訴字卷第150 至151 頁反面），俱未錄見被告戊○○於陪酒小姐為如前揭事實欄所述猥褻行為之期間有進入105 號包廂，故被告戊○○辯稱其在包廂內只有看到陪酒小姐與男客聊天、喝酒、唱歌，不知悉證人丁○○等陪酒小姐有於包廂內與男客為猥褻行為等語，尚非不可採信。㈡又被告戊○○於本院審理中供稱：其在海媚小吃店負責打掃環境、整理包廂，有時要負責帶客人進去包廂，客人需要何種酒菜，由其負責傳達給廚房等語（見本院訴字卷第26頁正反面），是被告戊○○係受雇於同案被告甲○○，而非海媚小吃店之實際經營者，其工作內容係負責帶領客人進入包廂、點餐、傳送酒菜，並未負責海媚小吃店經營、管理之工作，則被告戊○○對於現場是否有現實管領力、是否有能力得約束店內陪酒小姐並授意店內陪酒小姐提供與男客為猥褻行為之服務，亦有可議之處，即難認被告戊○○與同案被告甲○○、己○○間有容留、媒介陪酒小姐與男客為猥褻行為以營利之犯意聯絡與行為分擔，故尚難遽以公訴意旨所指罪責相繩。六、綜上所述，公訴意旨所舉以證明被告戊○○涉犯意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭規定及說明，既不能證明被告戊○○犯罪，自應依法為無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。中華民國 104 年 10 月 14 日刑事第十二庭審判長法官黃珮如法官李佳靜法官官怡臻以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官周瑋芷中華民國 104 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條刑法第231條第1項中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

臺灣桃園地方法院103年度訴字第660號

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