臺灣桃園地方法院103年度訴字第802號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第802號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鍾淑卿

選任辯護人

林哲倫律師（法律扶助律師）

上列被告因犯毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16450、17652、19037、19579、20995號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾淑卿與謝政展（由本院以103 年度訴字第802 、884 號另行判決）為男女朋友（已於民國103 年11月左右登記結婚），其等明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品牟利之犯意，為下列行為：

（一）於103 年5 月16日下午6 時33分許至同日6 時44分許，謝政展及鍾淑卿以其等持用之0000000000號行動電話門號與陳展富持用之0000000000號行動電話門號聯絡洽談交易毒品事宜後，由鍾淑卿於同日6時54分許在陳展富位於新北市○○區○○路0段000巷0號住處外，以新臺幣（下同）2000元販賣數量不詳之甲基安非他命予陳展富。

（二）於103年5月17日凌晨0時18分許，陳展富持用之0000000000 號行動電話門號傳送「可以送一張來嗎」之簡訊予謝政展持用之0000000000號行動電話門號，表示欲向謝政展購買1000元的甲基安非他命，謝政展見之後即轉告鍾淑卿，並由鍾淑卿持用0000000000號行動電話門號余同日凌晨1時14分許與陳展富持用之上揭行動電話聯絡，於同日凌晨1 時16分許，在新北市三峽區八安大橋附近，以1000元販賣數量不詳之甲基安非他命予陳展富。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）龜山分局報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即起訴書附表編號2、3部分）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實之證據及理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：犯罪事實一（一）部份是謝政展騎機車載我去他朋友「安安」鶯歌住處時，謝政展叫我幫他接電話，我忘記對方說什麼，謝政展叫我向陳展富說會去新北市○○區○○路0 段000 巷0 號找陳展富，但我們沒有去，因為「安安」打來要找謝政展，我們就改去「安安」家了，這天我都沒有看到陳展富，犯罪事實一（二）部分，我與謝政展的確有和陳展富約在八安大橋見面，陳展富說要找謝政展買一張即1000元的安非他命，我有把陳展富想要購買安非他命的事情轉告謝政展，謝政展叫我以電話向陳展富說我們會過去八安大橋，到了之後再打給他，到八安大橋後，謝政展叫我打給陳展富，陳展富過來時，謝政展就走去向陳展富講話，陳展富當場就跟謝政展說他要買一張，謝政展向陳展富說沒有，沒辦法，之後我們就走了，陳展富並沒有抱怨或責罵云云（訴802 卷一第57至58頁）。經查：

（一）附表二（一）編號1 之通話為謝政展與陳展富之通話、及附表二（二）編號1 之簡訊為謝政展所收到及察看一節，為謝政展及被告坦承在卷（訴802 卷一第39至40、57至58頁），證人陳展富於偵訊與本院審理時證稱：謝政展是我國中同學，畢業後都有再聯絡，也會約出來喝酒聊天，我之所以會知道可以向謝政展購買毒品，是我聽其他國中同學說的，附表二（一）編號1 是我打給謝政展要買甲基安非他命「兩份炒飯」是指2000元，「沒大碗就不要」是指份量要足，不然我不要，我告訴謝政展到我家時再打給我，附表二（一）編號2 我打過去是謝政展女友接的，內容是延續上一通要購買毒品，毒品是在該通通話完10分鐘後，由謝政展的女友送到我住處（即新北市○○區○○路○段000 巷0 號）外，附表二（二）編號1 的簡訊，是後來我又叫1000元的安非他命，也是謝政展的女友送到三峽的八安大橋給我，附表二（二）編號2 的通話則是接續附表二（二）編號1 簡訊的內容，這通電話結束後我從我家出發，到現場約2 分鐘，這次買了1000元的甲基安非他命，我有在警詢時指認出謝政展，但因為謝政展的女友來的時候都戴帽子，所以我無法指認，我之所以認為送毒品來的是謝政展女友，是因為我們家的巷子不會有外人進去，我是向謝政展買毒品的，結果是一個女生送來，且我知道謝政展沒有姊妹，所以我認為那是他女友，警詢時警察有播放附表二（一）編號1 、2 及附表二（二）編號2 的通話給我聽等語（他2976卷二第47至49頁，訴802 卷一第120至124 頁），並有附表二（一）、（二）所示之通訊監察譯文及本院勘驗附表二（一）編號1 、2 及附表二（二）編號2 通訊監察錄音之勘驗結果（訴802 卷一第75至77頁）在卷可證，該情自堪認定，而由附表二（一）編號2 、（二）編號2 通話中與陳展富對話之人為被告一節以觀，該2 次與陳展富見面交易毒品之人應為被告無誤。

（二）雖陳展富於本院審理時改稱：附表二（一）、（二）所示的4 通電話是我打給謝政展的，但我只有拿到過一次甲基安非他命，附表二（一）所示的兩通電話並沒有交易成功，因為通話完畢後我有事所以沒有時間去拿，後來我就去吃飯，吃完飯後就不會想要用毒品，所以就沒有去找謝政展拿，是附表二（二）編號2 通話結束後才有交易，且不是謝政展來，而是一個女生過來，我之所以知道那個女生是要來跟我交易的人，是因為我們家只有那條巷子，不會有其他車子經過，那女生騎車到那邊一定是要找我的，我與被告聯絡購毒事宜的情況就只有這4 通電話，第1 到3通都是只有聯絡沒有交易，是第4 通才有交易，我在103年5 月就只有買過那麼一次甲基安非他命而已云云（訴802 卷一第121 至124 頁），然觀諸如附表二（一）、（二）所示之通訊監察譯文內容，於附表二（一）編號1 通話中，謝政展與陳展富間已就毒品之份量及價額（即2000元之甲基安非他命）達成共識，陳展富並向謝政展稱「你到三峽打給我」，顯已約好見面交易之地點，且自附表二（一）編號2 通話內容觀之，陳展富早已到三峽，故方一再詢問被告何時可到達約定地點、並稱約定地點「阿展知道」，甚至催促被告「快一點」，顯無陳展富於審理時所述「因為我有事，所以沒時間去拿」之情況，況且就交易地點部分，附表二（一）編號1 、2 之通話並無風聲、車聲等雜音，惟附表二（二）編號2 通話時有十分明顯之風聲，此與八安大橋因架設於三峽河兩岸、地形開闊，故於該處會有較為強勁之風勢一情相符，再加諸當時被告所持用之0000000000號之基地台位置係座落於新北市○○區○○街000 號7 樓頂（見他2976卷二第45頁，該處距離八安大橋僅約200 、300 公尺，距離陳展富之住處反而有600、700 公尺），可知當時被告應係位於八安大橋無誤，此節亦與陳展富於警詢、偵訊中所述「附表二（一）編號2通話結束後在其住處巷弄內交易」及「附表二（二）編號2 通話結束後在八安大橋上交易」一情相符；而陳展富與謝政展為國中同學，且於畢業後仍有聯絡交往，可見交情非淺，再佐以陳展富既於本院審理時對於其如何與謝政展及該名女子聯絡、購毒之次數及於103 年5 月16日未能前往交易之原因皆能指述歷歷，對實行詰問者所提出之質疑一一加以解釋，諒其對案發時之情況印象深刻，且依其審理中所述，若其從頭到尾只向謝政展購買1 次毒品，於當月又只買過這一次毒品，自可排除其將之與其他購毒經驗混淆誤認之情形，然於交互詰問完畢後，本院持謝政展於準備程序中所為辯詞與之對質後，其稱「（受命法官問：謝政展於準備程序中稱103 年5 月16日下午6 時30分許與你的對話即剛才提示給你看的通訊監察譯文，並非你與他的對話，而是他與王薪維的對話，且到晚上6 時43分時，是鍾淑卿去接聽他0989電話，因為他當時在騎機車，電話那頭問鍾淑卿現在在哪，但他沒有要過去，對謝政展所言你有何意見？）他講的這樣對。」云云（訴802 卷一第124 頁背面），其見謝政展與其甫為之證述不符，竟直接翻詞而盲從附和謝政展辯詞，其在審理中因與謝政展同庭，囿於其與謝政展間之交情，因此當著謝政展之面故為虛詞袒護謝政展之意昭然可見，其審理中所述與偵訊不符之部分，自非可採。

（三）被告雖以前詞置辯，然除其所供與陳展富之證述不符外，犯罪事實一（一）部份，自附表二（一）編號2 通話內容觀之，顯然陳展富與謝政展已談妥交易內容，而陳展富已到約定地點，一再催促被告趕快過來，以被告回答內容觀之（照被告所述，其係依照謝政展之指示回答），亦無任何不願前往或表示臨時有事之意，且若陳展富已特地花費時間特地趕往約定地點，竟遭謝政展與被告「放鴿子」，又如何可能復於隔天（即103 年5 月17日）傳送如附表二（二）編號1 之簡訊，要謝政展「送一張來」，而無任何抱怨或要求被告與謝政展「一定要準時送來」、「不要再放我鴿子」等類似話語；犯罪事實一（二）部分，若果如被告所述，其在告知謝政展「陳展富要買一張（即價值1000元）的甲基安非他命」後，謝政展聞之即指示被告打電話告知陳展富約在八安大橋見面，可見當時被告與謝政展對於陳展富此行之目的係「購買1000元的甲基安非他命」一情均已了然於心，若其等因手上並無甲基安非他命而無販賣之意，大可在電話中直接告知陳展富即可，又何必特地與陳展富相約見面，甚至在到達八安大橋時，還告知陳展富「你可以出來了」（即附表二（二）編號2 通話），完全無一字提及無法交易或取消交易之情事，可見被告所辯與該等譯文內容盡皆不符，自不可採。

（四）謝政展先於本院準備程序辯稱：犯罪事實一（一）部份，附表二（一）編號1 是我與王薪維的對話，並不是我與陳展富的對話，我是持用0000000000號，王薪維是持用0000000000號，是王薪維要我免費請他吃甲基安非他命，但真正的意思我也不太懂，附表二（一）編號2 的譯文是被告幫我接的（我當時騎車載被告，無法接聽電話），所以我不知道是誰打來的，因為我與陳展富有金錢糾紛，我沒有要過去，只是騙陳展富而已；犯罪事實一（二）部分，陳展富傳簡訊「送一張來」（即附表二（二）編號1 之簡訊），我根本不知道一張是什麼意思，後來我與被告有去八安大橋與陳展富見面，陳展富當場說要買1000元的甲基安非他命，但我們沒有甲基安非他命可以賣他，陳展富就有點不高興的回去了，陳展富說附表二（一）編號1 的通話是我與他的對話，這是陳展富作偽證，我懷疑陳展富偵查中被訊問的時候有受到警方脅迫他講說這通是他與我的對話云云（訴802 卷一第39至40頁），並以此為由聲請勘驗附表二（一）編號1 、2 及附表二（二）編號2 通訊監察錄音（訴802 卷一第39頁背面至40頁、44頁背面），雖不能排除謝政展或有記憶錯誤之可能，然謝政展於103 年7月31日警詢中，經詢問員警播放該等通訊監察錄音與之確認後，辯稱附表二（一）的譯文是我要請陳展富吃飯、並要還錢，附表二（二）的譯文是我欠陳展富錢，請我女友即被告送錢過去還他云云（偵17652 卷第5 至6 頁），雖亦砌詞否認犯罪，仍稱通話之對方是陳展富，嗣於本院準備程序中，在完全未播放通訊監察錄音之情況下，突然翻詞改稱係其與王薪維之對話，已十分可疑，而於本院另定期日將之當庭播放予謝政展確認且勘驗完畢後，謝政展稱：（對於附表二（一）編號1 之通話）我對於勘驗的內容沒有意見，但是通話對象並不是陳展富，是王薪維，A 男（即附表二（一）編號1 內標註「陳展富：」者）是王薪維，B 男（即附表二（一）編號1 內標註「謝政展：」者）是我，（對於附表二（一）編號2 之通話）這通電話沒有我，A 男（即附表二（一）編號2內標註「陳展富：」者）是王薪維，C 女（即附表二（一）編號2內標註「鍾淑卿：」者）是鍾淑卿，（對於附表二（二）編號2 之通話）我聽不出來A 男（即附表二（二）編號2 內標註「陳展富：」者）是誰，C 女（即附表二（二）編號2內標註「鍾淑卿：」者）是鍾淑卿云云（訴802 卷一第75至77頁），仍一再信誓旦旦肯認附表二（一）編號1 、2 譯文中與己通話之人為王薪維，甚至在謝政展於104 年5 月19日所出具之準備程序答辯狀亦為相同之答辯（訴802 卷一第93頁），可見謝政展已十分確認該通電話與己通話者為王薪維，並未有錯記誤認之情形，然若果如其所述，其既知附表二（一）編號1 與己通話之人係王薪維，則謝政展與陳展富間之金錢糾紛與王薪維無關，王薪維又與謝政展交情淺薄，若謝政展果真不欲與王薪維見面，則請被告直接向王薪維表明即可，何有故作謊言刻意欺騙王薪維之必要？更何況王薪維於本院審理時明確證稱：我沒有使用過陳展富的行動電話等語（訴802 卷一第126 頁背面），就連被告於本院準備程序時亦稱：附表二（一）編號2 的譯文是那天謝政展騎車載我去朋友「安安」鶯歌住處的路上，謝政展叫我幫他接手機，謝政展叫我向陳展富說我們答應要去新北市○○區○○路0 段000 巷0 號找陳展富云云（訴802 卷一第57至58頁），亦一再明確表示當時與其等通話之人確係陳展富無誤，足見謝政展所言不實；另就犯罪事實一（二）部分，於審理時交互詰問證人陳展富完畢後，謝政展於陳展富業已當庭明確表示上揭譯文所示之通話皆是陳展富自己所為等節證述歷歷，竟當庭就犯罪事實一（二）部分改詞翻稱「當時陳展富傳簡訊來內容是可以送一張來嗎，我以為是修電腦的壹仟元，並不知道是安非他命，是陳展富幫我修電腦，他是在傳簡訊之前就已經幫我修過了，我與鍾淑卿和陳展富碰面後才知道陳展富要安非他命，我當場就拒絕他，因為我們沒有毒品可以給他」云云（訴802 卷一第124 頁背面），針對附表二（二）編號1 之簡訊內容，又由「不知道是什麼意思」轉變為「我以為是修電腦的1000元」，更於事隔1 年有餘之審理程序中，突然對修電腦之過程、時間供述歷歷，顯係配合證據隨時調整改易其說法，所辯自無法為採。

（五）再按海洛因、甲基安非他命及愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，故雖無法查得被告每次購入甲基安非他命之詳細進價，且無反證足以證明被告確非基於營利意圖而販賣，況被告為智識正常之成年人，其於本案發生前亦有施用毒品之經驗，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，為該等行為之必要，故其為上開毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利而具有營利之意圖，至為灼然，被告上揭販賣毒品犯行自具營利意圖甚明。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告與謝政展就本件2 次販賣第二級毒品犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前之意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告曾於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度桃簡字第1207號判決判處有期徒刑6 月確定。嗣又：①於99年間，因販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以99年度訴字第1742號判決判處有期徒刑2年確定；②於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度審易字第797號判決判處有期徒刑3月確定。上揭①②各罪刑，嗣經新北地院以99年度聲字第5137號裁定定應執行刑有期徒刑2年2月確定。③於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度桃簡字第1646號判決判處有期徒刑5月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑2年2月接續執行，在102年1月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102年9月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為謀一己私利，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響販賣第二級毒品，然所販賣者僅陳展富一人，且自陳展富與被告男友謝政展為舊交同窗，其顯係欲向謝政展購毒，故可認被告應僅係因男友之故方才參與本案，販毒所得之價金亦非甚豐，其惡行尚非重大，並兼衡其素行前科、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、所涉及之毒品數量及所得利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收

（一）相關法律之修正：

1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3、而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第

一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之 1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

6、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

（二）按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第7315號判決意旨參照）。門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，為被告供本件各次犯罪所用，有上揭證人之證述、通聯紀錄及如附表二（一）、（二）所示之各次通訊監察譯文在卷可佐，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，而查亦無不宜執行沒收之情，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，且依上揭說明，雖被告與謝政展共犯本罪，然亦無在各項主文中諭知連帶沒收之必要。

（三）又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。另最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第947 號判決要旨參照）。查陳展富係將販毒價金交予被告，尚無證據證明被告曾將所取得之販毒價金交予謝政展或與謝政展朋分，自應認該等販毒價金為被告所取得，且該等犯罪所得如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦查無不宜執行沒收之情，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分（即起訴書附表編號1 部分）

一、公訴意旨另以：被告與謝政展（由本院以103 年度訴字第802、884 號另行判決）基於販賣第三級毒品之犯意，於103年5 月18日在新北市土城區頂埔某7-11便利商店，以1000元販賣愷他命予王薪維，認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）；再按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人王薪維之證述、通訊監察譯文等為其論據。經查：

（一）該部分犯罪事實，業據王薪維於103 年7 月16日第二次警詢、偵訊及本院審理時證稱：我自己從來沒有施用過毒品，我與陳展富是朋友，我沒有使用過陳展富的手機，我知道陳展富有在施用甲基安非他命、他也認識謝政展，但我不太知道他們之間的關係，我與謝政展不熟，是因為我朋友陳展富向我說謝政展的全名及0000000000 號 這支手機號碼後，我才知道謝政展這個人，附表二（三）所示通訊監察譯文中，都是我持用0000000000號（這支電話我用了10年多）與持用0000000000號的人聯絡，0000000000號這支電話應該就是謝政展使用的，是別人介紹我打0000000000號這支電話，我在103 年5 月18日打過去的目的是要幫我們公司的一個叫「阿謹」的泰國籍外勞購買愷他命，要慶祝「阿謹」回國，附表二（三）編號1 的譯文是我要向持用0000000000號之人購買愷他命，但因我出門不在家所以沒有交易成功，不過我有叫他留一包愷他命來賣我，等我有時間再交易，附表二（三）編號2的通話也是我要向持用0000000000號之人購買毒品，我要他將愷他命放到我車牌號碼000-000號機車的車廂內，以此方式來交易毒品，但這次因為他沒有將愷他命放到我機車車廂內，故未交易成功，附表二（三）編號3的簡訊是持用0000000000號之人要我先匯1045元給他，他再將愷他命放到我機車車廂內的意思，附表二（三）編號4譯文是持用0000000000號之人問我錢是否有匯給他，但我當時沒空所以沒有匯，他也沒有將愷他命拿給我，附表二（三）編號5的簡訊是持用0000000000號之人要我先將1045元匯給他，但我沒有匯，附表二（三）編號6是我要向持用0000000000號之人購買愷他命（這次是一位女子持用該電話），對方一次要賣我2 包愷他命，但我向她說我只要買1 包、不要2 包，我說「我一張就好不要兩張」是指我要購買1000元的愷他命，「一包還你」是因為我本來是拿到2 包愷他命，但我只要1 包而已，後來我們約在土城中央路的路邊某處7-11見面交易，（我在警詢說交易毒品的地點是在土城頂埔地區的中正路應該是我說錯了，因為頂埔地區並沒有中正路）是一位我不認識的女子於當日下午4 時許在該處拿愷他命給我的，該女子是走路過來的，她有將1 包愷他命給我，但當時我身上沒有帶那麼多錢，所以沒有拿錢給該名女子，約晚上6 點左右我才將購買該包愷他命毒品費用1000元拿給我的朋友陳展富，請他幫忙將購買愷他命毒品的錢轉交給該名女子，我在103 年5 月19日上午9 時許在新北市○○區○○街00號將該包愷他命毒品交給「阿謹」，並向「阿謹」收1000元，「阿謹」已經回泰國了等語在卷（他2976卷二第11-4至11-7、13至15頁，訴802 卷一第125 至129 頁），且有附表二（三）之譯文在卷可佐。

（二）附表二（三）編號6 所示譯文中，王薪維向被告表示「我要一包就好一包還你」，被告回稱「他說你先留著、看怎樣再打給你」，可見當時王薪維應已取得2 包愷他命（所以才會有「先留著」的情形），然只願以1000元（即「一張」）購買1包愷他命，故王薪維取得毒品之時間應係附表二（三）編號5傳送簡訊後、附表二（三）編號6通話前之某時，且王薪維係在當日晚上將購毒價金交予陳展富使之代為轉交，故通話時王薪維尚未交付價金（此自該通通話中亦未提到如何退款之情形亦足佐之），而以附表二（三）編號6譯文之內容，可知每包愷他命係要價1000 元，王薪維取得2包愷他命後，因僅欲購買1包，方撥打該通電話，要退回1包愷他命，此由王薪維所證稱「（審判長問：《提示他字卷卷二第11之2頁最後一通的對話》依電話內容你強調你只要一張不要兩張，而且『一包還你』，當時你為什麼要強調『一包還你』？）因為我要一包而已（

拿到兩包。」等語（訴802卷一第128頁），更足認其在該通通話前即已取得2包愷他命，其審理中上揭所述，應係將「取得2包愷他命」與「交還1包愷他命」之時間混淆，其所稱「在通話後與編號5之人在頂埔中正路交易」應係「交還1 包愷他命」時之情況，公訴意旨雖認被告與謝政展基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，共同從事販賣愷他命之行為，然此節為被告所否認，辯稱：我只有接聽王薪維的電話，是謝政展叫我接的，但我沒有去頂埔某間7 -11 超商那裡等語（訴802 卷一第57頁背面），雖證人王薪維於103 年7 月16日第二次警詢、偵訊稱：交付給我毒品是編號5 之女子云云（他2976卷二第11-6頁背面、14頁），惟遍查卷證，並無該次警詢與偵訊時供王薪維指認之相片、姓名對照表等資料，且偵查中檢察官亦從未傳訊被告到庭，與之詢問確認其當日行程、或予王薪維當面指認被告之機會，於被告之辯護人於準備程序中提出「卷內未見王薪維之指認紀錄表等資料後」，公訴人僅稱「（法官問：有無其他證據提出？）無，關於指認之部分，請證人王薪維當庭指認即可。」等語（訴802 卷一第59頁背面），顯無提出該等資料之意，然王薪維於審理中證稱「（

是鍾淑卿嗎？）不是她。（審判長問：《提示他字卷卷二卷第11之6 頁背面第七行開始至倒數第三行、偵17652 卷第22頁》現在請你當庭指認你當時指認的編號五號的女子有無在法庭上？）這樣看不清楚，跟之前看不一樣。」等語（訴802 卷一第127 頁背面），而王薪維於本院審理時所為之證詞確有偏向陳展富、欲掩去其係經由陳展富介紹方知向謝政展購買毒品一事，然可能因其與謝政展交情淺薄之故，其於審理時並無刻意迴護謝政展之情形，以此觀之，王薪維與被告毫無交情，諒更無甘冒偽證之風險，構詞為被告開脫之必要，自無法認被告確係出面交付2 包愷他命予王薪維之女子。

（三）按共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採；又按刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限，若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫助犯（最高法院71年度台上字第843 號判決參照）；又按販賣行為以物品是否交付予買方為犯罪既、未遂之區別，賣方是否已收得價金或約定之對價，則非所問（最高法院99年度台上字第4958號判決參照），故縱認於附表二（三）編號6 通話結束後向王薪維收回1 包愷他命之「編號5 之女子」確係被告，惟被告並非於謝政展實行該次販賣第三級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於交付毒品予王薪維即販賣行為完成後始以電話聯絡王薪維後續付款退貨事宜，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯或共同正犯（最高法院102 年度台上第26號判決亦同此旨），公訴意旨認此部分為被告與謝政展共同所犯，應同論以販賣第三級毒品罪之共同正犯，自有違誤。綜上各節所述，檢察官所舉證據不能證明被告就此部分犯販賣第三級毒品犯行，此外本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，爰就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。