臺灣桃園地方法院103年度訴字第887號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第887號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許銘昌

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第17654 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓，竟基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年6 月26日晚間9 時10分許，在桃園市○○區○○○路0 段000 號絕色汽車旅館508 號房內，無償轉讓數量不詳（並無證據證明淨重達20公克以上）之第三級毒品愷他命與少年江○○施用1 次。嗣甲○○於103 年6 月27日凌晨某時先行離開絕色汽車旅館後，桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園分局青溪派出所員警於同日上午9 時許前往上址臨檢，而查獲仍在上開汽車旅館508 號房內之江○○，並扣得甲○○所有供其於上揭時、地研磨愷他命俾轉讓與江○○所用之卡片1 張，經江○○陳明上情，而循線查獲。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159 條之5 立法理由參照）。經查：

（一）本件證人江○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告甲○○而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人江○○自承係於事實欄一所示時、地，自被告甲○○處無償受讓第三級毒品愷他命之人，而親身見聞本案犯罪事實，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且前開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

（二）本件證人江○○於警詢中所為證述，其性質雖亦屬傳聞證據，惟上開證人之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，其所為之前揭證述，堪認係出於自由意志。又被告甲○○於本院準備程序中，就上開證人於警詢中所為證述之證據能力表示沒有意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄分別提示予被告甲○○而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人江○○有如前所述親身經歷、見聞本案犯罪事實之情，是其於警詢時所為證述，對認定犯罪事實之存否有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被告甲○○均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「書證部分」復無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之上開證據，均認為有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告甲○○固坦承確有於103 年6 月26日晚上某時許，以電話邀約少年江○○一同前往桃園市○○區○○○路0 段000 號絕色汽車旅館，嗣並駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車前往江○○住處搭載其前往上開汽車旅館。待抵達上開汽車旅館508 號房後，其曾詢問江○○是否有認識之愷他命藥頭，經江○○答稱「有」後，即要求江○○為其撥打電話向藥頭購買價值1,000 元之第三級毒品愷他命1 包，購得後其即在江○○在場之情形下，於上開汽車旅館房間內施用愷他命，而為警扣得之卡片1 張，即係其本人所有於前述時、地研磨愷他命所用工具之事實，惟矢口否認有何對未成年人轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：我知道不能讓江○○用愷他命，所以我只有自己施用，當天沒用完的愷他命我也帶回家，我沒有提供愷他命給江○○施用，我之前就不讓他用愷他命，跟他講他不聽，還報警抓過他，所以我想這次是他挾怨報復，而且案發當天我有先離開汽車旅館，我走後發生什麼事情我無從得知云云。惟查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人江○○於警詢時證稱：「103 年6 月26日晚間9 時許，甲○○以電話邀約我要到絕色汽車旅館去休息，便駕駛1 輛三菱白色自小客車到我家載我到汽車旅館，是甲○○去登記住宿。在汽車旅館內，我與甲○○有吸食愷他命，愷他命是甲○○所有，1 小包1,000元，研磨愷他命的卡片也是甲○○所有。是甲○○無償提供愷他命給我施用，不用任何代價。我不知道甲○○為何要無償提供愷他命給我施用，可能是希望吸食毒品時有人可以一起陪伴。」、於檢察官訊問時具結證稱：「103 年6 月26日晚上9 點，在桃園市○○○○○○○區○○○○路0 段000 號絕色汽車旅館，甲○○有免費提供我愷他命菸（下稱K 菸）吸食，我與甲○○是朋友，我知道愷他命是毒品，我不太清楚為何甲○○要提供我愷他命，可能是他希望吸食毒品時，有人可以陪伴一起吸食。」、於本院審理中證稱：「我與甲○○是朋友關係，甲○○知道我案發當時還未成年，甲○○會抽K 菸，我也有抽K 菸。103年6 月26日晚上9 點，我有和甲○○一起去絕色汽車旅館，是甲○○說要去絕色汽車旅館休息，去那邊吸笑氣，還有抽K 菸，我就跟他去。當天我和甲○○都有抽K 菸，我們是一起施用，我在甲○○面前施用的。當時甲○○的手機沒電，甲○○叫我幫他打電話叫愷他命，我是打給我的藥頭『小蜜蜂』，叫了1 包1,000 元。我在103 年6 月26日前一直就有吸愷他命的習慣，之前我在關，關到差不多103 年4 、5 月時，出來之後又開始吸愷他命，案發當天我打電話的藥頭『小蜜蜂』，是我103 年4 、5 月時出來之後認識的藥頭。當天買的愷他命是甲○○出的錢，賣方送來後，我們就一起施用，我沒有付錢給甲○○。愷他命叫來後，我說我也要吃，甲○○磨完我就直接用了，不用問他，因為我們吸毒都沒有在問的。我們從以前就常常這樣一起用，以前都是甲○○出錢買愷他命，因為那時候我們常常在一起。當天我們一起施用的時候，甲○○沒有跟我說不准施用K 菸。我們是各自捲各自的菸，各自施用。愷他命我自己拿來捲、拿來吸，甲○○都沒有反對，就直接讓我用。愷他命是甲○○用卡片磨的，先磨一點點，用完再磨一點點，我們是一起施用的，是先把香菸前面的煙草揉掉一些，再把粉加入煙草後揉下去，接著點火就可以抽了。查獲當時現場只有我，當時我在睡覺，甲○○已經先走了，甲○○離開現場之後，我沒有再用K 菸。」等語綦詳，並有絕色汽車旅館住宿客戶資料表（車牌號碼00-0000 號車輛登記入住時間為103 年6 月26日晚間9 時3 分）、車牌號碼00-000 0號自用小客車之車輛詳細資料報表、桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所現場臨檢紀錄表等件在卷可稽，復有研磨愷他命之卡片1 張扣案足憑。經查，被告甲○○與證人江○○為朋友關係，業據被告甲○○及證人江○○於警詢以迄本院審理中分別陳明在卷，且依案發當日被告甲○○前往絕色汽車旅館前，猶邀約證人江○○同行一節觀之，堪認雙方相處甚睦、並無仇隙。是以，證人江○○於事實欄一所示時、地倘確未施用愷他命，則其原無自稱於前揭時、地曾有施用愷他命之必要；而若江○○於事實欄一所示時、地雖曾施用愷他命，惟其所施用之愷他命並非由被告甲○○無償提供，則江○○實亦無竟需甘冒偽證罪之風險，憑空杜撰其於事實欄一所示時、地係自被告甲○○處無償受讓愷他命而施用之虛情，僅為以此損人不利己之事項誣攀素有交情之被告甲○○之動機，是證人江○○前開所證，顯非子虛。再者，證人江○○於103 年6 月27日上午9 時40分許為警查獲後，於同日上午10時25分經警採集之尿液檢體，及被告甲○○於103年6 月29日晚間11時45分許經警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果確均呈愷他命類陽性反應，此有甲○○及江○○之勘察採證同意書、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽。由是，益徵證人江○○前揭所證其於上揭時地，曾與被告甲○○一同施用由甲○○出資購買，而由其為甲○○撥打電話向「小蜜蜂」訂購之第三級毒品愷他命之事實，當堪信為真。

（二）至被告甲○○固以前詞置辯，惟查：

1、依前述被告甲○○於103 年6 月26日晚間9 時3 分許入住絕色汽車旅館後未幾，即曾令江○○撥打電話為其購買第三級毒品愷他命一情觀之，堪認證人江○○前揭所證被告甲○○於案發當日邀約其前往絕色汽車旅館之際，即曾向其告知前往汽車旅館之目的係為施用愷他命一節，顯堪信為真。由是，足認被告甲○○邀約江○○前往絕色汽車旅館之前，早已計畫欲在汽車旅館內施用愷他命，至為明確。而查，被告甲○○倘確如其本身所言，係嚴正反對江○○施用第三級毒品愷他命，甚且曾因勸阻江○○吸毒無效，而報警查獲江○○施用愷他命之舉，則在被告甲○○於案發當日前往絕色汽車旅館之目的即在施用愷他命，而其復禁止江○○吸食愷他命毒品之情形下，殊難認被告甲○○竟有何需邀約江○○同行之必要；況被告甲○○倘嚴禁江○○接觸毒品，則更難想像被告甲○○有何竟會在其與江○○抵達絕色汽車旅館後，竟要求江○○為其聯繫藥頭並代為購買第三級毒品愷他命之可能；再者，倘被告甲○○確不欲江○○吸食、接觸愷他命，則豈有於事實欄一所示時、地要求江○○幫其購得愷他命毒品後，竟猶即直接在絕色汽車旅館508 號房內，於江○○面前直接施用愷他命，而無懼江○○因而吸得二手愷他命菸，致影響其身體健康之理。而被告甲○○就前揭違理之情，於本院審理中竟僅能推稱：「（法官問：如果按照你自己所講，你這麼注重視證人的健康，證人吸食愷他命你會很生氣，那為何當天你到汽車旅館還要叫證人打電話幫你買愷他命，然後在現場你施用，施用也會有味道，你為何不怕證人受到影響？）這個我沒有想這麼多。因為我用的時候我沒有想這麼多，他聞到會怎麼樣。」云云，而全然無從自圓其說。準此，堪認被告甲○○前揭所辯其原即禁止江○○施用愷他命，故無可能於事實欄一所示時、地提供愷他命與江○○施用之辯詞，顯悖於常理，殊無足採。是以，被告甲○○所辯其嚴禁江○○施用愷他命一節，既已無從認屬實情，而被告甲○○就江○○原即素有施用愷他命之惡習一節，復知之甚詳，又被告甲○○於事實欄一所示時、地施用之愷他命，更係由江○○聯繫其藥頭「小蜜蜂」後始購得，實難認被告甲○○有何竟於取得愷他命毒品後，即獨自1 人在前揭汽車旅館房間內施用愷他命，而讓亦有施用愷他命慣習、且為其聯絡並購得愷他命施用之江○○獨自在旁目睹此景而望眼欲穿之理。由是，堪認被告甲○○所辯其於事實欄一所示時、地，僅係個人施用愷他命，而未無償提供與江○○一同吸食一節，顯至悖常情，要無足採，益徵證人江○○前揭所證，反堪認與常理相符，洵足採信。

2、再者，證人江○○於本院審理中證稱：「查獲當時現場只有我，當時我在睡覺，甲○○已經先走了，甲○○離開現場之後，我沒有再用K 菸。」、「我有因為吸毒被埔子派出所抓去保護管束過，當時埔子派出所會知道要去抓我，是因為我被很多人咬，有呂銘昌、吳柔涵、蕭筵儒，剩下的人我忘記了，但咬我的人裡面沒有包括甲○○，我確定。」等語在卷，而就其於事實欄一所示時、地，在被告甲○○先行離開絕色汽車旅館後，其即未曾再有施用愷他命之舉，及其前固曾因施用毒品遭保護管束，惟其可確定檢舉其吸食毒品之人並未包括甲○○等節證述明確。而查，本案並無任何積極證據足認證人江○○於事實欄一所示時、地，除其為被告甲○○撥打電話向「小蜜蜂」所購得之愷他命外，本身尚有其他愷他命可供施用，抑或其於被告甲○○先行離開絕色汽車旅館後，另有何施用第三級毒品愷他命之舉；且亦無任何證據足徵證人江○○就其前因施用毒品而受保護管束之案件，有何認係遭被告甲○○檢舉，而有挾怨報復動機之情。是被告甲○○此部分所辯，顯更無事證可佐，要無足採。

（三）末按「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，次按「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：三、第三級毒品：淨重二十公克以上。」轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第3 款另有明訂。惟查，本案查無任何積極證據足認被告甲○○於事實欄一所示時、地轉讓之第三級毒品愷他命為淨重20公克以上，是依「罪證有疑、利歸被告」之原則，自不得擅認被告甲○○於前開犯行所轉讓之第三級毒品愷他命數量已達前開淨重20公克以上之加重其刑標準，附此敘明。

二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業於104 年2 月4日修正公布第9 條，並自公布日施行，修正後增訂第2 項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列為第1 項，惟此純屬項次移列，法文內容並未變更，自無新、舊法比較適用之問題，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時之條號項次，即毒品危害防制條例第9 條第1 項，先予敘明。

四、查愷他命（Ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得擅自轉讓。次查，被告甲○○係71年8 月24日生，而江○○係86年11月26日生，此有上開2 人之年籍資料附卷可稽，是被告甲○○於事實欄一所示轉讓第三級毒品與江○○之犯罪行為時，係已滿20歲之成年人，至江○○則屬未滿20歲之未成年人。核被告甲○○於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。至公訴意旨固認被告甲○○於事實欄一所為，係犯涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌云云，惟按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102 年度台上字第4972號判決、101 年度台上字第5045號判決意旨均可資參照），而行為人該項主觀上直接故意具備與否之構成要件事實，自需由檢察官舉證證明之。本件檢察官就被告甲○○所轉讓之愷他命，並未舉出任何積極證據足認其係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，是檢察官以其就本案被告甲○○所轉讓之愷他命「無從證明係自國外走私輸入」，即逕認「則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤」，此推認既無任何證據支持，自無從逕採。況於本案偵查過程中，警方及檢察官就被告甲○○對其所轉讓之愷他命是否屬偽藥或禁藥一事知情與否乙節，全然未曾予以訊問、調查，而被告甲○○於本院審理中則供稱：「我知道愷他命是毒品，但我是到法院來開庭，才知道它是偽藥之類的。」等語在卷，又卷內復無任何積極事證足證被告甲○○「明知」其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利歸被告」之原則，本件自難對被告甲○○逕以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩。從而，公訴意旨認被告甲○○上開犯行係構成轉讓偽藥罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條而為審理。爰審酌被告甲○○無視國家禁絕毒品之政策，竟要求未成年之江○○為其聯絡藥頭以購買第三級毒品愷他命，嗣並無償轉讓所購得之愷他命供江○○施用，戕害未成年人身心健康甚鉅，且犯後猶矢口否認犯行、設詞飾卸，顯無悔意，惟其轉讓之毒品數量尚屬非鉅，且轉讓對象僅有江○○1 人，危害層面非廣，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案研磨第三級毒品愷他命之卡片1 張，係被告甲○○所有於事實欄一所示時、地用以研磨第三級毒品愷他命所用之物，業據被告甲○○警詢中供稱：「警方於103 年6 月27日上午9 時40分許，在絕色汽車旅館508 號房臨檢查獲的卡片1張是我的，是我吸食愷他命時拿來磨愷他命的。」等語在卷，而被告甲○○於事實欄一所示時、地轉讓與江○○之粉狀愷他命，即係由被告甲○○持上開卡片研磨所得，亦據證人江○○於警詢以迄本院審理中證述明確，是前開扣案卡片1張核屬被告甲○○所有用以研磨第三級毒品愷他命俾便轉讓與江○○所用之物，而為被告甲○○所有供其犯事實欄一所示轉讓第三級毒品罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。又該卡片1 張既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張家維到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。