臺灣桃園地方法院104年度易字第665號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第665號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林建誠

被告

林 凌

共同選任辯護人

陳進文律師

　　　　　　林　凱律師

上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21887 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建誠與林凌為同居男女朋友關係，分別自民國103 年3 月5 日、同年月21日起，受僱於中信房屋八德興豐加盟店即成達不動產仲介有限公司【址設桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○路000 號，下稱中信房屋成達公司】，擔任不動產經紀營業員，負責不動產之仲介買賣及斡旋金、買賣價金、仲介費用之代收等業務，為從事業務之人。嗣林建誠、林凌以中信房屋成達公司業務員名義，成功仲介劉登日向鄭錦秀購買坐落於桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，以下沿用舊稱）上湖段965 地號之土地（下稱本案物件），林建誠、林凌、鄭錦秀及劉登日4 人並於103 年5 月10日在中信房屋成達公司內簽立買賣契約，復於103 年6 月5 日，林建誠、林凌、鄭錦秀及劉登日一同前往桃園縣中壢市（現已改制為桃園市○○區○○○路000 ○0 號2 樓即中信房屋成達公司特約代書李金臺之辦公室，完成點交程序後，再由林建誠向鄭錦秀收取服務費新臺幣（下同）20萬元。詎林建誠、林凌竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，經中信房屋成達公司人員黃雅雯電聯林凌催討鄭錦秀交付之20萬元服務費，2 人拒將前開收取之服務費繳回中信房屋成達公司，而共同將之侵占入己。

二、案經中信房屋成達公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。查被告林建誠、林凌及渠等之辯護人雖爭執證人即中信房屋成達公司之店長吳家龍、中信房屋成達公司特約代書李金臺於偵查中證述之證據能力（見本院104 年度審易字第448號卷第46頁反面，下稱審易卷），惟被告林建誠、林凌及渠等之辯護人並未就證人吳家龍、李金臺於偵查時證述有何具有不可信之外在環境或附隨條件為舉證（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照），是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人吳家龍、李金臺於檢察官訊問時所為之結證，自有證據能力。又本院於審理時已傳喚證人吳家龍、李金臺到庭使被告林建誠、林凌及渠等之辯護人有行使反對詰問權之機會，已經合法調查且無不當剝奪被告2 人詰問權之情形，是上開證人吳家龍、李金臺於檢察官偵查中之結證，自均得為證據。至辯護人雖爭執證人即中信房屋成達公司負責人龔儉、證人即本案物件之賣方鄭錦秀、證人吳家龍、李金臺於偵查中檢察事務官詢問時陳述之證據能力，惟本院以下並未援用其等此部分證詞作為認定被告林建誠、林凌有罪之依據，爰不贅論其證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告林建誠、林凌及渠等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據

一、訊據被告林建誠固坦承曾任職於中信房屋成達公司，其確有前去拜訪本案物件之賣方鄭錦秀，並由林凌與本案物件之買賣雙方談好條件，因賣方鄭錦秀要求要做履約保證，所以後來買賣雙方於103 年5 月10日在中信房屋成達公司內完成簽約，簽約當日，其有拿其先前任職在中信房屋成達公司時所使用的名片給賣方鄭錦秀，而其與林凌本來希望吳家龍一起過去點交，但吳家龍說沒空，所以103 年6 月5 日點交當日，僅有其、林凌及買賣雙方在中信房屋成達公司特約代書李金臺之代書事務所內，其並有在中信房屋成達公司開立之發票上簽立「代收」字樣等情（見審易卷第34頁及其反面、本院104 年度易字第665 號卷第158 頁、第160 頁反面，下稱本院卷、臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第4412號卷第57頁，下稱他字卷），然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：其於103 年4 月24日即已離職，並將其向公司拿取的委託書、契約變更同意書、購買意願書以及印有公司文句的文件繳回，自南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）之團體意外傷害保險退保，經秘書清點無誤後離職，本案物件是因鄭錦秀要求要有履約保證，經其詢問李金臺，李金臺表示一定要用公司名義，其與林凌才打電話回公司詢問龔儉，表示要商借公司場地，並請李金臺協助簽約，但當時雙方並未說好借用場地的費用是多少。其在簽約當日之所以提供其先前任職中信房屋成達公司的名片，只是要向鄭錦秀表示其曾經在中信房屋成達公司工作，要讓鄭錦秀安心，因為整個簽約過程有借用中信房屋成達公司的場地，履約保證也是用中信房屋的名義，所以要有中信房屋的收據，履約保證專戶才會撥款，中信房屋成達公司是因為商借場地的費用談不攏才提告，至於其之所以在發票上簽立「代收」，那是因為該客戶是林凌的，其僅是幫林凌收款云云。被告林凌固坦認賣方鄭錦秀要求本案物件要做履約保證，點交當日，其、林建誠及買賣雙方都在李金臺代書事務所，其有打電話回中信房屋成達公司詢問有無收據，中信房屋成達公司事後亦有開立發票傳真到李金臺代書事務所等情（見他字卷第58頁、審易卷第35頁），然亦矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：其並非中信房屋成達公司的員工，其只是跟在林建誠旁邊做事，名片及團體保險都是中信房屋成達公司一廂情願幫其印製，替其加保，當初林建誠辦理離職手續時，店長吳家龍不在，林建誠有向龔儉表示要離職，本案物件是林建誠離職後才找到的物件，當時是劉登日打電話給其，說看了一塊不錯的地，請其去調資料，詢問地主開價多少，其便與林建誠去地政事務所調資料，還去找鄭錦秀，鄭錦秀表示可以找中信房屋成達公司做履約保證，其才打電話給龔儉，詢問可否在中信房屋成達公司簽約，本案物件是其與林建誠所開發，其也有向龔儉表示本案物件根本不需要中信房屋成達公司開發票，因為如果中信房屋成達公司開了發票，就算是公司業績，但中信房屋成達公司就是開了發票，其還有打電話回去質問為何要開發票云云，而渠等之辯護人則以：本案物件之仲介買賣是發生在林建誠離職之後，且成達公司已於103 年4 月24日將林建誠退出南山人壽團體意外傷害保險，本案物件之服務費實與中信房屋成達公司無關。本案物件係因鄭錦秀要求要有履約保證，而履約保證一定要有仲介經紀公司配合辦理，林凌始向中信房屋成達公司商借場地、使用該公司制式買賣契約書，並請該公司特約代書李金臺幫忙辦理，然本案物件之服務費事後並未經履保帳戶專戶扣除，而是由鄭錦秀直接交付與林建誠、林凌，鄭錦秀亦未與中信房屋成達公司簽立委託銷售契約，綜上事證，均堪認本案物件與中信房屋成達公司無涉。經查：

㈠、被告林建誠確有於103 年3 月5 日起任職中信房屋成達公司，中信房屋成達公司並於103 年3 月11日、同年月21日分別幫被告林建誠、林凌投保團體意外傷害保險，復於同年4 月24日將被告林建誠、林凌自團體意外傷害保險退保等情，業據證人龔儉、吳家龍及證人即中信房屋成達公司前會計人員黃雅雯於本院審理中證述綦詳（見本院卷第62頁反面、第107 頁反面、第151 頁反面至第152 頁反面），且為被告林建誠所不否認（見他字卷第57頁），復有南山人壽保險有限公司團體意外傷害保險被保險人加退保通知書影本資料3 紙、南山人壽104 年6 月9 日（104 ）南壽核字第094 號函1 份在卷可參（見他字卷第9 頁至第10頁、審易卷第72頁至第73頁）；又本案物件之賣方鄭錦秀確係於103 年5 月6 、7 日先後透過被告林建誠、林凌之仲介，而將其所有桃園市○○區○○段000 地號土地出售與買方劉登日，賣方鄭錦秀並與被告林凌談妥本案物件之服務費為20萬元，被告林建誠、林凌與本案物件之買賣雙方並於同年5 月10日在中信房屋成達公司簽約，賣方鄭錦秀及買方劉登日並在中信房屋買賣契約書、委託銷售契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書（買方、賣方）及房地產標的現況說明書上簽名、用印，賣方鄭錦秀嗣於103 年6 月5 日，在中信房屋成達公司特約代書李金臺代書事務所內直接交付現金20萬元與被告林建誠，並收得中信房屋成達公司所開立之發票影本1 張等情，業據證人鄭錦秀於本院審理中證述明確（見本院卷第57頁至第60頁反面），後有中信房屋買賣契約書、委託銷售契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書（買方、賣方）、房地產標的現況說明書、中信房屋房地產點交書及中信房屋成達公司所開立之統一發票影本各1 份在卷可參（見本院卷第70頁至第76頁、他字卷第19頁、第60頁、審易卷第57頁至第60頁），是上開事實堪以認定。

㈡、被告林建誠、林凌於仲介本案物件買賣時，仍為中信房屋成達公司之員工：

⒈被告林建誠、林凌確分別於103 年3 月5 日、同年月21日起在中信房屋成達公司任職：

⑴證人龔儉於本院審理中證稱：林建誠、林凌到公司應徵不動產仲介業務時，其才認識該2 人，其不記得渠等2 人實際到職日期，但員工到職時都須繳交身分證影本及營業員的證件編號，並由公司替正職員工投保意外傷害險，這是公司給員工的福利，但加保時間只能確定員工的到職時間，因當時林凌曾表示她會慢點繳資料，所以其不清楚林凌的人事資料有無收齊，但若林凌沒有提供個人資料，公司也無法幫林凌投保，且公司有幫林凌印名片，名片上面的資料也都是由林凌提供，至於員工加退保部分平常都是由助理處理，其並未經手，而依照中信房屋成達公司員工離職程序，員工應在離職前半個月跟店長申請，填寫離職申請書，並將手上的業務交接給其他業務或店長，店長要在離職申請書上簽名，且由助理收回員工業務上所持有之契據及名片，林凌當時是因值班時不高興，便遞了離職申請書，但其與吳家龍都沒有批准林凌的辭職，且林凌後來還繼續帶客人看物件，並將帶看情形回報店長，並未辦理交接手續，私人東西也沒有帶走，再者，本案物件之仲介費，若依公司的制度計算，應是向賣方收取成交價金的4%為服務費，並向買方收取成交價金2%為服務費，但因現在市場行情不好，所以賣方說20萬元，買方說30萬元，被告二人也有向其回報上情，其便同意了，買賣雙方簽約當天，其、被告2 人、買賣雙方及代書李金臺都在，並由中信房屋成達公司特約代書李金臺提供買賣合約書，鄭錦秀也有簽立專任委託書，後來其在休假期間接獲林凌的電話，林凌表示要開立發票，其才撥打電話請助理開發票，林凌並要其將發票傳真到李金臺代書事務所，被告2 人是在本件仲介費糾紛後才離職的等語（見本院卷第62頁至第65頁反面、第98頁至第99頁、第100 頁及其反面），證人吳家龍則於本院審理中證稱：其是店長，其係因林建誠、林凌到公司任職而認識被告2 人，林建誠到職日期應該是以其填寫人事資料同意書的時間即103 年3 月5 日為準，因為林建誠到職後來上班幾天，其確定他來上班，才會替林建誠加保，且林建誠、林凌是同時過來應徵、上班，所以2 人的到職日應該是一樣的，正常來說，公司員工離職時，員工應該要將所有文件、公司表單、名片全部交接，由其確認簽名，交接完畢，助理看到辭職單才會辦理退保，其後來聽其他員工說，林凌是因與其他員工吵架，才說要辭職，應該是助理聽林凌說不做，就直接幫林凌辦理退保，但其並未簽到林建誠、林凌的離職申請書，且林建誠、林凌的名片及文件都未交接，況且若林建誠、林凌確已離職，為何林建誠、林凌之後還繼續進公司，繼續帶客戶看公司的物件，並請其幫忙送文件資料，所以就其認知林建誠、林凌並未離職等語（見本院卷第107頁至第108 頁），另證人黃雅雯亦於本院審理中證稱：其之前在中信房屋成達公司擔任會計業務助理，負責人事相關業務，一般員工進到公司，會先填寫個人資料，然後加入團體意外保險，當時是其幫林建誠、林凌投保的等語（見本院卷第151 頁反面至第152 頁），此外，復有被告林建誠之中信房屋成達公司員工資料表及人事資料同意書影本各1 份在卷可參（見審易卷第42頁至第43頁），是依證人龔儉、吳家龍及黃雅雯上開證述內容可知，被告林建誠應係103 年3 月5日到職，而被告林凌亦應有在中信房屋成達公司任職。

⑵被告林凌雖辯稱自己並非中信房屋成達公司之員工云云，然觀諸中信房屋成達公司替被告林凌印製之名片，其上不僅有被告林凌之聯絡電話以及其不動產經紀營業員登記字號，且就南山人壽團體意外傷害保險被保險人加退保通知書上亦有被告林凌之身分證統一字號、出生年月日等個人資料，此有被告林凌於成達公司之名片、南山人壽團體意外傷害保險被保險人加退保通知書影本各1 份在卷可參（見他字卷第9 頁、第27頁），苟非被告林凌確有在中信房屋成達公司任職並提供上開資料，中信房屋成達公司焉可能取得其個人資料，並替其投保團體意外傷害保險，是以被告林凌辯稱其並未在中信房屋成達公司任職，名片及加保都是中信房屋成達公司一廂情願所為，自不足採。

⑶至證人吳家龍固於本院審理中證稱：林凌與林建誠是一同前來應徵，所以林凌的到職日應該與林建誠相同等語（見本院卷第107 頁反面），惟查卷內並無被告林凌的員工資料表及人事資料同意書，且依證人吳家龍於本院審理中證稱：只要成為公司正式員工，公司就會為其加保等語（見本院卷第107 頁反面）、證人龔儉於本院審理中證稱：雖然有些員工沒有加保意外傷害險，但有加保，就一定是員工，因為那是公司給員工的福利，所以看加保時間應可以確認員工到職等語（見本院卷第62頁反面、第65頁），以及南山人壽團體意外傷害保險被保險人加退保通知書影本上所記載被告林凌投保之時間為103 年3 月21日等情（見他字卷第9 頁），自應以被告林凌實際加保之時間，認定其至中信房屋成達公司到職時間，是以被告林凌最遲應於103 年3 月21日到職無訛。

⒉被告2 人仲介本案物件時，尚未自中信房屋成達公司離職：經查，證人黃雅雯雖於本院審理中證稱：因103 年4 月25日當天還是前2 天，林凌與公司員工吵架，當下林凌跟林建誠就說要辭職，且將東西收一收就走了，兩人均有把離職申請書交給其，也有將已簽的契約書、空白的契約書及名片交回其才辦理退保，就其認知林建誠、林凌已經不是員工等語（見本院卷第152 頁反面至第154 頁），惟依中信房屋成達公司管理規章第一章第三條任、免、離職規定，其中第2 點離職規定：「⑴業務人員離職應於7 日前提出辭職書，經店長核准後。將公司斡旋書、契變單、委託書、名片、物件表予公司助理完整清查始可離職。」等情，此有成達公司管理規章影本1 份在卷可參（見審易卷第53頁至第55頁），可見中信房屋成達公司員工離職最遲應於離職前7 日提出申請，經過店長核准，並繳回公司所規定之文件，始完成離職程序，縱證人黃雅雯認被告2 人已非中信房屋成達公司員工，然證人黃雅雯僅係中信房屋成達公司之會計，其並無人事決定權限，且其所述之離職流程，亦與中信房屋成達公司之明文規定不符，自難僅以證人黃雅雯上開所述，遽認被告2 人已於103 年4 月25日當天或該日2 天前自中信房屋成達公司離職；再觀諸中信房屋成達公司所提出之被告林建誠之離職申請書影本1 紙（見他字卷第46頁），被告林建誠僅在到職日期欄填載「103 、3 、10」，預計最後上班日欄填載「103 、4 、24」，而離職申請書下方之店東欄、店長欄以及申請人欄均為空白，未有任何簽名等情，實難認被告林建誠已提出離職申請，而完成離職手續，已非中信房屋成達公司之員工；至卷內雖無被告林凌之離職申請書，惟依證人吳家龍於偵查中證稱：員工若要離職，要填寫許多表格，把私人物品搬走，要歸還名片，名片要經過店長簽名驗收，但林凌是因為與同事吵架，就寫了離職申請書，但並未交給其簽名，且林建誠、林凌2 、3 天還會進公司一次，繼續帶看客人，帶看時如果沒帶到資料，還是其送去現場，客戶如有出價，林建誠、林凌也會向其回報等語（見他字卷第69頁），以及證人龔儉亦於本院審理中證稱：其並未批准林凌之離職等語（見本院卷第63頁），足認證人龔儉、吳家龍二人均未批准被告林建誠、林凌之離職，是以縱然被告林建誠、林凌已將中信房屋成達公司相關契據及名片繳回，並經證人黃雅雯將渠等退出團體意外傷害保險，然依中信房屋成達公司管理規章之離職規定，被告林建誠、林凌之離職程序並未完備，且苟非被告林建誠、林凌確仍繼續在中信房屋成達公司任職，渠等豈會持續進出中信房屋成達公司，並帶看客戶，甚且要求證人吳家龍協助遞送帶看物件之資料；復參酌證人鄭錦秀亦於本院審理中證稱：林建誠大約是103 年5 月6 日去拜訪其，當時他自稱是中信房屋興豐加盟店之仲介，並詢問其本案物件要賣多少錢，後來簽約時，林建誠也有給其中信房屋成達公司之仲介名片等情（見本院卷第57頁反面、第59頁反面至第60頁），苟被告林建誠所辯，其已於103 年4 月24日自中信房屋成達公司離職一節為真，何以其會於拜訪賣方鄭錦秀時，仍自稱係中信房屋成達公司之仲介，甚且於簽約當日遞上於離職時即應繳回公司之名片給證人鄭錦秀，綜觀上情，足見被告林建誠、林凌並未自中信房屋成達公司離職一情甚明。

㈢、本案物件確實是透過任職中信房屋成達公司之被告林建誠、林凌而完成買賣交易：

⒈被告林建誠、林凌及其等之辯護人雖辯稱：渠等是經過龔儉同意後，才借用中信房屋成達公司場地簽定本案物件之買賣契約，且因鄭錦秀要求要做履約保證，所以渠等才使用中信房屋的契約書云云。然本案物件之買賣雙方於103 年5 月10日在中信房屋成達公司內簽約，並在中信房屋成達公司之土地買賣契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書（買方、賣方）及房地產標的現況說明書上簽名、用印，並由中信房屋成達公司特約代書李金臺協助完成本件簽約，復於103 年6 月5 日在中信房屋成達公司特約代書李金臺代書事務所內完成點交，簽立中信房屋房地產點交書，由賣方鄭錦秀交付現金20萬元與被告林建誠收執，被告林建誠、林凌並提供中信房屋成達公司開立之統一發票與賣方鄭錦秀等情，業經證人鄭錦秀於本院審理中證述明確（見本院卷第57頁至第60頁反面）；又依卷附之中信房屋房地產標的現況說明書內容（見本院卷第76頁），其上明確記載「* 請委託人就持有本房地時期內，所瞭解之屋況確實填寫，告知買方」等語可知，該房地產標的現況說明書係一般房地產出賣人委託中信房屋成達公司出售房地產時所需填寫之資料，再參以中信房屋房地產點交書下方之仲介公司欄內（見他字卷第19頁），其上亦蓋有中信房屋成達公司之公司章及店長龔儉之印文一情，是依客觀事證觀之，證人鄭錦秀確有委託中信房屋成達公司出售本案物件之事實無訛；復酌以證人李金臺於偵查中證稱：其是中信房屋成達公司的特約代書，之前也曾幫被告2 人處理過私人案件，通常處理私人案件時，都不會借用中信房屋成達公司的場地，而是會直接到其代書事務所來，本案物件是因為客戶認為私下成交沒有保障，要透過仲介公司比較有保障，所以後來就約在中信房屋成達公司簽約，就賣方的認知，還是認為與中信房屋成達公司有關等語（見他字卷第68頁），復於本院審理中證稱：本案物件一開始是說要在其事務所簽約，但後來不知為何又說要去中信房屋成達公司簽約，簽約時，龔儉全程都有參與，因為其是中信房屋的特約代書，所以其會有中信房屋的買賣契約書、履約保證合約書、保證書，但本案物件的房地產標的現況說明書、委託契約書應該是委託銷售時就要有的資料，並非其帶過去的，其也沒有請賣方簽立委託銷售契約書，依照書面資料，本案物件之仲介應該是中信房屋，況且因為本案物件有履約保證，要做履約保證必須要有一個委託契約書的編號，才有辦法輸入系統與中信房屋的總部的電腦系統連線，一般私人案件是無法使用中信房屋的履約保證，後來買賣雙方有到其事務所結案，當時是其事務所人員傳真房地產點交書給中信房屋成達公司，經中信房屋成達公司公司人員蓋完章後回傳回來，林建誠、林凌並未帶中信房屋成達公司的大小章過來，以其從事代書的經驗，其沒有處理過房屋仲介公司出借場地供私人簽約的情形等語（見本院卷第102 頁至第106 頁反面）可知，本案物件所使用之相關契據、履約保證制度均為中信房屋成達公司所提供，中信房屋成達公司負責人龔儉亦有參與簽約過程等情，益徵本案物件應與中信房屋成達公司關係密切；復衡以，房地產買賣價金動輒千萬，仲介公司從中居間，須擔負相關之法律責任，若因買賣衍生之後續糾紛，仲介公司亦難脫其責，證人黃雅雯亦於本院審理中證稱：只有物件可以借給非公司之仲介人員帶看，但契約書不可能外借給非公司之仲介人員等語（見本院卷第155 頁），殊難想像證人龔儉、吳家龍會同意被告2 人僅借用公司場地簽約，卻使用中信房屋之契據及履約保證制度，被告2 人及其等辯護人辯稱本件僅係被告2 人向中信房屋成達公司借用場地云云，實難採信。

⒉又被告2 人之辯護人雖辯稱：本件鄭錦秀並未簽立委賣契約云云，證人鄭錦秀亦於本院審理中證稱：其簽立房地產標的現況說明書時，心裡並沒有委託中信房屋成達公司出售土地之意思等語（見本院卷第60頁、第61頁）。然細繹證人鄭錦秀於本院審理中證稱：就其認知是林凌來找其出賣本案物件，但因為一開始是林建誠先來找其，說自己是中信房屋的仲介，後來林凌打電話給其，自稱是林建誠的太太，並就其先前開給林建誠之出售價格討價還價，後來價格談成，其並與林凌說定服務費20萬元，其還向林凌表示，其要在中信房屋簽買賣合約，且本案物件出售要有履約保證，這樣對其比較有保障，就其認知一般仲介都有搭配的履約保證機構，林凌就表示她會去安排，之後並敲定於103 年5 月10日在中信房屋成達公司簽約，其就是為了要有保障，才堅持要在中信房屋簽約，而且買賣合約上要蓋上中信房屋的章，其認為這是中信房屋搭配的履約保證，至於林凌與中信房屋成達公司之間如何處理，其並不介意，況且如果不是林建誠到其住處向其表示自己是中信房屋興豐加盟店之仲介，而只是林凌自己來找其表示有買家想買土地，其也不會委託林凌，因為其就是想透過一個合法立案的房屋仲介公司來處理，其不要個人對個人的處理等語（見本院卷第57頁至第59頁反面、第61頁及其反面）可知，縱證人鄭錦秀不清楚被告林建誠、林凌與中信房屋成達公司於本案物件買賣契約中之關係，然證人鄭錦秀係因信賴被告林建誠為中信房屋成達公司仲介之身分，其得透過中信房屋成達公司與買方劉登日簽約，並使用蓋有中信房屋用印之買賣契約書、相關之履約保證制度，始委任被告林建誠、林凌為其處理本案物件出售事宜，而被告林建誠、林凌亦係因中信房屋成達公司仲介之身分，方受賣方鄭錦秀之委託而處理本案物件之買賣，綜觀上情，堪認證人鄭錦秀應有委任任職在中信房屋成達公司之被告2 人仲介本案物件之買賣，至為明確。

㈣、另被告林建誠固辯稱：103 年6 月5 日點交當天，其之所以希望吳家龍一起到代書那裡的原因，是因為要告訴龔儉、吳家龍本案物件已經順利完成買賣，剩下的只是要付點紅包當作借用場地的費用，因為之前其與龔儉、吳家龍僅說好借用場地要給些費用，但沒有說要給多少錢，其後來之所以在中信房屋成達公司開立之發票下方記載代收，是因為客戶是被告林凌的云云（見他字卷第57頁、本院卷第158 頁），被告林凌亦辯稱：是鄭錦秀表示要收據，其打電話給中信房屋成達公司，詢問有無簡單收據，但中信房屋成達公司卻傳真發票過來，其還打電話回去質疑，其也有打電話給吳家龍，吳家龍卻說他不管，叫其電話打電話給龔儉，但龔儉叫其把錢先拿回公司云云（見他字卷第57頁）。然查，證人鄭錦秀於本院審理中證稱：其當時跟林凌是講好等本案物件結案，其從履約保證拿到買賣價金後，其會再從中撥20萬元給林建誠、林凌，但後來因為其想說整筆撥款比較方便，且其身上有現金，所以其就直接當著代書的面將20萬元的現金付給林建誠，故後來過戶撥款時，20萬元的服務費並沒有從履約保證內撥款，當時其將20萬元交給林建誠，林建誠點完錢後，中信房屋成達公司就傳真1 張20萬元的發票過來，但其並沒有特別要求林建誠、林凌要開發票或收據，也未要求林建誠、林凌要開立以中信房屋名義之發票，其當時反而還跟林凌說有無開發票，其都無所謂，只要有簽收，表示有收到錢就可以了等語明確（見本院卷第58頁反面至第59頁、第60頁、第61頁），亦為被告林建誠、林凌所不否認（見他字卷第57頁），堪認證人鄭錦秀僅是要求被告林建誠、林凌收款後，應有所憑據，然其並未特別要求須以中信房屋成達公司名義開立收據，則依被告林建誠、林凌及渠等辯護人所辯，本案物件之買賣仲介既與中信房屋成達公司無涉，無論本案物件是否順利完成買賣，被告2 人均須支付使用中信房屋成達公司場地之費用，被告2 人何須要求證人吳家龍於103 年6 月5日一同前往李金臺代書事務所？再者，依證人鄭錦秀所述，證人鄭錦秀僅係要求簡便之收執憑據，被告林建誠、林凌實可隨手開立與證人鄭錦秀收執，何需由被告林凌特別撥打電話向中信房屋成達公司詢問有無收據可資提供？又被告林凌固辯稱曾因質疑中信房屋成達公司為何要開立發票之事，而打電話回中信房屋成達公司云云，然依證人龔儉於本院審理中證稱：當時是林凌打電話給其表示「今天要結案，吳家龍沒空，所以我今天要帶發票過去」，其便打電話給助理，叫助理開發票，林凌並叫其把發票傳真到李金臺代書事務所，林建誠、林凌並沒有說本案物件只要開立收據，況且開收據是逃漏稅，成達公司都會開發票等語（見本院卷第99頁），以及證人吳家龍於本院審理中證稱：當初是林凌打電話給其，說要成達公司開發票，並說賣方要看到發票才會把錢給林建誠、林凌，後來公司也確實有開一張20萬元的發票出去，況且開發票出去，公司就要繳納發票稅及營業所得稅的稅金，不可能林建誠、林凌說要開收據，但公司硬要開發票等語（見本院卷第108 頁反面、第110 頁反面、第113 頁）可知，渠等係接獲被告林凌之要求而開立發票，參以證人黃雅雯亦於本院審理中證稱：其是接到龔儉通知，要其開立發票給被告2 人，事後亦未接獲林建誠或林凌打電話質疑為何要開立統一發票等情（見本院卷第154 頁反面、第155 頁反面），堪認中信房屋成達公司是依被告林凌之要求而開立統一發票，並傳真至特約代書李金臺之事務所供被告2 人使用，若中信房屋成達公司僅係單純出借場地與被告林建誠、林凌，並未參與本案物件之仲介，中信房屋成達公司豈有以公司名義開立發票，並為此擔負相關之稅賦之理？至被告林建誠雖辯稱其是替被告林凌代收服務費20萬元云云，然被告2 人均不否認被告林凌於點交時，亦有在場，且被告2 人均認本案物件係被告林凌之個人案件一節（見他字卷第58頁、本院卷第158 頁、第161 頁），則賣方鄭錦秀交付服務費20萬元時，當可由被告林凌逕行點收服務費，並出具收訖憑據給賣方鄭錦秀即可，何以被告2 人捨此不為，反由被告林建誠在中信房屋成達公司所開立之統一發票上簽立「代收」字樣，被告2 人所為，不僅悖於常情，且從被告2 人希望證人吳家龍於點交時到場、被告林凌打電話向中信房屋成達公司索討發票，以及被告林建誠於中信房屋成達公司所開立之統一發票上簽立「代收」字樣等情，益徵被告2 人應係立於中信房屋成達公司受僱人之地位而為本案物件之仲介，被告林建誠所代收之20萬元，應係被告林建誠替中信房屋成達公司代收該筆服務費無訛。

㈤、綜上各節，被告林建誠、林凌既未自成達公司離職，而本案物件之賣方鄭錦秀因信賴被告林建誠為中信房屋成達公司之仲介，其得透過合法立案之房屋仲介公司出售房產，而簽約過程亦使用中信房屋之契據、履約保證，並由被告林建誠代中信房屋成達公司收取賣方鄭錦秀所交付之服務費20萬元，則被告林建誠、林凌於本案物件中所收得之服務費20萬元，自屬因執行業務而取得之物，渠等將之侵占入己，實以該當業務侵占之犯行，是被告林建誠、林凌及渠等辯護人前開所辯，均無足採，本件事證已臻明確，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。核被告2 人係以協助房地產買賣仲介事宜為業，渠等將其因執行業務行為所收取之服務費，變易持有為所有之意思而侵占入己，渠等所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又被告2 人於本件犯行中，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。本院審酌被告2 人不思以正當方法獲取金錢，竟利用職務之便，侵占業務上所持有之金錢，所為實無足取，兼衡酌被告2 人之犯罪情節、手段、所生損害、所得利益，渠等生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈡、又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，是關乎共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應改採各人分受所得之數為沒收，此有最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議可資參照。又關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。經查，被告2 人因本件犯行所得20萬元部分，被告林凌於本院審理中供稱：該20萬元全屬其所有，其並未與林建誠分帳等語明確（見本院卷第161 頁），則依前開說明及刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，就未扣案之服務費20萬元應於被告林凌經本院宣告之罪刑項下諭知沒收，如有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2項、第28條、第336 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均於本審到庭執行職務。