臺灣桃園地方法院104年度訴字第175號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第175號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾偉綸

選任辯護人

邱奕澄律師

　　　　　　鄧智勇律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2191號、104 年度少連偵字第30號）本院判決如下：

主文

事實

一、曾偉綸與與何志強均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國103 年12月25日上午9 時6 分許經李奇漢以所持用之門號0000000000號行動電話與何志強持用之門號0000000000號（起訴書附表誤載為000000000 ，應予更正）電話聯絡購毒事宜後，何志強即持用之上開行動電話撥打曾偉綸持用之門號0000000000號行動電話聯絡曾偉綸前往桃園市中壢區中豐路66快速道路橋下以1 包新臺幣（下同）500 元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予李奇漢，並將所收取之販賣毒品所得500 元交付予何志強。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分:

一、共犯何志強於警詢時所為之陳述，係被告曾偉綸以外之人於審判外之陳述，而本件被告曾偉綸及其辯護人復爭執上開陳述之證據能力（見本院訴字卷（三）第45頁），且該陳述復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，該陳述應無證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告曾偉綸及其辯護人均表示無意見（見本院訴字卷（三）第45頁），復本院認其作成情形並無不當，且為本案認定事實所必要，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分:

一、訊據被告曾偉綸固坦承有於前揭時地交付甲基安非他命與李奇漢，並收取價金500 元後交付何志強之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：只是幫何志強送毒品，伊收取之500 元為李奇漢先前積欠何志強之款項云云。其辯護人亦辯稱：被告曾偉綸係依何志強之指示將甲基安非他命1包交予李奇漢，被告曾偉綸並不知何志強與李奇漢則之毒品交易，被告曾偉綸僅係以協助轉讓甲基安非他命之故意，代表何志強將毒品交予李奇漢，被告曾偉綸並不知悉何志強與李奇漢間之毒品交易云云。經查:

（一）被告曾偉綸自陳確有於前揭時地交付甲基安非他命與奇漢，並收取價金500 元後交付何志強之事實，核與證人即同案被告何志強於104 年2 月26日偵訊時供稱: 【問: （提示G3 5至G38 通訊監察譯文）與李奇漢通話內容為何? 】103 年12月25日上午9 時許在中壢的中豐路的66快速道路橋下，我叫我表弟曾偉綸拿1 包安非他命給李奇漢，我叫我表弟跟他收500 元，交易有成功; （問: 你販賣安非他命的利潤為何？）有販賣沒有賺，有時候賺幾百元，我賣給呂少均、李建興、李奇漢都有賺等語（見偵字第2191號卷第64頁），復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（編號G35 至G38 ）（見他字第6443號卷二第11頁反面至第12頁）在卷足憑，是何志強確有於上日時，基於營利之意圖，以上揭方式要求被告曾偉綸交付甲基安非他命1包予李奇漢，並由被告曾偉綸收取李奇漢所交付之500 元後，轉交予何志強，而完成販賣第二級甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

（二）被告曾偉綸及其辯護人雖以前詞置辯，然查:

1.按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議參照）。又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。

2.查被告曾偉綸於警詢時供稱: 【問: 今警方提供譯文表其編號N11 至N16 （詳如譯文表）係為你所持有行動電話0000000000與綽號胖子持用門號0000000000及監察對象何志強所持行動電話0000000000的三方通話，其內容所述意思為何? 】一開始我跟何志強一起在工地做工，後來胖子打電話要向何志強購買毒品，因為何志強當時在忙所以我就幫何志強接電話，可是因為那時很多雜訊聽不清楚，所以何志強要我說什麼我就回答什麼，後來就是何志強跟胖子在聯絡了，接著何志強開車載我去中壢工業區找胖子，然後何志強到達後就自己下車去找胖子交易了，我當時都在車上沒有下車，也沒有看到整個交易的過程; （問: 本次毒品有無交易完成？於何時、何地交易？價格、重量為何？）何志強與胖子有見面交易。本次是於103 年12月8 日下午15時23分許在中壢工業區內交易。數量是一個，但是價格與重量我不知道等語（見他字第6443號卷二第111 頁反面），足見曾緯綸於為本件交易時即103 年12月25日前，早已知悉被告何志強與李奇漢間存有就第二級毒品甲基安非他命之買賣交易關係，被告何志強於103 年12月25日要求曾緯綸依約前往所約定地點交付第二級毒品甲基安非他命，並向李奇漢收取500 元之時，顯係明知該次係為完成被告何志強與李奇漢之第二級毒品甲基安非他命交易無疑，縱非明知亦對於該次交易有所預見，揆諸上揭共同正犯之意旨，被告何志強與曾緯綸主觀上確有共同犯罪之意思甚明。又查被告曾偉綸於本件販賣甲基安非他命時，穿梭往來於何志強、李奇漢之間，並於收受李奇漢所支付之價金後，將價金交予何志強，業據被告曾偉綸及何志強直陳不諱，被告曾偉綸客觀上既有為交付毒品及收取價金以完成販賣之構成要件行為，被告曾偉綸與何志強間顯有共同犯意聯絡及行為分擔，應屬正犯，而非幫助犯。被告曾偉綸及辯護意旨謂被告曾偉綸所為僅屬幫助云云，容有誤會，不足為採。

3.再查，證人即同案被告何志強於本院審理時證稱: （問:你到底透過曾偉綸跟李奇漢拿過幾次錢？）就只有起訴書叫曾偉綸跟李奇漢拿五百元那次而已; （問: 方才辯護人問「你當天打給曾偉綸時，有跟他說要向李奇漢收五百元，你是否曾告知曾偉綸收這五百元的用意？」你回答「有，說是李奇漢之前欠我的錢，李奇漢說要還我，但是我不知道李奇漢是否有還給我。」等語，但是在通話譯文中只有提到你說「快點，他要上班，先跟他拿五百就好了，他晚上回來時再給」等語，並沒有說到是之前欠的錢，有何意見？）我沒有跟曾偉綸講到是李奇漢先還我之前欠的錢等語（見本院訴字卷（三）第21頁反面），復有當日行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可佐（見他字第6443號卷二第11頁反面至第12頁），足見同案被告何志強並未曾向被告曾偉綸表明本案收取之金錢究為欠款亦或購毒價金應屬明確。而被告曾偉綸陳稱: （問: 在103 年12月25日上午9 時19分09秒，何志強跟你說「快一點，他要上班，先跟他拿五百就好了，他晚上回來時再給」等語，當時你認知先跟他拿五百就好、他晚上回來時再給，這兩個部分是指什麼？）先拿五百是指李奇漢欠何志強的錢，晚上回來再給就是還何志強錢的意思，應該也是還李奇漢欠何志強的錢的意思; （承上，整通對話裡面都沒有提到之前欠的錢，為何你會認知是之前李奇漢欠何志強的錢，而不會認為是何志強要你拿過去的東西的對價？）因為李奇漢時常還何志強錢，有時候是李奇漢交給我，我再轉交給何志強; （問: 為何李奇漢要透過你轉交給何志強？）因為有時候何志強工作忙; （問: 為何何志強在前次庭期證稱，只有起訴書所載該次有叫過你跟李奇漢拿過五百元的一次錢？）應該是何志強記錯云云（見本院訴字卷三第68頁反面至第69頁），顯與證人即同案被告何志強上開述及通訊監察譯文內容相佐，被告曾偉綸所述既無所據，自難採為有利於被告曾偉綸之認定。

（三）綜上所述，被告曾偉綸與何志強共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告曾偉綸所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告曾偉綸持有毒品之低度行為為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾偉綸所為犯行與何志強具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

三、按毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院102 年度臺上字第4141號判決意旨參照）。查被告曾偉綸於警詢中、偵訊及本院審理時均稱：伊所收的500 元是何志強交代要去討之前胖子欠何志強的500 元; 伊不知道該該次是否為毒品交易; 該500 元並非是購買甲基安非他命的價金等語（見他字第6443號卷（二）第113 頁反面、第209 頁、本院訴字卷（一）第98頁反面、訴字卷（三）第68頁反面至第69頁反面），顯然被告曾偉綸自始至終均否認販賣營利之意圖，依上開說明，顯非自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。

四、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告曾偉綸販賣毒品之對象僅有1 人，單次販賣甲基安非他命之數量甚微，且販賣毒品價金僅為500元，且均已交付予同案被告何志強，並無獲利，復與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告曾偉綸販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

五、爰審酌被告明知毒品危害人體健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，且其共同販賣毒品助長毒品流通，所為誠屬漠視法令之舉，對社會秩序亦有嚴重危害，且犯罪後未能坦認犯行，態度難認良好，惟念其僅販賣一次，且毒品之價值及數量均非鉅，被告係因共犯何志強託付始為本案犯行，惡性尚非重大，復審酌其智識、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收:

（一）相關法律之修正：

1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第

一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）販賣第二級毒品所用之物：扣案門號000000000 、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚），分別為供被告曾偉綸及共犯何志強犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，不問屬於被告與否，於該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM 卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

（三）關於販賣第二級毒品所得：依卷內證據，被告曾偉綸販賣第二級毒品所得業已交付予何志強，業據何志強陳述在卷（見本院訴字卷（一）第70頁反面），是被告曾偉綸就本次販賣第二級毒品並無所得，自無庸諭知沒收。

（四）至其餘扣案物，雖屬被告曾偉綸所有，然既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、刑法第28條第59條，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。