臺灣桃園地方法院104年度訴字第178號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第178號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙弘生物科技股份有限公司

兼代表人

王達營（原名王興根）

共同選任辯護人

吳仲立律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9145、12547 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王達營係址設桃園市平鎮區○○路○○○段000 巷00號之「乙弘生物科技有限公司」（下稱乙弘公司）之實際負責人，其明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣。詎王達營擔任乙弘公司之負責人，因執行乙弘公司之業務，竟基於擅自製造偽藥之犯意，於民國100 年至102年5 月間，在上址之乙弘公司，先利用海水淡化設備將海水過濾出不詳物質，再摻入不詳來源取得含有「Tadalafil （犀利士）」成分之原料，製造成不詳數量之「活性安體素」及「乙弘深海膠原蛋白」（下稱安體素及膠原蛋白）偽藥產品一批，繼而意圖為自己不法之所有，基於明知偽藥而販賣及詐欺取財之犯意，於上開期間內，向羅仕標、羅仕堂及趙明輝等人佯稱安體素及膠原蛋白係純天然之營養食品，可治療癌症等功效，並隱瞞上開產品含有「Tadalafil （犀利士）」之成分，致羅仕標、羅仕堂及趙明輝等人陷於錯誤，羅仕標自100 年5 、6 月間起，分別以每瓶新臺幣（下同）3000元及2000元之價格向王達營購得數量不詳之安體素及及膠原蛋白，總計交付2 、30萬元；羅仕堂則自101 年11月間起，以每瓶2000元之價格向王達營購得100 瓶之安體素及膠原蛋白，總計交付20萬元；趙明輝自100 年起，以每瓶2000元之價格向王達營購得200 瓶之安體素及膠原蛋白，總計交付40萬元。嗣因王達營鼓吹趙明輝投資生產上開安體素及膠原蛋白，趙明輝欲委請友人即大漢酵素股份有限公司負責人黃檉代為行銷上開產品，乃贈與上開安體素及膠原蛋白與黃檉試用，黃檉乃將上開產品送請檢驗，竟驗出含有「Tadalafil （犀利士）」之成分，因而查悉上情。

二、案經胡慧蓮告訴暨法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙弘公司及王達營固坦承被告王達營為乙弘公司之負責人，且乙弘公司於上開時地有生產安體素及膠原蛋白，被告王達營另有於上開時間販賣安體素及膠原蛋白與羅仕標、羅仕堂及趙明輝等事實，惟均矢口否認有何違反藥事法及詐欺取財之犯行，被告王達營並為己及乙弘公司辯稱：伊沒有在安體素及膠原蛋白加任何東西，都是海水萃取出來的，伊在販賣時沒有標榜可以治療癌症云云。經查：

㈠前開犯罪事實，業據證人羅仕標於本院審理時證稱：伊是用安體素每瓶3000元，膠原蛋白每瓶2000元向王達營購買，大概買了2 、30萬元，王達營特別強調安體素可以治療癌症，可以治療男人的性功能，身上有任何皮膚病都可以治療，膠原蛋白的部分是專治婦女病、經痛之類的，還可以美容、美白，使用之後自然可以去斑，有很多療效等語（見本院訴字卷第30頁反面至第31頁）；證人羅仕堂於調查局詢問時證稱：王達營說安體素是純天然的，含有海洋水萃取的微量元素及膠原蛋白，對人體健康很有益處，可以治療癌症及各種痼疾，伊有問他內容物是什麼，他只保證是純天然的等語（見103 年度偵字第9145號卷第10頁及反面），於偵查中證稱：伊幫忙王達營蓋工廠因而認識，王達營拿2 瓶安體素給伊試用，伊吃了之後腰酸背痛情形有改善，因此從101 年11月份至102 年5 月份，每月向王達營購買20瓶安體素及膠原蛋白，數量各半，價格都是2000元，王達營說安體素及膠原蛋白是營養食品等語（見102 年度他字第3948號卷二第221 頁反面）；證人趙明輝於調查局詢問時證稱：伊於100 年間經朋友介紹認識王達營，當時是他請伊幫他蓋工廠，在工程進行中，王達營就拿他生產的「海水萃取活性安體素」及「深海膠原蛋白」給伊試吃，後續伊又向他買這兩項產品來吃，王達營告訴伊，吃了這項產品能夠治療癌症、促進生長發育、保護組織、改善性功能等功效，伊吃了性功能確實有改善，後來向他購買了約200 瓶，王達營算伊1 瓶2000元等語明確（見上開偵字卷第7 頁及反面）。

㈡次查，本案分別經告訴人羅仕堂及趙明輝提供自被告王達營處購得之安體素及膠原蛋白與法務部調查局桃園縣調查站，經分別送請衛生福利部食品藥物管理署及法務部調查局檢驗結果，確均檢出「Tadalafil 」西藥成分乙情，有衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月16日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書及法務部調查局103 年3 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 紙附卷可稽（見上開偵字卷第6 頁及第15頁及反面），又「Tadalafil 」西藥成分之治療項目為治療勃起功能障礙等情，亦有國家網路醫院網頁列印資料1紙在卷可查（見上開偵字卷第17頁）。再如前述，證人羅仕標及趙明輝前均有證稱王達營告訴伊等安體素及膠原蛋白可改善性功能等語，而證人羅仕堂於本院審理時亦證稱：伊吃完之後問王達營，他說連5 、60歲的老人家吃了性功能都可以回復等語（見本院訴字卷第67頁反面），適與上開「Tadalafil 」西藥成分之治療項目相符，堪認被告王達營確有在所生產之安體素及膠原蛋白添加「Tadalafil 」西藥成分，方始於販售上開產品與證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝時，告知渠等上開產品可改善性功能無疑。

㈢第按「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」亦為藥事法所規範之藥品，藥事法第6 條第3 款，定有明文，其意義則據證人黃俐嘉即衛生福利部食品藥物管理署藥品組第一科專員到庭具結解釋證稱：「藥品成分含量非常低，就可以感覺到有作用，為了能夠準確的取量，我們都會加入適當的稀釋劑，例如乳糖或澱粉作成不同的劑型，我們常見的口服錠劑膠囊，小朋友常用的溶液劑、糖漿劑，還有我們會吃到的顆粒劑，只要含有藥品成分，具有藥理活性，就是藥品，就符合藥事法第6 條，它會影響人類身體結構及生理機能，所以剛剛所舉的養樂多的例子，養樂多其他成分就變成賦型劑」等語在卷，準此對照證人羅仕標於本院審理時證稱：伊服用安體素之後發現性功能變強了等語（見本院訴字卷第28頁反面），證人羅仕堂於本院審理時亦證稱：伊吃完之後覺得有效，腰酸背痛有改善，性功能有增強等語（見同上卷第67頁），證人趙明輝於法務部調查站詢問時證稱：伊吃了性功能確實有改善等語（見上開偵字卷第7 頁反面）及前述被告王達營經營之乙弘公司所生產之上開安體素及膠原蛋白，含有「Tadalafil 」西藥成分一節，足認被告王達營經營之乙弘公司所生產之上開安體素及膠原蛋白，不僅含有「Tadalafil 」西藥成分，且所含劑量已達足以影響人體生理功能，自符合前揭藥事法第6 條第3 款之規定，而應歸類為藥品，不可將之認係仍屬食品，不受藥事法規範。是被告王達營所經營之乙弘公司未依規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證而生產製造、販賣，自屬製造偽藥及明知為偽藥而販賣無訛，且被告王達營販賣上開產品與證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝之時，竟標榜為天然食品，隱瞞內含有「Tadalafil 」西藥成分，自屬施用詐術行為無疑，則證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝等人因此陷於錯誤而購買上開安體素及膠原蛋白，被告王達營所為詐欺取財犯行亦足認定。

㈣被告及辯護人固辯以本案法務部調查局於乙弘公司扣得之安體素及膠原蛋白成品經送驗後，均未驗出「Tadalafil 」成分或其他西藥成分，則證人羅仕堂及趙明輝所提出之安體素及膠原蛋白係有心人士另外添加「Tadalafil 」成分，再故意送驗以陷害被告云云。查，本案法務部調查局桃園縣調查站於103 年2 月11日持本院核發之搜索票前至上址之乙弘公司實施搜索，並有扣得膠原蛋白成品及深層海水微量元素成品各1 瓶，嗣上開成品經送法務部調查局檢驗結果，未發現「Tadalafil 」或其他西藥成分乙情，固有法務部調查局桃園縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及上開法務部調查局鑑定書各1 份在卷可稽。然參諸證人羅樂天於本院審理時證稱：伊大約是從101 年中到102 年中在王達營手下做事，在最後1 個月有參與安體素及膠原蛋白的製作過程，伊沒有看過生產出來的安體素及膠原蛋白裝瓶的過程，他們說還有一道加工程序，是商業機密等語（見本院訴字卷第75頁及反面），而證人趙明輝於調查站詢問時亦證稱：伊於102 年3 月有投資王達營生產「海水萃取活性安體素」及「深海膠原蛋白」，但是當產品生產完成，他都會要求拿回去他那裡加工等語（見上開偵字卷第7 頁反面），是上開法務部調查局桃園縣調查站扣得之成品是否尚未經被告王達營進行證人所稱之加工程序，即有可疑，況上開扣得之成品之一為深層海水微量元素，亦與本案被告王達營販賣之安體素及膠原蛋白品名有所不符，自亦無從據此為有利於被告之認定。又再參以證人羅仕堂於本院審理時證稱：伊有幫大漢酵素的老闆蓋廠房，就送1 瓶安體素給他吃，他吃完之後也覺得很神奇，並介紹大漢酵素的黃檉給王達營認識，因為這個產品如果真的像王達營說的那麼好，大漢酵素的老闆也願意投資，之後產品的通路會很好，營收也會更好，可是黃檉覺得有疑問，就把送他的那1 瓶拿去檢驗，驗出有犀利士成分等語（見本院訴字卷第67頁反面、第73頁），核與證人趙明輝於調查站詢問時證稱：伊於102 年3 月有投資王達營生產「海水萃取活性安體素」及「深海膠原蛋白」，後來伊找上大漢酵素公司老闆黃檉，想請他代為經銷該產品，黃檉在答應行銷前，將該產品拿去化驗，結果驗出含有西藥犀利士成分等語（見上開偵字卷第7 頁反面）相符，而證人黃檉於本院審理時亦證稱：趙明輝之前有拿安體素及膠原蛋白給伊，說這個產品很好，因為伊是通路商，他是想看看伊是否可以去行銷這個東西，他說這個東西有壯陽的功效，伊有拿去SGS 檢驗，檢驗結果好像有含一些西藥成分等語（見本院訴字卷第129頁反面至第130 頁），參酌卷內確有註明「大漢酵素生物科技股份有限公司」、測試結果檢出「Tadalafil 」之SGS 食品實驗室- 台北102 年5 月9 日測試報告1 紙（見上開偵字卷第13頁），由此可見證人羅仕堂及趙明輝上開所證曾欲委情證人黃檉行銷自被告王達營購得之安體素及膠原蛋白等情非虛，則證人羅仕堂及趙明輝既有意藉由販售上開安體素及膠原蛋白而獲利，豈會於上開產品違法自行添加「Tadalafil 」成分，再交由證人黃檉持之以送檢驗，是綜上足認被告及辯護人上開辯稱等情，委無足採。

㈤綜上所述，被告王達營前開所辯，顯屬事後卸責之詞，尚難採信。本案事證明確，被告王達營及乙弘公司違反藥事法犯行暨被告王達營之詐欺取財犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告王達營行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1項並無較有利於被告王達營之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告王達營行為時修正前刑法第339 條第1 項之規定。

三、論罪科刑：

㈠按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥；此於藥事法第39條第1 項、第20條第1 款分別定有明文。經查本案安體素及膠原蛋白經鑑定結果，檢出含有「Tadalafil 」之西藥成分，業如前述，核被告王達營未經申請許可而製造、販售該等偽藥之行為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告王達營係被告乙弘公司之負責人，被告乙弘公司因被告王達營執行業務，而犯上開罪名，應依藥事法第87條、第82條第1 項之規定處罰。次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。查被告王達營所犯之製造偽藥、販賣偽藥及詐欺取財犯行間，具有行為局部同一情形，依前揭說明，應可評價為刑法上一行為，是被告以一行為同時觸犯上揭罪名，為想像競合犯，應從情節較重之製造偽藥罪處斷。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號裁判可資參照）。準此，被告王達營於100 年至102 年5 月間多次製造偽藥之犯行，於行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，應論以包括一罪之集合犯。

㈡爰審酌被告王達營前未曾因犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，考量其製造上開偽藥販賣之期間、所製造、販賣之偽藥數量及販賣偽藥所詐得之金額，事後未與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，犯後猶飾詞卸責，態度不佳，斟酌被告本件犯罪所造成之危害程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及被告乙弘公司之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節等一切犯罪情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。末按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限。又本案扣案之「活性安體素」4 瓶及「乙弘深海膠原蛋白」4 瓶均已分別由被告王達營販售與證人羅仕堂及趙明輝，自非屬被告王達營所有之物，無從依據刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收，附此敘明。

叄、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告王達營對外佯稱前開安體素及膠原蛋白富含天然營養素，能改善體質、抵抗衰老、治療癌症等功效，致胡慧蓮及洪宗輝等人陷於錯誤，而自101 年10月至102年3 月間，分別向被告王達營以每瓶2000元至3000元不等之價格購買前開產品，因認被告王達營此部分亦涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。又刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。

三、經查，證人胡慧蓮於本院審理時證稱：是伊先生羅仕標去跟王達營買安體素或是膠原蛋白，伊從來沒跟王達營買過，王達營希望羅仕標幫他推銷安體素，羅仕標可以從中賺到佣金，伊自己沒有幫王達營推銷或賣安體素及膠原蛋白等語（見本院訴字卷第24頁至第25頁反面），足見證人胡慧蓮所食用之安體素及膠原蛋白均是透過其夫即證人羅仕標向被告王達營所購得，被告王達營客觀上並無對證人胡慧蓮施用何詐術行為，證人胡慧蓮亦無損害發生，則被告王達營自無何詐欺取財罪責。再公訴意旨雖稱洪宗輝曾向被告王達營購買安體素及膠原蛋白等語，然遍翻全卷未見有何洪宗輝指訴遭被告王達營詐欺等情，此部分應認檢察官舉證尚有未足，亦無從對被告王達營遽以詐欺取財罪相繩，惟因此部分檢察官認與被告王達營所犯之上開有罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第87條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏