臺灣桃園地方法院105年度審訴緝字第14號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴緝字第14號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林繼皇

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第26322 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法轉讓。林繼皇於民國103 年12月9 日0時許，前往位於桃園市○○區○○○街000 號之瑪駿汽車旅館209 號房內，將禁藥甲基安非他命置入玻璃球燒烤以吸食煙霧之方式無償提供予蘇啟發施用1 次。嗣於103 年12月9日1時 許，在上址為警臨檢查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘毛重合計1.0529公克）、吸管1 支、甲基安非他命吸食器3 組、甲基安非他命藥鏟1 支。嗣經蘇啟發同意採尿送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告林繼皇分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。

㈡證人蘇啟發分別於警詢、檢察官訊問時之陳述、證述。

㈢桃園市政府警察局桃園分局中路派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2 份、現場查獲照片、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4 份。

㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘毛重合計1.0529公克）、吸管1 支、甲基安非他命吸食器3 組、甲基安非他命藥鏟1 支。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年12月4 日施行。修正前法條規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後條文則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定對被告論罪科刑。

㈡又按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。又行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告上開轉讓予證人蘇啟發施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，且衡情被告所提供人1 次施用之毒品數量應屬些微，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，又受轉讓之證人蘇啟發為成年男子，有證人蘇啟發之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷為證（見偵查卷第20頁），是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

㈣原審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將禁藥甲基安非他命轉讓予他人施用，助長禁藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡以被告犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多，及其所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠按被告行為後，刑法第2 條第2 項及第五章之一沒收規定（第38條之3 除外），業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布，並於105 年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身尚無比較新舊法之問題，是沒收應逕依修正後刑法第2條第2 項規定，適用裁判時之法律（即105 年7 月1 日後之刑法）。

㈡次按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1 項論處被告罪刑，則扣案之如附表所示之偽藥，為藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。故本案自不得割裂適用毒品危害防制條例有關沒收之規定。按修正後即現行刑法第38條第1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案之透明結晶2 包（驗餘毛重合計1.0529公克）、吸管1 支（使用2mL 甲醇洗下吸管上殘留檢驗），經分別送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份在卷可稽，係均屬藥事法所稱之禁藥，且係供被告本案轉讓禁藥所用，既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋及吸管仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用磬而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。

㈢至扣案之甲基安非他命吸食器3 組、甲基安非他命藥鏟1 支，雖均屬於被告所有，惟非供被告本案轉讓禁藥所用之器具，且經被告表示拋棄各該物品之所有權（見偵查卷第48頁），則該物品均已非被告所有，自不得宣告沒收，檢察官就此部分聲請宣告沒收容有誤會，附此敘明。

五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條第1 項，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。